●陳邦達

【內(nèi)容提要】 我國立法確立的鑒定意見審查認證規(guī)則存在一定的疏漏，具體表現(xiàn)為鑒定管理權(quán)割據(jù)造成審查認證標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、鑒定啟動權(quán)壟斷造成鑒定審查認證缺乏平衡性、“四類外”鑒定管理缺位加劇審查認證難度、鑒定意見可采性規(guī)則薄弱造成認證流于形式。專家咨詢制度、鑒定人與有專門知識的人出庭制度、司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)等改革成效不彰，加劇了審查認證的難度。完善鑒定意見審查認證規(guī)則，應(yīng)轉(zhuǎn)變盲目崇信司法鑒定的理念，樹立法官是鑒定意見看門人的理念，破除專門性證據(jù)限于鑒定意見的認知局限。要從關(guān)聯(lián)性、可靠性、合法性的角度優(yōu)化審查認證規(guī)則，確立鑒定意見關(guān)聯(lián)性規(guī)則，鑒定原理和方法的可靠性規(guī)則，檢材的真實性、準(zhǔn)確性和可靠性規(guī)則，鑒定主體資質(zhì)適格性規(guī)則和鑒定意見排除規(guī)則。完善專家咨詢制度，適度改變公權(quán)力壟斷鑒定局面，加強司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)。

隨著科學(xué)技術(shù)在訴訟中的運用，鑒定意見在輔助司法人員明察秋毫的同時，也給審判人員提出挑戰(zhàn)。鑒定意見涉及的專業(yè)知識超出普通人的常識，其審查認定一直是證據(jù)科學(xué)理論和實務(wù)的難點。鑒定意見的特殊性決定了其審查認定在遵循一般證據(jù)基本原理的同時，又必須尊重科學(xué)規(guī)律。由于人們對司法鑒定的認識存在差異，鑒定意見審查認定較為薄弱，專家咨詢制度、鑒定人和有專門知識的人出庭制度、司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)化等綜合配套機制不健全，法官在對鑒定意見的審查認定過程中，幾乎對它們基本照單全收。一旦鑒定意見被賦予較高的證明力，鑒定人出庭就會流于形式，庭審質(zhì)證淪為“紙證”，庭審認定走過場，以致于有錯誤的鑒定意見誤導(dǎo)法官認定案件事實。呼格吉勒圖案、張玉環(huán)案、張志超案等錯案曝出鑒定意見審查認定的差錯。既往相關(guān)研究成果主要集中在：一是研究鑒定意見可采性的基礎(chǔ)原理?！?〕例如，何家弘主編：《刑事訴訟中科學(xué)證據(jù)的審查規(guī)則與采信標(biāo)準(zhǔn)》，中國人民公安大學(xué)出版社2014 年版，第1-18 頁；陳瑞華：《鑒定意見的審查判斷問題》，載《中國司法鑒定》2011 年第5 期，第1-6 頁；汪建成：《司法鑒定基礎(chǔ)理論研究》，載《法學(xué)家》2009年第4 期，第1-27 頁，等等。二是研究域外的科學(xué)證據(jù)可采性標(biāo)準(zhǔn)，歸納洋為中用的經(jīng)驗。〔2〕例如，王進喜編譯：《證據(jù)科學(xué)讀本》，中國政法大學(xué)出版社2015 年版，第1-20 頁；張南寧：《科學(xué)證據(jù)可采性標(biāo)準(zhǔn)的認識論反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2010 年第1 期，第18-34 頁，等等。三是研究鑒定意見審查認定的程序制度?！?〕例如，胡銘：《鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究》，載《法學(xué)研究》2014 年第4 期，第190-208 頁；陳如超：《專家參與刑事司法的多元功能及其體系化》，載《法學(xué)研究》2020 年第2 期，第89-107 頁，等等。較少將審查認證與司法鑒定管理體制改革結(jié)合予以系統(tǒng)性關(guān)注。有鑒于此，研究如何系統(tǒng)性優(yōu)化鑒定意見審查認證活動具有重要現(xiàn)實意義。本文結(jié)合代表性案例，針對鑒定管理體制改革、刑事訴訟中鑒定意見的可采性規(guī)則等展開分析。

一、鑒定意見審查認證規(guī)則的疏漏

鑒定意見的審查認證是一項系統(tǒng)性工作，其中司法鑒定管理居上游環(huán)節(jié)，審查認證規(guī)則處下游環(huán)節(jié)。近年來，我國司法鑒定管理體制改革存在的問題制約了鑒定意見審查認證活動，突出表現(xiàn)在以下方面。

（一）鑒定管理權(quán)割據(jù)造成審查認證標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

我國司法鑒定管理除了司法行政部門登記管理之外，還存在公安、檢察機關(guān)的管理，統(tǒng)一司法鑒定管理格局被割裂。公安、檢察機關(guān)從部門利益出發(fā)對法律規(guī)定進行擴張解釋，造成統(tǒng)一司法鑒定管理體制的目標(biāo)被擱置。從《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）的立法背景分析，它希望扭轉(zhuǎn)司法鑒定領(lǐng)域多頭管理、重復(fù)鑒定的局面，確立了司法行政部門對鑒定主體登記管理的職能，同時取消法院內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)，并限制偵查、檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)接受委托鑒定的業(yè)務(wù)范圍。但在執(zhí)行中這些規(guī)定變樣走形。例如，公安、檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)繞開了司法行政部門的登記管理，并對鑒定委托范圍進行擴大。一些地方偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)面向社會開展有償服務(wù)，有的偵查機關(guān)在縣醫(yī)院門診按比例提成鑒定費。有些地方法院在司法行政機關(guān)公布的鑒定名冊之外制定鑒定機構(gòu)名單，直接或間接管理司法鑒定。這些行為架空了全國人大常委會《決定》有關(guān)規(guī)定。偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)在鑒定主體的準(zhǔn)入資質(zhì)、鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定程序方面與司法行政部門登記管理的鑒定機構(gòu)不盡相同，造成鑒定意見審查認證的標(biāo)準(zhǔn)無法統(tǒng)一，加劇審查難度。法律和解釋制定機關(guān)對司法鑒定本質(zhì)屬性的認識、制定規(guī)則的立場有所不同，造成有些規(guī)定不協(xié)調(diào)，甚至矛盾。例如，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第24 條規(guī)定鑒定機構(gòu)與鑒定人不具備法定資格和條件的，鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。但由于具備法定資格的鑒定機構(gòu)也無法窮盡所有鑒定類型，實踐中經(jīng)常遇到“四類外”專門性問題找不到合適的鑒定機構(gòu)，因此，2012 年“刑事訴訟法解釋”第87條規(guī)定對案件中專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構(gòu)，檢驗報告可作為定罪量刑的參考，這實際上是最高法院以司法解釋的形式拓寬法院認定專門性問題的途徑，〔4〕參見易延友：《證據(jù)法學(xué)：原則 規(guī)則 案例》，法律出版社2020 年版，第270 頁。但卻突破了法定證據(jù)的分類，并造成定罪量刑參考與證據(jù)之間的模糊，如涉及物價鑒定多由發(fā)改委出具檢驗報告，顯然不是鑒定機構(gòu)出具的，不屬于鑒定意見，卻可以作為定案的參考。2021 年“刑事訴訟法解釋”第100 條修改為因無鑒定機構(gòu)，指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告，可以作為證據(jù)使用。由“定罪量刑的參考”更改為“作為證據(jù)使用”，體現(xiàn)立法明確此類材料具有證據(jù)屬性的態(tài)度。但這一條款也有問題，第二款規(guī)定這類報告的審查適用鑒定意見的有關(guān)規(guī)定，又表明它在性質(zhì)上是“準(zhǔn)鑒定意見”，而不是鑒定意見本身。

（二）鑒定啟動權(quán)壟斷造成鑒定審查認證缺乏平衡性

職權(quán)主義下鑒定權(quán)壟斷的格局，造成控辯雙方通過司法鑒定發(fā)現(xiàn)真相的手段缺乏平衡性。職權(quán)主義訴訟構(gòu)造之下，刑事訴訟中鑒定啟動權(quán)由公檢法機關(guān)主導(dǎo)，并且公安、檢察機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立有司法鑒定機構(gòu)，正如熊秋紅教授所言，我國的司法鑒定具有官方主導(dǎo)色彩，〔5〕參見熊秋紅：《我國司法鑒定體制之重構(gòu)》，載《法商研究》2004 年第3 期，第35 頁。這種制度設(shè)計之下，被告人無法自行委托司法鑒定，只能向公安司法機關(guān)申請重新鑒定，無法在訴訟中啟動司法鑒定提供鑒定意見。這種做法帶來的弊病就是司法鑒定審查認證缺乏平衡性。好比在民事訴訟中，如果只有原告有權(quán)委托司法鑒定，而被告沒有對等權(quán)利，就會造成雙方在舉證、質(zhì)證上不平等，就容易造成法官審查認證鑒定意見偏聽則暗。部分有權(quán)機關(guān)還會濫用鑒定啟動權(quán)，對沒有必要進行司法鑒定委托鑒定，隨意啟動司法鑒定以規(guī)避偵查羈押期限、變相延長辦案期限。另一方面，有些機關(guān)又拒絕當(dāng)事人申請啟動司法鑒定的合理訴求，削弱司法鑒定的公信力。刑訴法設(shè)立有專門知識的人參與庭審制度（學(xué)界又稱之“專家輔助人制度”），讓專門性證據(jù)由公權(quán)力機關(guān)壟斷的格局正在面臨瓦解，專家輔助人呈現(xiàn)向?qū)＜易C人轉(zhuǎn)變的趨勢。但目前這類主體還無權(quán)接觸檢材、做鑒定，其地位、權(quán)利難以等同鑒定人，其定位存在鑒定人、辯護人、證人等理論爭議，造成相關(guān)制度的適用存在實踐困境。

有些規(guī)定缺乏健全的配套制度，造成其適用存在困境。例如，由于有專門知識的人的職能定位不清，立法規(guī)定這類人員可以就鑒定意見提出意見，但卻不能對檢驗報告等其他技術(shù)性證據(jù)提出意見，這豈不造成鑒定意見質(zhì)證對象的不周延。另外，有專門知識的人的意見既然可作為法官審查認證鑒定意見的依據(jù)，又為何不屬于證據(jù)？實際上，如果將鑒定意見作為主證，那么有專門知識的人的意見就是輔助證據(jù)。有專門知識的人無法和鑒定人平起平坐地獲取檢材、實施鑒定、不承擔(dān)偽證罪責(zé)，獲得報酬還高于鑒定人，如何保證其意見的可靠性？實踐中只要法官不愿采納這類人員的意見，上述任何一條就成為拒絕采信的堂而皇之的理由。

（三）“四類外”鑒定管理缺位加劇審查認證難度

目前納入司法行政管理的鑒定種類只限于四大類，其他類鑒定還不能歸入司法行政管理。四大類鑒定不能完全適應(yīng)訴訟制度和審判中心改革的要求，不能完全滿足司法活動日益復(fù)雜化、專業(yè)化對鑒定提出的要求。全國人大常委會《決定》規(guī)定“四類外”司法鑒定由司法部商“兩高”解決，至今，只涉及環(huán)境損害鑒定納入登記管理。而像司法會計、知識產(chǎn)權(quán)、價格估算等至今不屬于“四大類”司法鑒定范疇。全國人大常委會認為不能由司法行政部門來管理“四類外”鑒定，應(yīng)當(dāng)由各自所屬的行業(yè)主管部門來管理，例如知識產(chǎn)權(quán)局、財政局等?！八拇箢悺蓖獾蔫b定事項由國務(wù)院司法行政部門商“兩高”解決，處于司法行政管理的真空，一旦在訴訟中產(chǎn)生爭議，當(dāng)事人的投訴在司法行政部門面前不屬于其受理范圍，申請重新鑒定又不容易獲得司法機關(guān)批準(zhǔn)。在上海市出臺司法鑒定管理條例時，一度試圖將“四類外”鑒定納入司法行政部門管理的范圍，但因與上位法規(guī)定抵觸而打消這一想法?！?〕2019 年上海市人大常委會專門就此問題向全國人大常委會咨詢，后者回復(fù)稱《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》并沒有賦予司法行政部門對“四類外”鑒定機構(gòu)登記管理職權(quán)，它們本身存在管理部門，例如，物價鑒定歸口發(fā)改委價格主管部門、工程質(zhì)量鑒定歸口住建部。因此，地方性法規(guī)如將“四類外”鑒定機構(gòu)或者鑒定人納入司法鑒定登記管理與上位法相悖。對“四類外”的鑒定司法行政機關(guān)無權(quán)管，不利于司法鑒定管理與使用相銜接的奏效，也不利于司法鑒定的審查認證。

從理論上來說，司法鑒定涉及的鑒定對象、鑒定內(nèi)容可涵蓋人類社會各類專門學(xué)科、技術(shù)，只要訴訟中涉及到某類專門性技術(shù)問題，都有可能借助于司法鑒定來協(xié)助訴訟各方查明事實。但從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來說，納入國家統(tǒng)一管理的司法鑒定類別主要是四大類，即法醫(yī)類、物證類、聲像資料、環(huán)境損害鑒定。上述分類是出于實踐中的慣例，并未遵循嚴格的分類學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，其中既有以學(xué)科作為分類的標(biāo)準(zhǔn)，又有以鑒定對象作為分類的標(biāo)準(zhǔn)。從對司法鑒定分類和管理現(xiàn)狀的歸納，說明我國司法鑒定領(lǐng)域不同學(xué)科、不同鑒定對象所涉及的鑒定技術(shù)之間在發(fā)展成熟度、認知接受度、需求緊缺性方面存在著較大的差異。作為指導(dǎo)司法鑒定意見證據(jù)審查認證的重要指導(dǎo)性文件，也需要一個簡單、明確、具有操作性的司法鑒定分類標(biāo)準(zhǔn)，來清晰界定不同類型司法鑒定意見。研制出一份科學(xué)、合理的司法鑒定意見分類表，是建立司法鑒定意見可采性體系的基礎(chǔ)性工作。

（四）可采性規(guī)則薄弱造成審查認證流于形式

我國鑒定可采性規(guī)則不完整，建構(gòu)中國自主的證據(jù)可采性知識體系尤為緊迫。我國實行全部案卷移送主義，法官在庭前已接觸鑒定意見等證據(jù)材料，實踐忽視證據(jù)可采性問題，強調(diào)證明力的問題，〔7〕參見張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則的理解與適用》，法律出版社2010 年版，第50 頁。鑒定意見可采性規(guī)則的不完整，側(cè)重鑒定意見的形式要件審查，忽視鑒定意見可靠性的實質(zhì)要件審查。因此，司法解釋確立的審查規(guī)則并沒有把關(guān)聯(lián)性、可靠性放在法官審查此類證據(jù)的重要位置。在這種背景下，法官對鑒定意見的審查認定通常默認國家級鑒定機構(gòu)的鑒定意見更權(quán)威、最后一次鑒定結(jié)果具有終局性等，科層制的管理理念被不當(dāng)推及法庭科學(xué)領(lǐng)域。在傳統(tǒng)觀念中，鑒定意見被認為是借助科學(xué)技術(shù)手段發(fā)現(xiàn)真相的奧秘，以證據(jù)之王的美譽被賦予較高的證明力。大部分法官認為鑒定意見依據(jù)自然科學(xué)原理形成，具有較高的客觀性，直接采納的情況居多，甚至把它作為確鑿的證據(jù)去印證其他證據(jù)的真?zhèn)巍７ü賹壹壦痉ㄨb定機構(gòu)、法院編制名冊內(nèi)鑒定機構(gòu)相對信賴，加劇鑒定意見庭審質(zhì)證的虛化。

有些規(guī)定的操作性、合理性與邏輯性還存在較大的不足。例如，司法解釋規(guī)定當(dāng)送檢材料、樣本來源不明或者因污染不具備鑒定條件的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。鑒定意見檢材的真實性成為鑒定意見作為定案根據(jù)的基本前提，這明顯是我國證據(jù)制度的重大變化，表明立法已經(jīng)獲得一種新的理論認識，即“實物證據(jù)的鑒真是司法鑒定程序啟動的前提和基礎(chǔ)”?！?〕陳瑞華：《實物證據(jù)的鑒真問題》，載《法學(xué)研究》2011 年第5 期，第139 頁。但由于刑事訴訟法在偵查程序中對涉案物品的提取、保存、送檢缺乏一套完整的“保管鏈條”取證規(guī)則，到了法庭上法官也難以判斷是否鑒定樣本被調(diào)包、污染，很難做到鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。另外，受證據(jù)基本屬性“三性說”理論的影響，“刑事訴訟法解釋”從合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性對鑒定意見審查做出規(guī)定，將關(guān)聯(lián)性列為第八項。其實，關(guān)聯(lián)性才是證據(jù)在邏輯上的本質(zhì)屬性，無關(guān)聯(lián)即不可采，對前七項的審查便是徒勞。〔9〕參見張保生、董帥：《中國刑事專家輔助人向?qū)＜易C人的角色轉(zhuǎn)變》，載《法學(xué)研究》2020 年第3 期，第172 頁。其背后反映我們對司法鑒定本質(zhì)屬性和司法證明的認識忽視了關(guān)聯(lián)性是可采性的前提這一證據(jù)法理。此外，司法解釋既然允許將測謊鑒定用來幫助審查、判斷證據(jù)，卻又不能把它作為證據(jù)使用，存在違反證據(jù)法理與邏輯之嫌。

二、優(yōu)化鑒定意見審查認證規(guī)則應(yīng)遵循的理念

（一）轉(zhuǎn)變盲目崇信司法鑒定的舊理念

優(yōu)化鑒定意見審查認證規(guī)則，需轉(zhuǎn)變盲目崇信司法鑒定的舊理念，樹立將司法鑒定降下神壇的新理念。1979 年、1996 年刑訴法將鑒定意見表述為鑒定結(jié)論，在司法實踐中存在盲目崇信司法鑒定的現(xiàn)象，將司法鑒定視為可靠的證據(jù)代替法官認定事實的復(fù)雜過程，“以鑒代審”的問題突出，原因在于我們沒有認清鑒定意見的主觀本質(zhì)屬性。“對鑒定活動的本質(zhì)屬性存在認識偏差，混淆了鑒定意見與事實裁判的相互關(guān)系?！薄?0〕陳光中、呂澤華：《我國刑事司法鑒定制度的新發(fā)展與新展望》，載《中國司法鑒定》2012 年第2 期，第2 頁。事實認定權(quán)不應(yīng)由鑒定人越俎代庖，法庭才是事實裁決者。由于鑒定意見本身的專業(yè)性極強，而相關(guān)的審查認證規(guī)則尚不健全，導(dǎo)致法官在無法理解鑒定意見原理和方法的情況下，選擇“以鑒代審”規(guī)避責(zé)任。錨定效應(yīng)的心理學(xué)理論認為，人們面對不確定的信息時，往往會選擇自己認為可靠的信息作為參照物?！?1〕參見［荷］威廉·A·瓦格納、彼得·J·范科本、漢斯·F.M.克羅伯格：《錨定敘事理論——刑事證據(jù)心理學(xué)》，盧俐利譯，中國政法大學(xué)出版社2019 年版，第219 頁。然而，錨定在專家權(quán)威可信度基礎(chǔ)上的鑒定意見未必可靠，權(quán)威本身不足以構(gòu)成安全的錨點。錨定鑒定專家，一旦鑒定意見出錯，事實認定必然跟著錯。

2012 年刑訴法與《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》表述相統(tǒng)一，將“鑒定結(jié)論”改稱“鑒定意見”，表明司法鑒定活動有別于事實的審查認定活動，鑒定人僅僅為法官認定案件裁判提供證據(jù)，但不能僭越法官對事實和證據(jù)的審查認定。同時強化鑒定人出庭作證，確立有專門知識的人參與庭審對鑒定意見提出意見的制度，輔助法官審查認定鑒定意見，實現(xiàn)兼聽則明。特別是根據(jù)司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人聘請的有專門知識的人不僅可以參與庭審質(zhì)證，而且可以對案件中的專門性問題提出意見?！?2〕參見《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第26 條規(guī)定。這標(biāo)志著刑事訴訟中“公權(quán)力壟斷專業(yè)問題判斷的傳統(tǒng)格局在司法鑒定體制改革中正在逐步瓦解”，〔13〕參見吳洪淇：《刑事訴訟中的專家輔助人：制度變革與優(yōu)化路徑》，載《中國刑事法雜志》2018 年第5 期，第73 頁。體現(xiàn)了對司法鑒定盲目崇信的理念慣性在冤假錯案的血淚教訓(xùn)中逐步引起有識之士的反思。

（二）樹立法官是鑒定意見看門人的理念

法官是鑒定意見看門人的理念是庭審對證據(jù)實質(zhì)性審查的需要。法庭科學(xué)的運用對審判活動提出根本性的挑戰(zhàn)。用于審查判斷普通證據(jù)可靠性的傳統(tǒng)方法難以勝任審查鑒定意見的需要，尤其當(dāng)面對沖突的鑒定意見時，法官更無所適從。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，鑒定意見平均采信率高達95%，〔14〕參見李松、黃潔：《5 年10 萬份鑒定意見逾95%被采信》，載《法制日報》2010 年9 月30 日，第2 版。但另一事實卻是部分冤案因鑒定意見的錯誤造成錯判?！?5〕參見陳永生：《我國刑事誤判問題透視——以20 起震驚全國的刑事冤案為樣本的分析》，載《中國法學(xué)》2007 年第3 期，第53 頁。法官對鑒定意見基本全盤接受，弊端顯而易見，一旦鑒定意見出錯，事實判斷就會跟著錯。審判中心改革語境下必須改變庭審虛化的現(xiàn)象，實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，就必須通過質(zhì)證加強鑒定意見等證據(jù)的審查認證，進而查明案情，防止冤假錯案，提高司法鑒定公信力。法官是鑒定意見審查認證的看門人，也是由證據(jù)認證的主體理論所決定。認證是事實裁決者對庭審中經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)進行審查判斷，依據(jù)經(jīng)驗常識、邏輯法則和法律規(guī)則確定其相關(guān)性、可采性、證明力和可信性等屬性，據(jù)以認定事實的活動。認證的主體是法官或陪審員，而不是科學(xué)家，鑒定人只能就案件的專門性問題進行主觀判斷，但對案件事實的認定則由法官依據(jù)證據(jù)裁判原則做出，鑒定人不得篡奪法官事實認定的權(quán)力，這與審判在政治上的正當(dāng)性要求一致。易言之，審判是法官依據(jù)法律、證據(jù)進行的司法裁判，而不是鑒定人根據(jù)科學(xué)原理進行的科學(xué)裁判。

讓法官做好鑒定意見看門人的職責(zé)須做到二點：一是加強法官理解鑒定意見的能力。訴訟中經(jīng)常涉及法官所不熟悉的專門知識，由法官來判斷鑒定意見是否可靠，就必須讓鑒定人輔助法官理解專業(yè)知識。羅納德·艾倫將審查認定專家證言的理念歸納為遵從模式、教育模式和對抗模式?！?6〕See Allen, Swift, Schwartz, etal., An Analytical Approach to Evidence: Text, Problems and Cases, Sixth Edition, Wolters Kluwer, 2016, p.772-773.其中，教育模式本質(zhì)就要法官提高理解科學(xué)證據(jù)的能力，做好科學(xué)證據(jù)守門人的職責(zé)。所以，樹立法官是鑒定意見看門人的理念，進一步要求法官通過駕馭庭審質(zhì)證，提高辨別鑒定意見可靠性的能力。二是堅持開庭審查，讓鑒定人或?qū)＜逸o助人出庭，而不是書面審查。法官出于庭審效率的因素考慮，往往限制通知鑒定人出庭的情形。許多法官認為鑒定人出庭對幫助法官采信鑒定意見的作用較大。但法官對鑒定人出庭喜憂參半，希望鑒定人出庭釋疑，又擔(dān)憂造成庭審冗長、訴訟拖沓，在案多人少的矛盾下法官更愿意選擇書面審查的方式。此外，重新鑒定、庭外咨詢專家成為鑒定人出庭的替代措施。〔17〕參見胡銘：《鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究》，載《法學(xué)研究》2014 年，第200 頁。強調(diào)法官對鑒定意見的理解，質(zhì)證會圍繞著它是否真實可靠的實質(zhì)性問題展開，例如日本要求鑒定人在庭審中用口頭或書面的形式報告鑒定結(jié)果，不僅被要求陳述準(zhǔn)確記載的形式，而且必須對鑒定的內(nèi)容接受實質(zhì)性詢問，因此，法院和當(dāng)事人要努力理解鑒定的內(nèi)容?！?8〕參見［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》，張凌譯，中國人民大學(xué)出版社2005 年版，第95 頁。

（三）破除專門性證據(jù)限于鑒定意見的認知局限

我國刑訴法確立的法定證據(jù)分類中，鑒定意見專門指具備法定資格的專家或機構(gòu)出具的書面意見，而非鑒定專家出具的書面、口頭意見不是鑒定意見，不屬于法定證據(jù)類型。這種證據(jù)分類具有歷史的原因，即新中國法律受前蘇聯(lián)法律影響較大，在證據(jù)分類上形成與前蘇聯(lián)基本相似但有所區(qū)別的分類方式。在職權(quán)主義訴訟構(gòu)造下，刑事司法中指派、聘請司法鑒定被認為是公安司法機關(guān)享有的職權(quán)，不是當(dāng)事人可任意支配的證據(jù)方法，所以當(dāng)事人私下聘請專家提供的意見不被法庭認可。將專門性證據(jù)限于鑒定意見的做法嚴重脫離審判實踐需求，造成訴訟中大量的專門性問題因為找不到鑒定機構(gòu)而不能將專家意見作為定案依據(jù)。這樣一來，在采取封閉式的證據(jù)分類體系中，就會造成許多屬于專家意見，但又不是鑒定意見的證據(jù)材料無法獲得法定證據(jù)資格。因此，2021 年“刑事訴訟法解釋”明確在無鑒定機構(gòu)的情況下，有專門知識的人的意見可以作為證據(jù)。但囿于刑訴法還未改變封閉式證據(jù)分類的框架，這些規(guī)定存在牽強之處，例如，將有專門知識的人的意見、事故調(diào)查報告囊括于司法鑒定意見的章節(jié)，但實際上它們的概念和鑒定意見有所區(qū)別。

受這種觀念影響，我們在對司法鑒定的行政管理問題上，也將取得鑒定人、鑒定機構(gòu)資質(zhì)設(shè)定為自然人或法人從事司法鑒定活動的行業(yè)準(zhǔn)入門檻。這固然是加強行政管理的手段，但畢竟訴訟中的專門性問題林林總總，司法行政管理只針對“四大類”鑒定，不能因為“四類外”鑒定主體沒有法定資質(zhì)就排除其意見的證據(jù)資格。〔19〕參見李學(xué)軍：《訴訟中專門性問題的解決之道——兼論我國鑒定制度和法定證據(jù)形式的完善》，載《政法論壇》2020 年第6期，第46 頁。非鑒定專家的意見不被賦予證據(jù)資格，會造成辯方難以在訴訟中引入平衡性的專家證據(jù)，法官在專門性問題判斷上就失去一個兼聽則明的機會。

三、鑒定意見審查認證規(guī)則的系統(tǒng)性優(yōu)化

優(yōu)化鑒定意見的審查認證規(guī)則是避免錯誤鑒定意見成為定案依據(jù)的舉措，其核心是鑒定意見的關(guān)聯(lián)性、可靠性、合法性三大要素，可靠性則可借鑒法庭科學(xué)對“人機料法環(huán)測”這些影響質(zhì)量要素的方法論，以此展開優(yōu)化認證規(guī)則的邏輯體系。

（一）鑒定意見關(guān)聯(lián)性規(guī)則

鑒定意見與案件待證事實沒有關(guān)聯(lián)的則不得作為定案的根據(jù)，對它的關(guān)聯(lián)性判斷要求法官具有一定的經(jīng)驗和知識，特定情況下還有必要讓鑒定人解釋鑒定意見與待證事實之間的關(guān)系。英美證據(jù)法將關(guān)聯(lián)性作為可采性的前提，具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)才具有可采性，無關(guān)聯(lián)的證據(jù)不可采。關(guān)聯(lián)性的判斷通常不是由法律規(guī)定的，而要借助經(jīng)驗、邏輯來判斷。證據(jù)的相關(guān)性可從證據(jù)與待證事實之間的關(guān)系、事件的通常進程、結(jié)合其他證據(jù)事實、增加或減少爭議事實存在或不存在的可能性等方面衡量?！?0〕參見齊樹潔主編：《英國證據(jù)法》，廈門大學(xué)出版社2014 年版，第89-90 頁。特文寧認為，一個證據(jù)對要件事實的證明有無相關(guān)性，或者有多大的相關(guān)性，必須根據(jù)常識性概括作出判斷。經(jīng)驗知識或常識在證據(jù)推論鏈條中的邏輯形式是概括，概括是必要且危險的?！?1〕參見［美］特倫斯·安德森、［美］戴維·舒姆、［英］威廉·特文寧：《證據(jù)分析》（第2 版），張保生等譯，中國人民大學(xué)出版社2012 年版，第346-379 頁。例如，指紋鑒定的相關(guān)性建立在“每個人的指紋獨一無二且終身不變”等經(jīng)驗，但這些概括可能存在以偏概全的風(fēng)險?？刹尚岳碚摪P(guān)聯(lián)性，可防止不相關(guān)的證據(jù)進入法庭，體現(xiàn)效率的價值。為避免法官誤將本身存在關(guān)聯(lián)的證據(jù)排除，英美證據(jù)法創(chuàng)設(shè)“附條件的相關(guān)性”理論暫時賦予證據(jù)可采性，留到后續(xù)庭審質(zhì)證再行判斷。而大陸法系的證據(jù)法理論認為，“證據(jù)能力制度把沒有證據(jù)能力的證據(jù)排除在判斷對象之外，間接地保證自由心證的合理性?！薄?2〕［日］田口守一：《刑事訴訟法》，張凌等譯，法律出版社2019 年版，第448 頁。關(guān)聯(lián)性決定證明力的大小，是證明力評價的范疇，其作用在于要求法官在評價證據(jù)、形成心證時應(yīng)遵循事物間的客觀聯(lián)系，以免不適當(dāng)排除有助于查明案情的相關(guān)證據(jù)，或者不適當(dāng)?shù)夭杉{不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，而錯誤地認定事實。〔23〕參見陳光中主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2019 年版，第144-145 頁?？梢?，英美將關(guān)聯(lián)性作為證據(jù)可采性的前提，無關(guān)聯(lián)性的證據(jù)不可采。而歐陸將關(guān)聯(lián)性作為證明力的決定因素，關(guān)聯(lián)性強弱決定證明力大小。

我國證據(jù)法理論對于關(guān)聯(lián)性在證據(jù)規(guī)則體系中的位置存在分歧。一般認為《刑事訴訟法》第50條規(guī)定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”本身體現(xiàn)了證據(jù)包含關(guān)聯(lián)性的要素?！?4〕參見王愛立主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018 年版，第105 頁。“刑事訴訟法解釋”規(guī)定“鑒定意見與案件待證事實沒有關(guān)聯(lián)的”不得作為定案的根據(jù)，則是從消極條件規(guī)定了定案根據(jù)的前提。首先，鑒定意見必須具有關(guān)聯(lián)性，即與待證事實之間存在證明關(guān)系。普通證據(jù)的關(guān)聯(lián)性判斷是基于一般經(jīng)驗，但由于鑒定意見涉及專門知識，其關(guān)聯(lián)性的判斷往往超乎人們的生活常識，涉及到自然科學(xué)領(lǐng)域的因果、邏輯關(guān)系判斷。鑒定意見的關(guān)聯(lián)性涉及專門知識，鑒定意見與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性判斷是難點。實踐中不乏誤將本有關(guān)聯(lián)的鑒定意見當(dāng)作無關(guān)聯(lián)予以排除的錯案，也有錯把無關(guān)聯(lián)、弱關(guān)聯(lián)的鑒定意見當(dāng)作強關(guān)聯(lián)予以認定的冤案。前者如張氏叔侄案中從被害人指甲縫發(fā)現(xiàn)他人皮屑組織的DNA 鑒定意見被認為無關(guān)聯(lián)而排除，〔25〕參見王雪迎：《檢察官講述“張高平案”翻案過程》，載《中國青年報》2013 年4 月3 日，第7 版。后者如杜培武案的泥土鑒定認為有關(guān)聯(lián)性，其實泥土的同一性鑒定并無法證明杜培武實施殺人的事實。所以鑒定意見的關(guān)聯(lián)性判斷尤其重要。

訴訟證明過程中不能將證據(jù)單獨、孤立認定，一項看似與待證事實無關(guān)的證據(jù)，卻可能因其他證據(jù)介入改變關(guān)聯(lián)性?！?6〕參見齊樹潔主編：《英國證據(jù)法新論》，廈門大學(xué)出版社2011 年版，第67 頁。艾倫認為，沒有一個關(guān)于特定證據(jù)性事實是否與一個推論性事實相關(guān)的先驗規(guī)則，它完全取決于具體案件中事實認定者的知識范疇和當(dāng)事人提供的證據(jù)?！?7〕參見［美］羅納德·J·艾倫：《艾倫教授論證據(jù)法（上）》，張保生等譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第125 頁。關(guān)聯(lián)性的判斷取決于事實認定者經(jīng)驗法則的中間介質(zhì)，通常這一中間介質(zhì)包括知識庫、生活經(jīng)驗。對鑒定意見的關(guān)聯(lián)性判斷，除一般經(jīng)驗之外，還包括專門經(jīng)驗。如果鑒定意見有無關(guān)聯(lián)的判斷涉及專門經(jīng)驗，就有必要由鑒定人解釋，并分析關(guān)聯(lián)性的大小。

（二）鑒定原理和方法的可靠性規(guī)則

鑒定原理和方法的可靠性是鑒定意見可靠性的關(guān)鍵因素。鑒定意見的可靠性是可采性的前提條件，鑒定原理和方法的可靠性是其中最為核心的方面。當(dāng)某一類鑒定原理、方法根據(jù)反復(fù)的科學(xué)實驗被認定為不可靠時，依據(jù)該原理、方法形成的鑒定意見即不具有可采性。例如，測謊鑒定方法還不夠成熟，鑒定結(jié)果出現(xiàn)反復(fù)，故不可靠，所以它不能作為證據(jù)使用。從域外實踐看，英國2020 年《刑事程序規(guī)則》第19.4 條規(guī)定專家意見的內(nèi)容，其中包括法院需要判斷專家意見是否可靠才能決定是否作為證據(jù)?！?8〕參見英國2020 年《刑事程序規(guī)則》第19.4 條，https://www.legislation.gov.uk/uksi/2020/759/article/19.4/made#text%3Dexpert%20 evidence，2023 年2 月6 日訪問。美國多伯特規(guī)則實質(zhì)上也包括科學(xué)證據(jù)方法可靠性的標(biāo)準(zhǔn)。

鑒定意見可靠性要求儀器設(shè)備或檢測技術(shù)的有效性。鑒定儀器設(shè)備或檢測技術(shù)必須能夠達到檢測的目的，否則就是無效的。因此，實驗室應(yīng)對所有影響鑒定結(jié)果的儀器設(shè)備制定監(jiān)控措施，以保證儀器設(shè)備在鑒定過程中的正常運行。例如，在臨床上視力表是測試臨床病人視力狀況的有效方法，但是在法醫(yī)學(xué)鑒定中，由于被檢測人可能存在偽裝視力障礙的故意，〔29〕參見朱廣友：《論司法鑒定意見的基本屬性》，載《中國司法鑒定》2008 年第4 期，第2-3 頁。因此該項檢測方法得出的鑒定意見是不可靠的。因此，儀器設(shè)備或檢測技術(shù)必須在鑒定標(biāo)準(zhǔn)體系中有所規(guī)范，它是影響鑒定結(jié)果可靠性的硬件因素。

鑒定標(biāo)準(zhǔn)是司法鑒定可靠性的質(zhì)量保證，也是法官審查判斷鑒定方法可靠性的指針。鑒定意見標(biāo)準(zhǔn)亟須權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)化組織研制。標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一會給鑒定意見的適用帶來困惑。以指紋鑒定為例，缺乏統(tǒng)一的指紋認定標(biāo)準(zhǔn)造成指紋鑒定意見可靠性判斷依據(jù)不足，鑒定人經(jīng)驗性判斷難以衡量。缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)法庭難以確定其可靠性。近年來，我國不斷健全完善國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范相銜接的鑒定標(biāo)準(zhǔn)體系，《司法鑒定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)體系》等20 項行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的頒布，提升了司法鑒定的規(guī)范性、科學(xué)性和可靠性。以電子數(shù)據(jù)鑒定為例，技術(shù)規(guī)范對電子數(shù)據(jù)存證平臺可采用區(qū)塊鏈技術(shù)、校驗技術(shù)、云計算和大數(shù)據(jù)技術(shù)等對電子數(shù)據(jù)的生成、收集、傳輸、存儲和展示作出規(guī)定?！?0〕參見《電子數(shù)據(jù)存證技術(shù)規(guī)范》第5.10 條。這樣既對規(guī)范鑒定活動起到指南作用，也為法官審查鑒定意見可靠性提供依據(jù)。

（三）檢材的真實性、準(zhǔn)確性和可靠性規(guī)則

檢材是司法鑒定活動得以科學(xué)、客觀進行的物質(zhì)條件。評價檢材等有形證據(jù)，有三個重要屬性必須加以考慮：真實性、準(zhǔn)確性和可靠性。鑒定人用于分析的鑒定材料必須是來源于案發(fā)現(xiàn)場的檢材，滿足實施司法鑒定對檢材充分性、準(zhǔn)確性的基本條件，才能保證鑒定意見的可靠性?！蛾P(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和“刑事訴訟法解釋”均對鑒定意見的可采性提出檢材真實性、準(zhǔn)確性和可靠性的要求。這提示法官對鑒定樣本真實性嚴格審查，從程序上倒逼取證、送檢過程保護檢材保管鏈條的完整性。實踐中出現(xiàn)過這樣的案例，雖然司法鑒定證實DNA 是被告人所留，但關(guān)鍵物證（沾有精斑的內(nèi)褲）既未嚴格按照物證收集程序取證，也未制作照片并妥善保管，最終法院沒有采信該DNA 鑒定意見?！?1〕參見最高人民法院審判指導(dǎo)參考案例“王維喜強奸、侮辱尸體案”。

實現(xiàn)檢材等實物證據(jù)真實性的程序保障，必須通過建立嚴格的檢材提取、保管、移送程序確保檢材來源于案發(fā)現(xiàn)場，不存在替換、虛假或篡改。鑒真是實現(xiàn)這一功能的程序規(guī)則。確立檢材鑒真規(guī)則有其必要性，在許多國家訴訟或證據(jù)制度中普遍確立類似的規(guī)定。例如，《法國刑事訴訟法》規(guī)定：“在將尚未啟封的封存件送交鑒定人之前，預(yù)審法官或法院指定的司法官認為有必要時，進行清點，并在筆錄中逐一列明封存件的件數(shù)?！薄?2〕《法國刑事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2006 年版，第165 頁。鑒定人有必要對封存物件進行清點之后在其報告中記載，這種做法既為防止證據(jù)滅失，也為保證檢材的真實性。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第902（13）也規(guī)定電子數(shù)據(jù)鑒真的要求。在健全我國檢材等實物證據(jù)的鑒真規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)注意英美的鑒真旨在舉證方向法庭出示證據(jù)時，必須證明它與待證事實之間存在關(guān)聯(lián)性，而中國的鑒真規(guī)則旨在保證實物證據(jù)的真實性。

目前鑒真規(guī)則在實踐中存在一些困境。首先，較多地依賴筆錄、勘驗等書面證據(jù)去印證檢材的來源真實性，而輕視對辦案人員出庭接受質(zhì)證。這些筆錄本身是偵查人員對其提取實物證據(jù)的書面記載而已，因此記載的內(nèi)容真實性難以分辨。〔33〕參見陳瑞華：《實物證據(jù)的鑒真問題》，載《法學(xué)研究》2011 年第5 期，第139 頁。除非發(fā)現(xiàn)偵查取得的物證與筆錄記載的內(nèi)容存在明顯的矛盾，〔34〕例如，杜培武案的筆錄中沒有記載泥土鑒定樣本的來源。又如，念斌案中檢材送檢時間與檢驗鑒定委托書記載的時間相矛盾。參見福建省高級人民法院（2012）閩刑終字第10 號刑事附帶民事判決書。否則法庭很難通過書面記載對實物證據(jù)的鑒真發(fā)揮實質(zhì)性作用。其次，由于我國直接言詞原則尚未建立，影響了鑒真制度的有效實施，以往的司法解釋缺乏可操作性的規(guī)則。例如，法官很難對檢材的真實性和同一性進行有效鑒別。確立檢材鑒真規(guī)則必須落實可操作性。我國刑事涉案財物缺乏嚴格的保管規(guī)則。實務(wù)部門反映涉案物品移送保管不嚴。涉案物品管理存在薄弱環(huán)節(jié)。有專家指出，涉案物品在辦案機關(guān)大量積壓。〔35〕參見李玉華：《論獨立統(tǒng)一涉案財物管理中心的建立》，載《法制與社會發(fā)展》2016 年第3 期，第70 頁。辦案人員出于風(fēng)險考慮對貴重物證不愿接管。因此，有必要暢通公檢法對涉案物品銜接機制，建立集中管理、統(tǒng)一處置、全流程節(jié)點監(jiān)管體系。在鑒定委托環(huán)節(jié)有條件的情況下，對檢材備份保存、對提取過程錄像等保證保管鏈條的完整性，另外要禁止辦案人員在補正環(huán)節(jié)中對筆錄等書面記載的篡改，規(guī)范有關(guān)提取、保管、移送責(zé)任人員出庭作證，保護關(guān)鍵物證保管鏈條的完整性。

鑒定意見可靠性包括鑒定材料的充分準(zhǔn)確和質(zhì)量可靠。以指紋鑒定為例，一般經(jīng)驗認為指紋是人類基因遺傳密碼的體現(xiàn)，每個人指紋不同且終生不變，所以長期以來都認為指紋鑒定是可靠的。但為什么許多冤假錯案發(fā)現(xiàn)指紋鑒定不可靠？由于指紋同一性判斷的主觀性大，即使是同一人的指印，也可能由于受力不同而產(chǎn)生變形，無法辨認是否同一。DNA 鑒定常被認為適合于嚴格證明的鑒定方法，但DNA 的收集、實驗室檢驗、解釋等方面存在樣本混合、替換或污染都可能導(dǎo)致誤讀。因此，嚴格參照有關(guān)鑒定標(biāo)準(zhǔn)收集到可靠的檢材，才可以保證鑒定意見的可靠性。

（四）鑒定主體資質(zhì)適格性規(guī)則

鑒定主體資格適格性規(guī)則是鑒定意見的生成主體，即鑒定機構(gòu)和鑒定人必須具有對某專門性問題發(fā)表意見的資格，這是保障鑒定機構(gòu)和鑒定人適合從事司法鑒定活動的前提條件，也是確保鑒定意見可靠性的主體因素。同時，我們也要避免片面認為鑒定機構(gòu)和鑒定人主體適格，其出具的鑒定意見質(zhì)量便是可靠的。主體適格只是鑒定意見可靠的充分非必要條件。由于訴訟中涉及的專門性問題紛繁復(fù)雜，遠超過“四大類”的范疇，因此，對于鑒定主體的適格性問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分為“四大類”和“其他類”鑒定主體。司法行政部門要加強對應(yīng)當(dāng)實行登記管理的鑒定事項的管理，嚴格把握鑒定主體準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，健全淘汰機制。法院要根據(jù)審判工作需要，規(guī)范鑒定委托，規(guī)范鑒定質(zhì)證程序，加強審查判斷鑒定意見的能力。二者要建立常態(tài)化的溝通協(xié)調(diào)機制，開展鑒定人名冊編制，加強鑒定人執(zhí)業(yè)資格的信息共享。

某建筑工程是某市的地標(biāo)建筑之一，建筑面積約為5.8萬m2，其中地上建筑面積4.7萬m2，地下建筑面積2.1萬m2。建筑主樓采用框架剪力墻結(jié)構(gòu)，裙房和地下室采用框架結(jié)構(gòu)。在本建筑施工項目建設(shè)之前，為了確保整個施工過程中的安全性，本工程成立施工項目管理部，并采取了一系列的措施，對整個項目的安全風(fēng)險進行控制管理，確保整個項目的順利進行。

對于其他類鑒定的適格性問題，司法行政部門認為，雖然訴訟中涉及的專門性問題層出不窮，但是從現(xiàn)實的角度看，將所有的鑒定事項都納入統(tǒng)一管理體制不必要也不可能?！?6〕參見霍憲丹：《讓科技為正義說話——從建立到健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制的改革探索與若干思考》，載《中國司法鑒定》2020 年第5 期，第21 頁。全國人大常委會也認同，如果辦案中需要對專門性問題進行鑒定，而登記范圍以內(nèi)的鑒定機構(gòu)、鑒定人不能進行鑒定的，可以由登記范圍以外的技術(shù)部門或人員進行鑒定?！?7〕參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定釋義》第2 條。所以《決定》沒有賦予司法行政部門對其他類鑒定登記管理的職權(quán)，而是采取授權(quán)機制。對其他類鑒定事項在訴訟需求和行政管理上的矛盾日趨強烈，〔38〕參見鄧甲明、劉少文：《深入推進司法鑒定管理體制改革創(chuàng)新發(fā)展》，載《中國司法》2015 年第7 期，第29 頁。司法行政管理主要通過商“兩高”納入統(tǒng)一管理體制。從滿足訴訟需求的角度看，相關(guān)行業(yè)的技術(shù)鑒定主管部門依法具有行業(yè)管理和指導(dǎo)職能，相關(guān)部門已建立職業(yè)準(zhǔn)入辦法、職業(yè)資格制度和管理辦法，〔39〕參見霍憲丹：《司法鑒定管理概論》，法律出版社2014 年版，第20-21 頁。這些可為法官判斷其他類鑒定主體是否適格提供依據(jù)。不能對“四類外”的鑒定機構(gòu)和鑒定人出具的鑒定報告因為主體沒有經(jīng)過司法行政部門的登記管理、沒有鑒定資質(zhì)就排除其證據(jù)資格。

根據(jù)司法解釋，有專門知識的人還可以對案件中的專門性問題提出意見，〔40〕參見《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第27 條。專家新的職能出現(xiàn)，需要從實務(wù)的角度上對專家資格進行明確。非鑒定專家的資質(zhì)不明，“四類外”的鑒定主體資格缺乏鑒定人的資質(zhì)證書，也不存在專家名冊。因此在鑒定人、檢驗人、有專門知識的人多元化尚未整合的情況下，應(yīng)當(dāng)賦予法官庭上審查專家主體資格的裁量權(quán)。應(yīng)當(dāng)更新理念，特別是針對“四類外”的鑒定意見依據(jù)主體適格規(guī)則審查時，應(yīng)當(dāng)摒除根據(jù)專家有無司法鑒定主體資質(zhì)證書判斷其意見有無證據(jù)資格的簡單粗暴方法，針對專家意見證明力的核心展開審查判斷，不以“帽”取人?！?1〕參見李學(xué)軍：《訴訟中專門性問題的解決之道——兼論我國鑒定制度和法定證據(jù)形式的完善》，載《政法論壇》2020 年第6期，第53 頁。鑒定機構(gòu)能力和規(guī)范程度，例如是否通過實驗室認可或資質(zhì)認定，是否參加能力驗證及其結(jié)果是否滿意，行政質(zhì)量檢查結(jié)果如何。需要司法鑒定管理與使用銜接機制的信息溝通。此外，既往鑒定意見的采信情況和鑒定人的職業(yè)操守也是法院應(yīng)考慮的內(nèi)容。

（五）鑒定意見排除規(guī)則

排除規(guī)則主要是從消極的角度規(guī)定鑒定意見的證據(jù)資格。我國證據(jù)制度主要借鑒了大陸法系的證據(jù)法理論，以證據(jù)能力、證明力為證據(jù)屬性的理論得到我國證據(jù)制度立法的肯定。德國法關(guān)于證據(jù)能力的理論，主要按程序禁止與證據(jù)禁止的法理加以限定。前者是證據(jù)搜集與調(diào)查的程序性條件；后者是關(guān)于證據(jù)資料可否用以認定事實的條件，以直接審理主義為其基本?！?2〕參見陳樸生：《刑事證據(jù)法》，三民書局1992 年版，第178 頁。

排除規(guī)則旨在維持證據(jù)在法律上的資格。鑒定意見排除規(guī)則通常包括違反鑒定啟動程序、回避制度及其他嚴重違反程序規(guī)定的情形。一是鑒定啟動程序違法。由于刑事訴訟法賦予公檢法機關(guān)依法享有鑒定的啟動權(quán)，當(dāng)事人無權(quán)啟動司法鑒定，這種鑒定啟動程序存在控辯力量明顯失衡，辯方參與權(quán)利過小等弊端，亟待通過改革賦予辯方向法院申請啟動鑒定的權(quán)利，而不僅僅是申請重新鑒定或補充鑒定的權(quán)利?！?3〕參見樊崇義、陳永生：《我國刑事鑒定制度改革與完善》，載《中國刑事法雜志》2000 年第8 期，第6 頁?？山梃b俄羅斯的做法，將涉及死因鑒定、毒品鑒定、精神病鑒定作為強制啟動鑒定的情形。但是在改革之前，在刑事訴訟中違背規(guī)定自行委托鑒定機構(gòu)出具鑒定意見的，原則上不具有證據(jù)能力。實踐中存在這類爭議，檢察機關(guān)依據(jù)偵查監(jiān)督職能委托鑒定；〔44〕參見廣東省汕頭市中級人民法院（2013）汕中法刑一終字第56 號刑事裁定書。在部分申訴案件中，當(dāng)事人已服刑完畢仍然認為原鑒定有誤，自行委托鑒定推翻原有鑒定意見并作為向法院申訴的材料；如何認定上述情形鑒定意見的證據(jù)能力？按照啟動程序要求，這類證據(jù)到了審判階段將不具有可采性。二是鑒定人違反回避制度。鑒定人沒有回避與客觀、中立的鑒定原則相悖，這些都應(yīng)當(dāng)視為程序合法性規(guī)則。三是其他嚴重違反程序法的情形。鑒定意見要確立哪些排除性規(guī)則，各國家法律規(guī)定不同的程序性要求。我國“刑事訴訟法解釋”確立了鑒定程序違反規(guī)定、鑒定人拒不出庭情形的排除規(guī)則。這種排除規(guī)則主要目的是形成一種倒逼機制，促使鑒定人履行出庭的義務(wù)。從目前提高鑒定人出庭率的功能看，將其作為證據(jù)能力規(guī)則具有相對合理性。但從長遠看，鑒定人拒不出庭不應(yīng)一概排除鑒定意見的證據(jù)資格。

四、鑒定意見審查認證規(guī)則綜合配套機制的優(yōu)化

（一）完善專家咨詢制度

現(xiàn)行立法確立的專家咨詢制度主要包括三類：一是司法技術(shù)輔助機構(gòu)。2007 年最高人民法院設(shè)立司法技術(shù)輔助工作部門，供各級法院和專門法院委托咨詢解決專業(yè)性問題，包括對多個鑒定意見有不同或矛盾，法官如何從科技角度取舍或采信鑒定意見?！?5〕參見《最高人民法院技術(shù)咨詢、技術(shù)審核工作管理規(guī)定》（法辦發(fā)〔2007〕5 號）第2、10、13 條。實踐中這項制度運用極少。二是技術(shù)調(diào)查官制度。技術(shù)調(diào)查官制度作為知識產(chǎn)權(quán)民事、行政案件的審理輔助以緩解和規(guī)范法官咨詢專家的需求。法院指派技術(shù)調(diào)查官參與知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟活動、提供技術(shù)咨詢?！?6〕參見《最高人民法院關(guān)于技術(shù)調(diào)查官參與知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟活動的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕2 號）第2 條。三是司法鑒定專家委員會。例如上海、重慶等地司法鑒定管理條例規(guī)定，辦案機關(guān)可以委托“司法鑒定專家委員會”對重大、疑難、復(fù)雜的技術(shù)問題提供咨詢意見。上述不同專家都向法院提供專門性問題的咨詢，在實踐中也一直運作。

以上制度存在的爭議是不同種類專家咨詢意見性質(zhì)的界定。要注意咨詢意見不是原生性的證據(jù)，這類專家在主體資格、檢材獲取方面并不同于鑒定人，其意見可輔助法官理解、釋疑鑒定意見，但不能越俎代庖，否則會違背證據(jù)裁判原則。另外，應(yīng)加強此類機制的運行監(jiān)管，否則就會出現(xiàn)有的學(xué)者擔(dān)憂的這類專家科研和實踐能力因不從事鑒定活動而受到限制、弱化?！?7〕參見郭華：《論鑒定結(jié)論審查模式的選擇》，載《法學(xué)》2008 年第5 期，第159 頁。技術(shù)調(diào)查官屬于審判輔助人員，應(yīng)視作法官的助手，其職能是輔助法官理解，而不是出具鑒定意見。而司法鑒定專家委員會雖由鑒定人組成，但性質(zhì)上不是鑒定機構(gòu)，無權(quán)制作鑒定意見。這類專家咨詢的意見效力能否代替鑒定意見？法官對待他們的意見應(yīng)當(dāng)不是完全遵從，而必須參考教育模式借助專家理解雙方對鑒定意見的分歧。但實踐中存在法院委托司法鑒定委員會進行司法鑒定的做法，例如最高院公報的案例中便存在這一做法?！?8〕參見《陸紅訴美國聯(lián)合航空公司國際航空旅客運輸損害賠償糾紛案》，載《最高人民法院公報》2002 年第4 期。實際上，這一做法有違立法本意。

在鑒定意見采信問題上，美國的法庭聘請專家制度產(chǎn)生于對抗制背景，為法官采納科學(xué)證據(jù)提供相對中立性的意見。這項制度的本意是為防止對抗制下專家證人誤導(dǎo)法庭認定科學(xué)證據(jù)，但其實施效果堪憂，主要是和對抗制的理念不符。法庭聘請專家可能會產(chǎn)生第三種鑒定意見。日本學(xué)者谷口安平認為最根本的原因恐怕在于歷史形成的當(dāng)事人對抗制的信仰以及助長這種信仰的龐大律師隊伍的存在?！?9〕參見［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新等譯，中國政法大學(xué)出版社1996 年版，第266 頁。美國聯(lián)邦司法中心的研究人員做過一項實證研究，他們對聯(lián)邦法院使用法庭聘請專家制度進行調(diào)研，發(fā)現(xiàn)法官極少啟動這項制度，有兩個因素解釋了法官為何不愿使用這項制度：一是許多法官認為法庭聘請專家是極不尋常的。二是許多法官認為對抗制之下，法庭聘請專家會侵犯當(dāng)事人的權(quán)利。〔50〕See Joe S.Cecil and Thomas E.Willging, Accepting Daubert’s Invitation: Defining a Role for Court-appointed Experts in Assessing Scientific Validity, 43 Emory L.J.995 （1994）, p.1010.因為弗賴伊規(guī)則之下，法官只要遵從專家意見，而多伯特規(guī)則要求法官承擔(dān)科學(xué)證據(jù)可靠性把關(guān)的職責(zé)，而法庭聘請專家制度要符合教育模式的要求。另外，法庭聘請專家輔助法官理解解決技術(shù)問題，法官才能有理有據(jù)地解決鑒定意見的可采性問題。但法庭聘請專家也因為專家本身帶有門戶之見，當(dāng)這種偏見無法克服的情況下，法庭聘請專家必須闡明立場，以便法官判斷另外的可能性。在解決鑒定意見采信難題的建議中，英國有學(xué)者主張借鑒美國法庭聘請專家制度，認為減少對抗制扭曲最為明顯的方法就是效仿這項制度?！?1〕See John Spencer, Court Experts and Expert Witnesses: Have we a Lesson to Learn from the French? Current Legal Problem,1992, p.213.但也遭致反對，認為訴訟中一旦建立法庭聘請專家制度會挑戰(zhàn)對抗制當(dāng)事人主義，且不論法庭聘請專家的名冊偏見，僅就專家選擇而言，將不可避免地引起爭議?！?2〕See Paul Roberts, Adrian Zuckerman, Criminal Evidence, Oxford University Press, 2012, p.502.我國在完善專家咨詢制度上必須從美國法庭聘請專家制度中汲取經(jīng)驗教訓(xùn)，避免重蹈覆轍。

（二）適度改變公權(quán)力壟斷鑒定的局面

由于我國刑事訴訟采取職權(quán)主義模式，刑事訴訟中的司法鑒定為公權(quán)力壟斷。偵查機關(guān)還設(shè)有內(nèi)部的鑒定機構(gòu)，法院在審查認定鑒定意見時難以兼聽則明。鑒定人出庭的證據(jù)法原理在于當(dāng)爭議性鑒定意見須接受質(zhì)證，以輔助法官形成心證。但由于缺乏專業(yè)知識，辯方無法有效對鑒定意見展開質(zhì)證。為提高質(zhì)證效果，2012 年刑訴法第192 條確立了有專門知識的人出庭制度，輔助訴訟雙方質(zhì)證，辯方有能力提供彈劾性的意見，讓法官聽到對鑒定意見的質(zhì)疑聲音。如今，這項制度的功能定位正在發(fā)生變化。2012 年刑訴法只賦予這類人員“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”，如今司法解釋已擴展至就鑒定意見進行質(zhì)證、向鑒定人發(fā)問、并對案件中的專門性問題提出意見。〔53〕參見《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第26 條。有專門知識的人的意見屬性如何看待？在林森浩投毒案中有專門知識的人指出被害人死因的判斷曾引發(fā)爭議。而在另一些案件中，這項制度引入為打破偵查控訴方壟斷的司法鑒定體制，提高鑒定意見公信力有所幫助，在念斌涉嫌投毒案中，有專門知識的人最終推翻了鑒定意見?？梢?，這項制度在一定程度上改變了司法鑒定公權(quán)力壟斷的局面，并對法官審查認定鑒定意見產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。

但目前這項制度的主要爭議是其職能定位和意見屬性。職能定位徘徊于辯護人、證人、鑒定人之間。〔54〕參見張保生、董帥：《中國刑事專家輔助人向?qū)＜易C人的角色轉(zhuǎn)變》，載《法學(xué)研究》2020 年第3 期，第166 頁。意見屬性方面存在有無證據(jù)資格之爭。由于職權(quán)主義訴訟模式下鑒定制度的官方壟斷，有專門知識的人缺乏獲得鑒定材料和實施鑒定活動的權(quán)利，勢必影響到意見的說服力。此外，這類主體不要求有鑒定人資格，存在受雇行為之嫌，不受偽證罪的刑法約束，無須遵守回避制度，這些因素造成其意見效力難以同鑒定意見相提并論。

至于其意見屬性，從規(guī)范法官對意見的心證看，賦予其證據(jù)效力是可行的。結(jié)合最高院有關(guān)的規(guī)定看，這項制度具有從專家輔助人向?qū)＜易C人轉(zhuǎn)變的趨勢。如果賦予此類意見證據(jù)效力，改革決策者顧慮的問題可能是瓦解傳統(tǒng)由公權(quán)力壟斷司法鑒定的局面，擔(dān)心體制內(nèi)的認定專門性問題的權(quán)力被市場化因素誘發(fā)“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象。但筆者認為，賦予有專門知識的人意見的法定證據(jù)地位，并保留法官對專門性意見審查認定的權(quán)力不被篡奪，并不會出現(xiàn)以上的顧慮問題。激烈的交叉詢問，相反證據(jù)的提出，以及對證明負擔(dān)的仔細指示都是攻擊薄弱，都是可采證據(jù)的傳統(tǒng)和適當(dāng)?shù)姆椒?。?5〕參見［美］羅納德·J·艾倫：《艾倫教授論證據(jù)法（上）》，張保生等譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第93 頁。即使在職權(quán)主義國家，適度引入對抗性對輔助法官查明案情也是有利的。例如，德國刑訴法要求交叉詢問的規(guī)則，審判長應(yīng)當(dāng)讓檢察官、辯護人詢問各自提名的鑒定人。在交叉詢問之后，審判長也可以對鑒定人提出其認為對進一步查明事實有必要提出的問題。因此，負有鑒定義務(wù)的鑒定人如果應(yīng)傳不到或者拒絕作鑒定，要承擔(dān)由此產(chǎn)生的費用、科處秩序罰款。從域外經(jīng)驗可以獲得啟示，適當(dāng)引入對抗性是輔助法官審查認定鑒定意見的必要措施。

（三）加強司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)

標(biāo)準(zhǔn)化對司法鑒定行業(yè)管理和專業(yè)實踐具有重要的基礎(chǔ)意義。一方面，標(biāo)準(zhǔn)化為司法鑒定質(zhì)量提供制度保障。鑒定標(biāo)準(zhǔn)是司法鑒定實施的準(zhǔn)則和依據(jù)，司法鑒定行業(yè)準(zhǔn)入和監(jiān)管、鑒定機構(gòu)質(zhì)量管理體系建立和運作，以及鑒定方法和程序規(guī)范等內(nèi)容，都需要有完善的司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)體系。另一方面，標(biāo)準(zhǔn)化為鑒定意見的審查提供參照尺度。由于部分鑒定方法缺乏統(tǒng)一的國家標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致鑒定意見抵觸，誘發(fā)重復(fù)鑒定申請。構(gòu)建司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)化委員會目前面臨許多體制性障礙和操作性難題，有必要在實踐試點、域外借鑒基礎(chǔ)上研究綜合性對策。

當(dāng)前我國鑒定標(biāo)準(zhǔn)體系較為混亂，同一鑒定項目會涉及多個系統(tǒng)制定的不同標(biāo)準(zhǔn)，有些標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容嚴謹性不夠，操作性不強。例如，我國沒有指紋鑒定的明確標(biāo)準(zhǔn)，鑒定依據(jù)不同特征符合點，導(dǎo)致結(jié)果不同。目前尚未成立全國性的司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)化委員會，是制約司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)化進程的重要因素。多頭管理體制之下，偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)和司法行政部門統(tǒng)一登記管理的鑒定機構(gòu)采用的鑒定標(biāo)準(zhǔn)體系不同。即使在統(tǒng)一登記管理的鑒定機構(gòu)之間，“四類外”鑒定種類的標(biāo)準(zhǔn)也是五花八門，引起同一事項出現(xiàn)不同的鑒定結(jié)果，導(dǎo)致當(dāng)事人懷疑鑒定意見而申請重新鑒定，造成法官對鑒定意見認定困惑等后果。

健全司法鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系是優(yōu)化鑒定意見規(guī)則體系的重要配套制度。許多國家已經(jīng)把法庭科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)化納入國家標(biāo)準(zhǔn)管理體系。以美國為例，缺乏標(biāo)準(zhǔn)化的問題長期被認為是法庭科學(xué)的一大缺點，在上世紀80 年代后期，來自法庭科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)外部的批判紛紛指出法庭科學(xué)領(lǐng)域準(zhǔn)則五花八門是由于缺乏標(biāo)準(zhǔn)造成的。聯(lián)邦總檢察長在9·11 恐怖襲擊的報告中指出聯(lián)邦調(diào)查局實驗室的缺陷，最終使法庭科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)化逐步付諸實踐。如今，在指紋鑒定的標(biāo)準(zhǔn)方面，美國成立了指紋鑒定協(xié)會，該組織旨在建立一系列指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)，研制共享有關(guān)指紋鑒定方法，確立質(zhì)量保證和質(zhì)量控制的規(guī)范?！?6〕See Andre A.Moenssens, Betty Layne DesPortes, Steven D.Benjamin, Scientific Evidence in Civil and Criminal Cases, 7 Edition, Foundation Press 2017, p.126.該協(xié)會的運作得到聯(lián)邦調(diào)查局的支持，遵循指紋鑒定的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，包括專業(yè)術(shù)語、鑒定方法、鑒定文書的文字表述等。我國司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)仍然沒有受到重視，必然制約鑒定意見可靠性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化。建立全國司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)委員會是打破目前鑒定標(biāo)準(zhǔn)條塊分割格局的迫切需要。至于如何建設(shè)全國性司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)化委員會，可由司法行政系統(tǒng)牽頭組建全國司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)委員會，建立全國性司法鑒定行業(yè)協(xié)會，發(fā)揮行政管理和行業(yè)管理相結(jié)合體制的優(yōu)勢?！?7〕參見杜志淳、孫大明：《我國司法鑒定領(lǐng)域目前存在的主要問題及改革建議》，載《中國司法鑒定》2017 年第3 期，第8 頁。

五、結(jié)語

由于司法鑒定涉及自然科學(xué)和社會科學(xué)，其審查認證是審判難點，鑒定意見的審查認證規(guī)則及其綜合配套改革的優(yōu)化是理論研究的重要課題。我國的訴訟構(gòu)造和司法制度決定了證據(jù)制度改革的方向，鑒定意見審查認證規(guī)則的優(yōu)化須遵循司法鑒定科學(xué)規(guī)律，夯實證據(jù)法基礎(chǔ)理論。本文通過考察典型案例鑒定意見采納的實踐，歸納我國鑒定意見審查認證規(guī)則的缺陷及成因，提出如何優(yōu)化鑒定意見審查認證規(guī)則的思路。審查鑒定意見必須實現(xiàn)由盲目崇信向理性甄別的理念轉(zhuǎn)變，樹立法官是鑒定意見看門人的理念，破除專門性證據(jù)僅限于鑒定意見的認知局限。結(jié)合證據(jù)科學(xué)的國際化發(fā)展趨勢，提出我國司法鑒定意見可采性規(guī)則優(yōu)化的具體構(gòu)想。在“以審判為中心”訴訟制度改革和“統(tǒng)一司法鑒定管理體制”改革的背景下，健全專家咨詢制度，完善有專門知識的人之功能定位與意見效力，建立司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)化委員會是司法鑒定意見可采性規(guī)則發(fā)揮實效的必要綜合配套改革。