楊洪磊 中國石油大學(xué)（華東）文法學(xué)院

一、引言

人力資源和社會保障部發(fā)布的《2022年度人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，2022 年末，全國就業(yè)人員73351 萬人，其中城鎮(zhèn)就業(yè)人員45931 萬人，占全國就業(yè)人員比重為62.6%。全國就業(yè)人員中，第一產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員占24.1%；第二產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員占28.8%；第三產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員占47.1%。另據(jù)《中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報告（2023）》，2022年，我國共享經(jīng)濟(jì)市場交易規(guī)模約為38320億元，同比增長約3.9%。隨著共享經(jīng)濟(jì)市場的“蛋糕”越做越大，眾包騎手、網(wǎng)約車司機(jī)、快遞員等新業(yè)態(tài)勞動者逐漸成為一個數(shù)量龐大的群體。餓了么平臺發(fā)布的《2022藍(lán)騎士發(fā)展與保障報告》顯示，2021年，通過該平臺獲得穩(wěn)定收入的騎手有114萬人。美團(tuán)發(fā)布的《美團(tuán)2022 企業(yè)社會責(zé)任報告》顯示，2022 年全年，624 萬余名騎手在美團(tuán)外賣平臺上獲得收入。

2021年5月26日，國務(wù)院常務(wù)會議提出放開參保戶籍限制，逐步探索將靈活就業(yè)人員納入工傷保險。2021年7月16日，人力資源和社會保障部等八部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》提出，推動將不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者納入制度保障范圍。但新業(yè)態(tài)勞動者納入我國現(xiàn)有的工傷保險體系依然存在困難，職業(yè)傷害方面的社會保障仍然缺失。因此，新業(yè)態(tài)勞動者身份應(yīng)如何認(rèn)定？應(yīng)該納入什么樣的保障制度？職業(yè)傷害問題如何得到更好的保障？時至今日，相關(guān)舉措仍處在探索階段，沒有統(tǒng)一的答案。本文通過分析新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保護(hù)的現(xiàn)狀，對比各地方舉措，進(jìn)而對勞動者屬性、保險屬性、保險制度構(gòu)建等要素進(jìn)行闡述，希望為新業(yè)態(tài)勞動者的權(quán)益保護(hù)提供有益的建議。

二、新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保險的缺位

目前，我國對新業(yè)態(tài)勞動者的保障措施顯然跟不上新業(yè)態(tài)的發(fā)展速度，工傷保險難以覆蓋新業(yè)態(tài)勞動者，現(xiàn)行勞動法律制度無法將其全面納入；統(tǒng)一參加保險的主體目前處于缺位的狀態(tài)；現(xiàn)有商業(yè)保險存在保費高、保險范圍窄、保額低等問題，直接影響到對新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益的保護(hù)。

（一）工傷保險難覆蓋

根據(jù)我國傳統(tǒng)勞動保護(hù)法律，勞動者得到工傷保險保護(hù)的前提是勞動者與用工方存在勞動關(guān)系。勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位之間依法簽訂勞動合同，產(chǎn)生隸屬管理的法律關(guān)系（陳文美、姬思敏，2023）。通說認(rèn)為，從屬性是《勞動法》所調(diào)整的勞動關(guān)系以及保護(hù)對象——勞動者（雇員）的基本特征（謝毅，2019）。當(dāng)沒有勞動合同時，符合勞動關(guān)系中人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性也可以確認(rèn)存在勞動關(guān)系。傳統(tǒng)職工具有工作地點、工作場所、上下班時間固定的特征，時空受到嚴(yán)格管理，勞動關(guān)系認(rèn)定相對容易。不同于傳統(tǒng)職工，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，“互聯(lián)網(wǎng)+”新業(yè)態(tài)在催生大量就業(yè)崗位的同時，也帶來就業(yè)模式、用工方式的根本性變革，表現(xiàn)為“公司+員工”傳統(tǒng)的、標(biāo)準(zhǔn)化的用工模式正逐漸被“平臺+個人”這種更具靈活性、非標(biāo)準(zhǔn)化的用工模式替代（胡放之，2022）。用工平臺通過數(shù)據(jù)算法為勞動者匹配任務(wù)，勞動者選擇并認(rèn)領(lǐng)，傳統(tǒng)用工模式下的整體勞動任務(wù)被割裂成具有間歇性、不特定性、獨立性等特征的勞動任務(wù)。新業(yè)態(tài)勞動者工作時間自由靈活，但呈現(xiàn)“碎片化”、工作地點不固定、發(fā)生職業(yè)傷害后難取證、勞動關(guān)系難認(rèn)定、以“職工”為保障對象制定的《社會保險法》《工傷保險條例》等保護(hù)勞動者的相關(guān)法律難以有效覆蓋等特征。結(jié)合有關(guān)騎手職業(yè)傷害的既有案例來看，即使在司法判決中有些案件被法院認(rèn)定為平臺和騎手之間具備勞動關(guān)系，但大多也是法官基于公平正義的價值考量，局限于個案當(dāng)事人受到的傷害情況，避免影響平臺既有的商業(yè)模式，缺少放之全國而統(tǒng)一適用的制度標(biāo)準(zhǔn)。畢竟不認(rèn)定勞動關(guān)系就無法保障新業(yè)態(tài)勞動者的職業(yè)傷害風(fēng)險，認(rèn)定勞動關(guān)系則意味著新業(yè)態(tài)勞動者除了得到職業(yè)傷害保障之外，還會獲得養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、勞動基準(zhǔn)等權(quán)益，極大地增加了新業(yè)態(tài)企業(yè)的用工成本，甚至可能會影響新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從而對新業(yè)態(tài)勞動者產(chǎn)生負(fù)面影響，出現(xiàn)“雙輸”情況（王增文、陳耀鋒，2022）。

（二）統(tǒng)一參保主體缺位

在基于勞動關(guān)系建立的社會保障制度中，由用人單位為其職工向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險登記，經(jīng)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定，用人單位自行申報、按時足額繳納社會保險費，職工繳納的部分由用人單位代扣代繳，征收機(jī)構(gòu)在足額征收之后將繳費情況定期告知用人單位和職工個人（婁宇，2021）。在外賣平臺（以下簡稱平臺）用工中，平臺主導(dǎo)勞動者的日常管理，由平臺繳費或者代扣代繳保險費是最便捷高效的方式，不存在技術(shù)上的障礙。網(wǎng)絡(luò)平臺以低成本調(diào)動各類勞動和生產(chǎn)要素，使其在更大的社會范圍內(nèi)流動匹配，實現(xiàn)交易與合作，這不僅對既有工業(yè)時代生產(chǎn)組織及法律關(guān)系造成了沖擊，也影響了勞動者和網(wǎng)絡(luò)平臺之間的法律關(guān)系（胡凌，2020）。平臺稱自己是“居間者”，不承擔(dān)為勞動者繳納各類保險費的義務(wù)，代扣的商業(yè)意外保險費只是提供的其中一項服務(wù)，包含在騎手每天跑單繳納的服務(wù)費中。事實上，在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)中，平臺工作的機(jī)制賦予了平臺更多的控制權(quán)（Umer Hamza，2021），雇傭關(guān)系具有隱蔽控制性，具體表現(xiàn)為以下幾點：第一，壟斷運行規(guī)則。筆者曾注冊并申請成為美團(tuán)眾包APP 和蜂鳥眾包APP 的騎手，發(fā)現(xiàn)在用戶協(xié)議中，平臺竭力將自己定位為信息中介平臺，或是居間服務(wù)平臺，或是提供信息互通的平臺，平臺的工作人員也強(qiáng)調(diào)眾包騎手只是兼職。事實上，平臺為騎手制定了嚴(yán)密的行為規(guī)則，從接單時起，騎手就要受到平臺的監(jiān)控并面臨超時處罰的風(fēng)險，只要超時，就會損失近一半的訂單收入。騎手要想獲得穩(wěn)定的收入，就要持續(xù)接單。第二，掌握定價權(quán)。平臺的盈利模式是向商家收取技術(shù)服務(wù)費用、訂單傭金、配送費、競價排名費、廣告費等。這樣一個形成完整O2O閉環(huán)的平臺，實際上并不是其自稱的單純的信息中介。配送費用不是平臺入駐商家與騎手協(xié)商的結(jié)果，而是平臺掌握著實際定價權(quán)的事實反映，這顯然超出了“中介”的定位。第三，算法控制。許多外賣配送平臺，就像共享經(jīng)濟(jì)中的其他平臺一樣，確實允許勞動者在工作時間內(nèi)相對自由地接受特定任務(wù)，但這種自由是在算法控制之下，其中包括激勵定價、評級規(guī)則以及更廣泛的不確定和不可預(yù)測的收入（Griesbach Kathleenetal，2019）。平臺采取自動化推薦、匹配和派單等方式，將把平臺當(dāng)成分享工具的業(yè)余玩家清除出去，留下那些更加愿意追求賺取收入的“準(zhǔn)全職”勞動者，但這在形式上卻表現(xiàn)出是勞動者自愿選擇的結(jié)果（胡凌，2019）。

平臺的上述舉措明顯超出了自身是“居間者”的定位，顯示出平臺才是整個用工關(guān)系的主導(dǎo)者。平臺在享受勞動者為其帶來巨大利潤的同時，利用勞動法律的滯后，規(guī)避了其應(yīng)承擔(dān)的用工風(fēng)險和成本。這造成了應(yīng)當(dāng)為勞動者參保承擔(dān)義務(wù)的企業(yè)處于缺位的狀態(tài)，使勞動者處于沒有統(tǒng)一參保主體的尷尬境地。

（三）商業(yè)保險作用發(fā)揮有局限

目前，大部分平臺都采用商業(yè)保險的模式。國內(nèi)的主流平臺，如美團(tuán)眾包和蜂鳥眾包，為騎手代購商業(yè)意外保險。平臺每天會代扣3 元服務(wù)費（包含保險費用），保險責(zé)任包括：在保障期間內(nèi)，騎手發(fā)生死亡及傷亡、醫(yī)療費用和第三者損害。該保險對在保險期間內(nèi)配送人員所遭受的人身傷害或者在保險期間內(nèi)造成第三方人身財產(chǎn)損失予以理賠，本質(zhì)上屬于人身保險和責(zé)任保險相加的復(fù)合型保險。

本文認(rèn)為，此類商業(yè)保險作用的發(fā)揮有局限。首先是保費高。騎手為追求更高的收入，往往不分白天黑夜，每日都處于長時間工作狀態(tài)。調(diào)查得知，蜂鳥眾包的外賣騎手24小時全時段為用戶提供服務(wù)，最忙時間段為上午10—11 點，在深夜和凌晨，依舊有騎手送外賣賺錢。每日工作不到8小時的騎手占比為12.6%，而工作達(dá)8 小時以上者為87.4%，其中，工作12小時以上的為5.5%（胡放之，2019）。假設(shè)外賣騎手全年無休，那么，其在一個平臺上每年繳納的費用就達(dá)千余元（3×365=1095元）。而且商業(yè)人身意外保險的保費雖然高，但僅針對被保險人意外醫(yī)療和猝死補(bǔ)償，既不能解決醫(yī)療期內(nèi)的收入中斷問題，也無法涵蓋嚴(yán)重傷害情形下的高額醫(yī)療費（王天玉，2022）。其次，保障范圍參差不齊?！豆ｋU條例》將上下班期間受到的傷害納入保障范圍，與工傷保險相比，騎手意外險在時間上適用狹窄。比如，美團(tuán)眾包平臺的保險須知中載明了保險保障的時間范圍：騎手為其配送合作商提供服務(wù)期間內(nèi)，每天接首單到次日凌晨1∶30。而上班路上受到職業(yè)傷害顯然不在保障范圍內(nèi)，超過時間范圍在配送途中遭受的職業(yè)傷害也無法得到保障。最后，保險金額有限。死傷最高賠付金額為60萬元，第三者損害賠償僅共享20萬元保額。一次性賠付不利于騎手長久權(quán)益的保護(hù)，傷殘津貼更是無從談起。

三、新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障模式比較

人力資源和社會保障部等八部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》明確提出，強(qiáng)化職業(yè)傷害保障，以出行、外賣、即時配送、同城貨運等行業(yè)的平臺企業(yè)為重點，組織開展平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點。各地方很早就開始了職業(yè)傷害保障試點工作，大致分為“單項工傷保險”“單項職業(yè)傷害保險”和“工傷保險與商業(yè)保險組合”三種模式。

（一）單項工傷保險模式

單項工傷保險模式將勞動者納入工傷保險。工傷、勞動能力的鑒定流程和工傷保險待遇等按照《工傷保險條例》和相關(guān)地區(qū)的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。具有代表性的地區(qū)有：山東濰坊、江蘇南通、浙江紹興、廣東等。以上采用相同模式的地區(qū)在具體實施中又存在不同。

1.繳納費用的主體不同

南通在2006 年發(fā)布的《關(guān)于靈活就業(yè)人員參加工傷保險的通知》中規(guī)定，由用人單位繳納的工傷保險費應(yīng)該由個人承擔(dān)。而廣東發(fā)布的《關(guān)于單位從業(yè)的超過法定退休年齡勞動者等特定人員參加工傷保險的辦法（試行）》和紹興發(fā)布的《關(guān)于在快遞企業(yè)等新業(yè)態(tài)勞動者試行職業(yè)傷害保障有關(guān)事項的通知》規(guī)定，工傷保險費由用工單位遵循自愿原則為勞動者繳納。

2.強(qiáng)制程度不同

南通要求，凡是在南通工作的靈活就業(yè)人員均須參加工傷保險，屬于強(qiáng)制規(guī)定。雖然其保險費用全部由勞動者承擔(dān)，但結(jié)合現(xiàn)有的資料，可以說南通對靈活就業(yè)人員權(quán)益保障的探索實踐早于全國大部分地區(qū)，對其他地區(qū)的實踐具有積極的借鑒意義。而廣東、紹興等地遵循用人單位自愿繳費的原則，表明了政府希望用人單位積極承擔(dān)用工責(zé)任而不是由勞動者自行承擔(dān)保險費的態(tài)度，雖然缺乏強(qiáng)制性，但對用人單位的選擇起到了鮮明的政策導(dǎo)向作用。

（二）單項職業(yè)傷害保險模式

新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保險是政府主導(dǎo)、政府承辦或委托商業(yè)保險公司承辦的單獨設(shè)立的職業(yè)傷害保險，試行該保險的代表地區(qū)有蘇州的太倉、吳江，兩地的保障內(nèi)容也有所區(qū)別。

1.適用主體不同

太倉職業(yè)傷害保險的適用人群按照戶籍劃分，有太倉戶籍的適齡勞動人員才有資格參加靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保險。該模式提高了參保門檻，具有濃厚的地方保護(hù)色彩。顯然，共享經(jīng)濟(jì)時代不將就業(yè)群體區(qū)分為“本地”“外地”，才能維護(hù)好全體勞動者的合法權(quán)益。而吳江的職業(yè)傷害保險則適用于在本地工作的所有靈活就業(yè)人員，沒有戶籍限制。

2.認(rèn)定情形不同

《區(qū)政府關(guān)于印發(fā)吳江區(qū)靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保險辦法(試行)的通知》將工作中的突發(fā)疾病、上下班路上受到意外傷害等情況排除在職業(yè)傷害保險之外，縮小了工傷的認(rèn)定范圍。而太倉規(guī)定，在工作場所及崗位上突發(fā)疾病且被鑒定為完全喪失勞動能力的可以申請認(rèn)定職業(yè)傷害。相較于《工傷保險條例》的規(guī)定，太倉的適用標(biāo)準(zhǔn)更為寬松。

3.繳費主體不同

太倉將職業(yè)傷害保險納入社會保險補(bǔ)貼范圍，由政府出資，參保人員不承擔(dān)費用。這在一定程度上解釋了上文提到的太倉職業(yè)傷害保險將非太倉戶籍靈活就業(yè)人員“拒之門外”的原因。但筆者認(rèn)為，太倉完全可以通過補(bǔ)貼的形式對太倉籍就業(yè)人員給予政策照顧，而不是采用一刀切的模式。吳江采取個人承擔(dān)和政府補(bǔ)貼相結(jié)合的繳費形式，參加養(yǎng)老或醫(yī)療保險的就業(yè)人員同時參加職業(yè)傷害保險的，政府會給予每人每年120元的補(bǔ)助。此舉雖使參保人員的積極性被調(diào)動起來，卻加重了政府財政負(fù)擔(dān)。吳江以參加養(yǎng)老保險或醫(yī)療保險作為補(bǔ)貼的前提條件，從政府角度看，確實有利于甄別在吳江就業(yè)生活穩(wěn)定的居民，實現(xiàn)財政的精準(zhǔn)補(bǔ)貼，但職業(yè)傷害保險和養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險捆綁卻為勞動者參保設(shè)置了障礙。

4.保障水平不同

吳江設(shè)立職業(yè)傷害身故補(bǔ)助金，賠償額度為40萬元，一次性支付。太倉僅規(guī)定一至十級傷殘人員可以享受保險待遇，對于靈活就業(yè)人員因為職業(yè)傷害死亡的，卻按照養(yǎng)老保險僅享有喪葬費、撫恤金等待遇，有學(xué)者稱其為“保生不保死”（何佳怡，2022）。

（三）工傷保險與商業(yè)保險組合模式

該模式即在工傷保險模式下引入商業(yè)保險作為補(bǔ)充。政府鼓勵新業(yè)態(tài)企業(yè)統(tǒng)一為勞動者購買工傷保險和商業(yè)保險，為勞動者設(shè)置職業(yè)傷害保障“雙保險”，代表地區(qū)有浙江金華和湖州。

在用工單位責(zé)任歸屬問題上，兩地區(qū)都指出新業(yè)態(tài)勞動者與多個用工企業(yè)同時存在用工關(guān)系的，各企業(yè)可以分別為其購買工傷保險。金華明確提出，在企業(yè)參保的前提下，由發(fā)生職業(yè)傷害時正在接受勞動的企業(yè)承擔(dān)主體責(zé)任。勞動者同時接受多個平臺派單，且責(zé)任確定有困難的，以在同一路程內(nèi)接到的第一個訂單作為認(rèn)定應(yīng)負(fù)責(zé)任企業(yè)的依據(jù)（金華人社法〔2020〕56號）。金華對用工企業(yè)的責(zé)任認(rèn)定舉措，對各地區(qū)乃至構(gòu)建全國范圍內(nèi)的新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障規(guī)定都極具借鑒意義。但遺憾的是，在涉及用人單位為勞動者參加工傷保險的問題時，兩地大多是“自愿”“鼓勵”的字眼，缺乏強(qiáng)制性，具體實施效果并不理想。金華將參保工傷補(bǔ)充保險的前提設(shè)為參保工傷保險，那么勞動者不參加工傷保險，就無法參加工傷補(bǔ)充保險。截止到2022年6月20日，在金華現(xiàn)有的15.1萬名新業(yè)態(tài)勞動者中，參保人數(shù)6.5萬人，仍有8.6 萬人未參保。在繳費標(biāo)準(zhǔn)上，湖州把上年度省內(nèi)職工的月平均工資作為基數(shù)進(jìn)行計算；金華采取保險費率浮動機(jī)制，根據(jù)工傷的賠付率與發(fā)生率等具體情況來浮動調(diào)整，有利于工傷保險基金的收支平衡。

在具體實施上，金華提供專業(yè)化工傷保險服務(wù)。商業(yè)保險公司提供醫(yī)療服務(wù)、工傷申請、勞動能力鑒定、待遇支付等程序的代辦服務(wù)，這可以節(jié)省用工單位和勞動者的各項成本。湖州開辟單險種繳費通道，參保企業(yè)需繳納的其他社會保險費可以一并申報繳納。

?表1 各地試點規(guī)定的對比

（四）三種模式的分析比較

綜合現(xiàn)有的三種模式進(jìn)行比較，可見各地執(zhí)行職業(yè)傷害保險政策標(biāo)準(zhǔn)不一。

繳費主體大多是個人繳納，即使是政府代繳、補(bǔ)貼的也有戶籍等限制，降低了新業(yè)態(tài)勞動者參加保險的積極性。政策缺乏強(qiáng)制性，對用工企業(yè)和新業(yè)態(tài)勞動者參保的要求大多遵循自愿和鼓勵的原則，而鑒于資本天然的逐利性，無法寄希望于用工平臺會主動承擔(dān)起責(zé)任。新業(yè)態(tài)勞動者的參保意識不足，積極性低，風(fēng)險防范意識薄弱，如果沒有強(qiáng)制性規(guī)定，新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保險的推行就會困難重重。

若將新業(yè)態(tài)勞動者納入工傷保險覆蓋范圍，勢必會給工傷保險制度帶來壓力，新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)可能會給傳統(tǒng)行業(yè)與產(chǎn)業(yè)帶來擠出效應(yīng)，即建立穩(wěn)定勞動關(guān)系就業(yè)中的部分崗位被削減，直接影響現(xiàn)行工傷保險的繳費基數(shù)，也對工傷保險基金支出造成一定影響（蘇煒杰，2021）。而商業(yè)保險不能脫離其營利性，雖然保險承辦機(jī)構(gòu)在政府主導(dǎo)下的獲利受到控制，但仍存在保險繳費水平與保險待遇水平的對應(yīng)關(guān)系（王天玉，2021）。

盡管各地單獨設(shè)置職業(yè)傷害保險存在各種問題，但其針對性強(qiáng)、覆蓋范圍廣，筆者相信經(jīng)過合理的調(diào)整便可給予勞動者更加靈活和人性化的保障?？偟膩碚f，各地試點數(shù)十年的探索，為建立新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保險的構(gòu)建提供了創(chuàng)新視角。

四、制度重構(gòu)：新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保險

由于新業(yè)態(tài)勞動者涉及人數(shù)龐大、情況復(fù)雜，職業(yè)傷害保障體系的構(gòu)建不能一概而論，需要根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行精準(zhǔn)的區(qū)分，這涉及勞動屬性的認(rèn)定，進(jìn)而確定應(yīng)該適用的保險屬性，以期構(gòu)建覆蓋范圍廣、保障力度強(qiáng)、適用效果好的保障體系。

（一）從“依賴性”到“從屬性”：新業(yè)態(tài)勞動者屬性的確立

依據(jù)我國《勞動法》和《社會保險法》等規(guī)定，勞動關(guān)系的確認(rèn)是勞動權(quán)益獲得保障的前提。具備人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性是我國勞動關(guān)系的認(rèn)定條件。那么，新業(yè)態(tài)勞動者是否符合這樣的標(biāo)準(zhǔn)？

1.人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性定義

人格從屬性是指勞動者對雇主具有人身上的依賴性，也就是說勞動者工作的時間、地點、內(nèi)容由雇主決定，生產(chǎn)工具由雇主提供，雇主通過指定工作流程、勞動紀(jì)律、獎懲制度、考勤制度等對勞動者進(jìn)行監(jiān)督管理，并對勞動者的工作成果進(jìn)行驗收。經(jīng)濟(jì)從屬性是指勞動者的主要謀生手段是在雇主處勞動，以獲得的報酬作為主要生活來源。

2.人格從屬性認(rèn)定

人格從屬性的認(rèn)定要滿足時間要素和流程要素。與新業(yè)態(tài)勞動者類似的是非全日制用工?！秳趧雍贤ā分械姆侨罩朴霉すぷ鞯臅r間短，但其與用人單位達(dá)成了一定的勞動期限，從時間跨度看，符合時間要素的持續(xù)性；在流程要素方面與全日制用工并無差別，同樣要接受用人單位指派的任務(wù)，接受管理、監(jiān)督，符合人格從屬性。因此，《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》（勞社部發(fā)〔2003〕12 號）規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)為非全日制勞動者繳納工傷保險費。新業(yè)態(tài)勞動者在接單后要受算法的控制、平臺的監(jiān)督，符合流程要素。但工作場所和生活場所界限模糊；工作內(nèi)容按單組成，呈現(xiàn)碎片化特點；工作時間自由靈活，大多按單計酬，跑單持續(xù)時間短，跑完一單后，勞動者的時間可以自主安排，雙方缺少時間要素上的持續(xù)性。因此，新業(yè)態(tài)勞動者缺乏人格從屬性構(gòu)成要件，勞動關(guān)系認(rèn)定困難。

3.經(jīng)濟(jì)從屬性認(rèn)定

非全日制用工由于工作時間短，在經(jīng)濟(jì)從屬性上表現(xiàn)不明顯，所以法律在認(rèn)定其具有勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上只將其納入工傷保險，賦予的權(quán)益有限?？梢姡?jīng)濟(jì)從屬性并非認(rèn)定勞動關(guān)系的決定性因素。承攬等活動亦具有經(jīng)濟(jì)上的從屬性，但顯然不能認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。事實上，經(jīng)濟(jì)從屬性可以隨著人格從屬性中時間要素的持續(xù)而自然產(chǎn)生，所以經(jīng)濟(jì)從屬性只能作為認(rèn)定勞動關(guān)系的一個參考標(biāo)準(zhǔn)。2019年，北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心調(diào)研的107 位受訪者中有72%的眾包騎手每天工作超過8 小時?？梢姡邢喈?dāng)一部分平臺勞動者并不是兼職，而是將跑腿或送快遞等作為主要工作，與平臺有經(jīng)濟(jì)從屬性。

4.新業(yè)態(tài)勞動者屬性的確立

由于新業(yè)態(tài)勞動者按單計酬，而各個地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，訂單量和勞動者收入狀況參差不齊，因此，可以通過設(shè)立用工時間標(biāo)準(zhǔn)來判斷勞動者與平臺之間是否具備經(jīng)濟(jì)從屬性。用工時間標(biāo)準(zhǔn)可以參考《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》中關(guān)于非全日制用工的定義。實務(wù)中通常認(rèn)為，全日制用工的最長工時限制實際上是非全日制用工與全日制用工的界限，也就是說，一旦實際工作時間超過了非全日制用工的最長工時限制，對于用人單位而言，其所承擔(dān)的責(zé)任不是支付加班費的問題，而是可能會被認(rèn)定為全日制用工的問題（黃昆、周國良、劉文華，2008）。因此，這一點可以作為用工時間判斷標(biāo)準(zhǔn)。只要勞動者的日工作時間和周累計工作時間超過非全日制用工時間，沿用生活風(fēng)險類社會保險的結(jié)構(gòu)性制度，強(qiáng)制平臺為網(wǎng)約工參保并由雙方共同分擔(dān)繳費可以通過合法性論證（婁宇，2022）。如此一來，新業(yè)態(tài)勞動者就被劃分為工作時長超過非全日制用工時長標(biāo)準(zhǔn)且具有經(jīng)濟(jì)從屬性和未超過非全日制用工時長標(biāo)準(zhǔn)且不具有經(jīng)濟(jì)從屬性的兩類人群。

（二）從“身份險”到“行為險”：新業(yè)態(tài)勞動者保險屬性的確立

1.保險屬性認(rèn)定的必要性

《工傷保險條例》規(guī)定，參加工傷保險的勞動者必須具有勞動關(guān)系。由于新業(yè)態(tài)就業(yè)具有靈活性，認(rèn)定勞動關(guān)系困難，大部分勞動者無法納入工傷保險。結(jié)合上文各地的試點，部分地區(qū)將勞動者納入工傷保險，在涉及職業(yè)傷害的認(rèn)定上也大多適用《工傷保險條例》的規(guī)則。實際上就是在認(rèn)定“新業(yè)態(tài)勞動者”身份的基礎(chǔ)上，將其身份視為“具有勞動關(guān)系”，納入工傷保險。在將勞動者納入工傷保險的同時，卻將平臺的用工責(zé)任轉(zhuǎn)移到勞動者身上，勞動者成為按照工傷保險標(biāo)準(zhǔn)繳費的義務(wù)人。這種前后矛盾的做法不僅降低了新業(yè)態(tài)勞動者參保積極性，而且對勞動者身份固定化，否定了其靈活性，并不適應(yīng)新業(yè)態(tài)的用工特點。同時，這一情況的存在也不符合社會公平的原則。工傷保險本就是一種全部責(zé)任由用工單位承擔(dān)的社會保險，勞動者不承擔(dān)繳納義務(wù)，依靠個人繳納并不符合工傷保險設(shè)立的初衷。而將全部勞動者的工傷保險費用一刀切地由企業(yè)負(fù)擔(dān)，這種做法恐有不妥。一是各地方試點并無此先例；二是會極大地增加企業(yè)成本，對企業(yè)也是不公平的。因此，重新認(rèn)定新業(yè)態(tài)勞動者的保險屬性是必要的。

2.從“身份險”到“行為險”

結(jié)合上文，大部分新業(yè)態(tài)勞動者是具有經(jīng)濟(jì)從屬性并且具有職業(yè)傷害保障需求的勞動者。國家強(qiáng)制用人單位為非全日制用工繳納工傷保險，那么按照“舉輕以明重”的原則，平臺理應(yīng)為工作時長超過非全日制用工的勞動者繳納工傷保險，并確定勞動者對平臺具有經(jīng)濟(jì)從屬性，認(rèn)定其與平臺構(gòu)成勞動關(guān)系。

對于工作時長未超過非全日制用工最長工時限制的勞動者，我們可以嘗試將勞動者職業(yè)傷害保險從現(xiàn)行的工傷保險制度中分離出來，依據(jù)其職業(yè)特點單獨構(gòu)建。不管是偶爾兼職，工作時長沒有超過非全日制用工的勞動者，或是將其作為主要生活來源的新業(yè)態(tài)勞動者，多是按單計酬，其工作內(nèi)容都是分割的、獨立的接單任務(wù)，其風(fēng)險也存在于每單的給付勞動中。因此，可以將給付勞動中的人作為保障對象，將職業(yè)風(fēng)險分?jǐn)傇诿看蔚呐軉涡袨橹校M(jìn)而設(shè)立“行為險”。

本文所說的“行為險”是指獨立于工傷保險制度之外、專門針對新業(yè)態(tài)勞動者探索構(gòu)建的，符合新業(yè)態(tài)勞動者工作靈活、時間安排自由等用工特點的職業(yè)傷害保險?！靶袨殡U”按單投保，可以更好地界定勞動者是否是因為工作原因造成的傷害，對職業(yè)傷害的認(rèn)定更精確；可以使勞動者面臨的職業(yè)風(fēng)險在整個勞務(wù)給付過程中得到保障，尊重新業(yè)態(tài)行業(yè)用工靈活的特點。

（三）從“單一性”到“復(fù)合性”：新業(yè)態(tài)勞動者保護(hù)的構(gòu)建

《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》明確以出行、外賣等行業(yè)為重點，開展勞動者職業(yè)傷害保障的試點工作。可見，政府已經(jīng)意識到新型用工模式無法被傳統(tǒng)《勞動法》所覆蓋，而傾向于對新業(yè)態(tài)勞動者單獨開展職業(yè)傷害保障?！安煌耆洗_立勞動關(guān)系情形”的引入是為了把新業(yè)態(tài)勞動者更好地納入保障范圍。雖然目前《勞動法》的體系還不完善、配套法律法規(guī)還不健全，勞動者的部分權(quán)益還難以落實，但勞動關(guān)系法律調(diào)整模式向類型化、精細(xì)化、靈活化方向的發(fā)展已具備了初步的法治基礎(chǔ)（謝增毅，2017）。關(guān)于各地職業(yè)傷害保障模式，上文已作探討，各有優(yōu)劣。當(dāng)務(wù)之急是汲取各地試點措施中的可取之處，結(jié)合上文對新業(yè)態(tài)勞動者屬性和保險屬性的探討，制定全國范圍內(nèi)具有統(tǒng)一效力的新業(yè)態(tài)勞動者保險——“身份險+行為險”。

“身份險”即以非全日制用工工作時長為分界線，超過非全日制用工時長標(biāo)準(zhǔn)的勞動者，可以認(rèn)定其對平臺具有經(jīng)濟(jì)從屬性，并在認(rèn)定勞動者具備經(jīng)濟(jì)從屬性的基礎(chǔ)上將其納入工傷保險的覆蓋范圍，強(qiáng)制平臺為勞動者配置工傷保險。此部分內(nèi)容上文已有論述，此處不再贅述。

“行為險”的設(shè)計思路如下：

第一，在保險保障時間方面，由于新業(yè)態(tài)勞動者就業(yè)方式靈活，工作時間具有彈性，往往意味著其工作時間長、沒有規(guī)律以及夜間工作等（胡京，2020），“行為險”的起算時間應(yīng)該從接單時算起，訂單完成后合理期限內(nèi)（如一個小時）算作一個保險期間。如果在一個小時后接單，則是另一個保險期間。鑒于新業(yè)態(tài)勞動者可以隨時隨地靈活接單，上班途中的風(fēng)險認(rèn)定困難且不必要，至于下班途中的風(fēng)險應(yīng)在保險范圍內(nèi)。勞動者在平臺注冊時應(yīng)登記個人居所（居所變化后可提交申請修改），風(fēng)險發(fā)生后可根據(jù)其是否在合理時間、合理路程內(nèi)來判斷是否在保險范圍內(nèi)。有學(xué)者擔(dān)憂平臺用工工作地點靈活多變，可能發(fā)生在工作時從事私人活動，發(fā)生傷害后難以判定責(zé)任的情況。其實，勞動者自接單時起，就要按平臺為其規(guī)劃的路線行駛，依照現(xiàn)有的技術(shù)手段，完全可以實現(xiàn)對勞動者的監(jiān)督。

第二，在保險繳費方式上采取按單繳費，由平臺代扣勞動者個人承擔(dān)的保險費后，與平臺應(yīng)繳納的保險費一并繳納?？紤]到以平臺接單作為主要生活來源的勞動者跑單數(shù)量多，應(yīng)設(shè)置單日、單月保險繳費上限。

第三，在適用主體方面，應(yīng)由政府統(tǒng)一規(guī)定，凡不完全符合確立勞動關(guān)系情形的勞動者均可參保。以戶籍為門檻的做法應(yīng)堅決摒棄。

第四，在參保強(qiáng)制性方面，由于現(xiàn)行地方政策規(guī)定缺乏強(qiáng)制性，地方基于各方利益的考量，缺乏壯士斷腕的決心，國家應(yīng)規(guī)定符合新業(yè)態(tài)的勞動者必須強(qiáng)制參保，將參加職業(yè)傷害保險作為勞動者的上崗前置條件。

第五，在繳費主體出資比例方面，個人保險費出資占保險費總額比例可以由國家統(tǒng)一規(guī)定。除勞動者外的繳費主體（如平臺）繳納費用所占保險費總額比例應(yīng)由國家設(shè)置下限。鼓勵經(jīng)濟(jì)水平允許的地方政府和用工平臺在國家規(guī)定的下限基礎(chǔ)上提高出資比例。應(yīng)避免出現(xiàn)設(shè)置參保門檻、地方保護(hù)主義色彩濃厚等問題。政府可以研究出臺專項財政補(bǔ)貼辦法，對參加職業(yè)傷害保險的勞動者采取政府繳費出資和政策補(bǔ)貼等相結(jié)合的形式，通過政策引導(dǎo)來提升勞動者的參保積極性。至于政策補(bǔ)助的有無或多少，可由地方政府根據(jù)自身財政情況和勞動者工作時長等因素自行決定。

第六，在費率方面，由于不同地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平存在顯著差異，應(yīng)在確保能保障勞動者權(quán)益的情況下，兼顧地方財政。費率可以由國家設(shè)置確定標(biāo)準(zhǔn)和區(qū)間范圍，各地政府根據(jù)實際情況自行確定。

五、結(jié)語

新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，新業(yè)態(tài)勞動者的職業(yè)傷害保障不能被忽視。本文在對新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障中的缺位進(jìn)行總結(jié)和對各地模式進(jìn)行比較分析后，圍繞保險制度重構(gòu)、認(rèn)定新業(yè)態(tài)勞動者的屬性和與之相對應(yīng)的保險屬性，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在將部分勞動者納入工傷保險的基礎(chǔ)上，構(gòu)建以“行為”為基點的新業(yè)態(tài)勞動者專屬職業(yè)傷害保險，使新業(yè)態(tài)勞動者能夠更加從容、有保障、有尊嚴(yán)地工作。