●田韶華

隨著契約在婚姻家庭領(lǐng)域的適用，違約金條款不再是財產(chǎn)合同的“專利”，其同樣頻頻出現(xiàn)在離婚協(xié)議中，并在一方不履行或不適當履行離婚協(xié)議時成為守約方向該方主張違約金責任的依據(jù)，而相應(yīng)的糾紛也日漸增多。由于我國《民法典》對此問題未設(shè)明文，對此類條款應(yīng)否得到法律的支持，以及在多大程度上能夠得到支持，學(xué)界及實務(wù)界并未形成統(tǒng)一且穩(wěn)定的見解。雖然《民法典》合同編第585 條對違約金有明確規(guī)定，但合同法作為財產(chǎn)法的重要組成部分，其預(yù)設(shè)的規(guī)范對象為財產(chǎn)合同，而離婚協(xié)議并不屬于財產(chǎn)合同的范疇。其中，父母責任協(xié)議（包括子女撫養(yǎng)協(xié)議和探望權(quán)協(xié)議等）因具有強烈的身份屬性而應(yīng)定位為身份關(guān)系協(xié)議自不待言，即使是以財產(chǎn)關(guān)系變動為內(nèi)容的離婚財產(chǎn)分割協(xié)議，由于其目的并非交易而是離婚財產(chǎn)清算，〔1〕參見葉名怡：《離婚房產(chǎn)權(quán)屬約定對強制執(zhí)行的排除力》，載《法學(xué)》2020 年第4 期，第136 頁。故爭多競少并非建立在等價、有償?shù)幕A(chǔ)上，而是往往綜合了對夫妻感情、家庭貢獻、子女撫養(yǎng)以及個人過錯等多種因素的考量，在合同的外觀下同樣隱藏了不同于純粹財產(chǎn)合同的身份屬性和倫理性，〔2〕參見姚邢、龍翼飛：《〈民法典〉關(guān)于夫妻間財產(chǎn)協(xié)議的法律適用》，載《法律適用》2021 年第2 期，第160 頁。就其內(nèi)核和整體屬性而言仍屬于身份關(guān)系協(xié)議。離婚協(xié)議之身份關(guān)系協(xié)議的定位使得其中的違約金條款也具有一定的身份屬性而不能直接適用《民法典》第585 條，僅存在依第464 條第2 款〔3〕該條規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用合同編規(guī)定。參照適用第585 條的可能性。

那么，離婚協(xié)議違約金究竟能否參照適用《民法典》第585 條？參照適用的范圍和程度如何確定？若不能參照適用又應(yīng)以何種規(guī)則解決糾紛？由于民法教義學(xué)對此理論供給不足，這便存在較大的解釋空間。本文擬從司法實踐出發(fā)，對離婚協(xié)議違約金的法律性質(zhì)、法律效力以及司法酌減規(guī)則進行探究，以期構(gòu)建離婚協(xié)議違約金的理論框架，為法院裁判相關(guān)案件提供合適的法律路徑。

一、離婚協(xié)議違約金糾紛的司法實踐檢視

在司法實踐中，離婚協(xié)議違約金糾紛主要發(fā)生在離婚后財產(chǎn)糾紛、撫養(yǎng)費糾紛以及探望權(quán)糾紛等案件中。筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”上對上述三類新近案件進行檢索，并從中選取了離婚后財產(chǎn)糾紛案件134 件，以及撫養(yǎng)費糾紛案件57 件、探望權(quán)糾紛案件10 件，〔4〕本文樣本案例的檢索途徑與方法是：（1）在“中國裁判文書網(wǎng)”輸入關(guān)鍵詞“離婚協(xié)議”“違約金”“離婚后財產(chǎn)糾紛”，裁判年份選擇2021 年和2022 年，從中篩選出2021 年11 月至檢索日（2022 年11 月20 日）的相關(guān)樣本案例134 件；（2）在“中國裁判文書網(wǎng)”分別輸入“撫養(yǎng)費糾紛”“違約金”以及“探望權(quán)糾紛”“違約金”，裁判年份選擇2020 年、2021 年和2022 年，從中分別篩選出2020 年1 月至檢索日（2022 年11 月20 日）的相關(guān)樣本案例57 件、10 件。本文的研究即主要基于對這201件樣本案例的分析。

這些樣本案例呈現(xiàn)了離婚協(xié)議違約金條款的多種樣態(tài)。離婚協(xié)議違約金條款主要有兩類。一是概括違約金條款，即不區(qū)分違約程度以及違約行為的類型，針對所有違約行為訂立的“一攬子”違約金條款。二是特定違約金條款，即針對特定違約行為訂立的違約金條款。所謂特定違約行為主要包括違反房屋過戶、支付經(jīng)濟補償金等財產(chǎn)性給付義務(wù)，或違反給付子女撫養(yǎng)費、協(xié)助探望權(quán)行使等身份性義務(wù)，或違反保障一方的居住權(quán)、戶口遷出等其他約定義務(wù)等。關(guān)于違約金金額主要有兩種約定方式。一是約定固定金額的違約金。其數(shù)額從數(shù)千元到500 萬元不等。二是約定違約金的計算方法。其中，有的按應(yīng)支付而未支付款項的一定比例（如30%）計算，有的按應(yīng)支付款項總額的一定比例（如30%或20%）計算，有的按每逾期1 天的違約金額（如每日1000 元，或逾期金額的0.1%等）計算。與一般民事合同相比，離婚協(xié)議違約金的數(shù)額多數(shù)較高。

從法院的裁判結(jié)果來看，其主要有四種。一是對違約金條款予以支持。此類案件有75 件，占全部案件的37.3%。二是雖認定違約但以“于法無據(jù)”或離婚協(xié)議不適用違約金責任為由不予支持。此類案件有48 件，占比23.9%。三是對違約金予以酌減。此類案件有51 件，占比25.4%。四是因不認定違約行為而不支持違約金條款。此類案件有27 件，占比13.4%。〔5〕由于此種處理方式下法院對違約金條款的態(tài)度不甚明了，本文對此不作具體分析。總體來看，對違約金予以支持的案件占比相對較高，但不支持或予以司法酌減的案件也占據(jù)了相當?shù)谋壤?。這三類案型的情況又各有不同。在離婚后財產(chǎn)糾紛案件中，支持違約金條款的案件占此類案件總數(shù)的41%，予以司法酌減的案件占29.9%，不予支持的案件僅占14.2%。而在子女撫養(yǎng)費或探望權(quán)協(xié)議糾紛案件中，支持違約金條款的案件占此兩類案件總和的29.9%，予以司法酌減的案件占16.4%，不予支持的案件則占41.8%。由此可見，在離婚后財產(chǎn)糾紛案件中，法院更傾向于支持或部分支持當事人的違約金訴請，而在子女撫養(yǎng)費或探望權(quán)協(xié)議糾紛案件中則反之。

通過對上述201 件樣本案例的整理與分析，可以發(fā)現(xiàn)其司法實踐主要存在以下問題。

第一，對離婚協(xié)議違約金的性質(zhì)認定不清。離婚協(xié)議違約金究竟具有賠償性還是懲罰性，涉及對其正當性以及數(shù)額的判定，而司法實踐對此未能形成共識。有的認為其具有懲罰性，從而對相應(yīng)的違約金條款未予支持?！?〕參見廣東省蕉嶺縣人民法院（2021）粵1427 民初846 號民事判決書。有的認為其具有以補償性為主、以懲罰性為輔的性質(zhì)，從而在違約金數(shù)額的確定上有限度地體現(xiàn)了懲罰性?！?〕參見浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01 民終10725 號民事判決書。而對于將利息損失或資金占用損失作為違約金計算標準的案件而言，法院顯然認為違約金具有賠償性?！?〕參見湖南省長沙市開福區(qū)人民法院（2021）湘0105 民初11260 號民事判決書。其中，認為離婚協(xié)議違約金具有“賠償性”或“以補償性為主、以懲罰性為輔”的觀點基本上未脫離財產(chǎn)合同的窠臼，未能體現(xiàn)出此種違約金相較于財產(chǎn)合同違約金的特殊性。而認為離婚協(xié)議違約金具有“懲罰性”的觀點雖然不同于合同法理論通說，但由于缺乏相應(yīng)的法理闡釋，其理論價值有限。

第二，離婚協(xié)議能否約定違約金條款存在分歧。雖然合同法對約定違約金有明確規(guī)定，但其對離婚協(xié)議是否具有適用余地，司法實踐可謂歧見紛紜。在《民法典》實施之前，多數(shù)法院基于原《合同法》第2 條第2 款的規(guī)定對此持否定態(tài)度?！?〕參見河北省石家莊市中級人民法院（2020）冀01 民終11835 號民事判決書。在《民法典》實施后，鑒于其第464 條第2 款對上述條文作了顛覆性修正，法院多持肯定立場并參照合同編相關(guān)規(guī)定作出支持違約金或予以司法酌減的判決。然而，也有不少法院表示反對，或者認為離婚協(xié)議的身份屬性或義務(wù)屬性決定了其不適用違約金制度，〔10〕參見安徽省合肥市中級人民法院（2020）皖01 民終7076 號民事判決書?；蛘吆唵蔚匾浴坝诜o據(jù)”為由對違約金條款的效力予以否定?！?1〕參見廣西壯族自治區(qū)梧州市中級人民法院（2021）桂04 民終94 號民事判決書。由此可見，在離婚協(xié)議的身份屬性對違約金條款的效力究竟產(chǎn)生何種影響這一問題上，司法界尚缺乏統(tǒng)一的認識。

第三，離婚協(xié)議違約金的大概率酌減及大幅度酌減造成意思自治被過度侵蝕。從樣本案例來看，在126 件對違約金予以支持或部分支持的案件中，予以司法酌減的案件占比40.4%，調(diào)減率不可謂不高。而從調(diào)減程度來看，調(diào)減至原定違約金50%-69%之間的案件比例為20%，調(diào)減至原定違約金30%-49%之間的案件比例為27.5%，調(diào)減至不足原定違約金30%的案件比例為52.5%。可見，大部分案件的調(diào)減比例都在30%以下，調(diào)減程度不可謂不高，這說明法院不僅傾向于調(diào)減而且傾向于較高程度的調(diào)減。其中固然有協(xié)議約定的違約金過高的因素，但也體現(xiàn)出法院對于違約金數(shù)額的過度敏感。從意思自治的角度出發(fā)，當事人約定的違約金原則上應(yīng)當?shù)玫阶鹬?，司法酌減僅為例外，〔12〕參見羅昆：《我國違約金司法酌減的限制與排除》，載《法律科學(xué)》2016 年第2 期，第118 頁。如果其成為一種普遍現(xiàn)象，則難免有過度侵蝕意思自治之嫌。故上述現(xiàn)象值得反思。

第四，離婚協(xié)議違約金的規(guī)則適用趨財產(chǎn)法化。從相關(guān)樣本案例的判決書中可以看出，法院對離婚協(xié)議違約金糾紛的處理主要參照了財產(chǎn)合同的相關(guān)規(guī)則，這在司法酌減案件中體現(xiàn)得尤為明顯。其主要表現(xiàn)在以下三個方面。一是違約金的確定標準或司法酌減的評價基準大多與財產(chǎn)合同一樣表述為“實際損失”。二是司法酌減的考量因素大多與財產(chǎn)合同一樣泛泛表述為實際損失、違約程度、過錯程度等，缺乏對與離婚協(xié)議相關(guān)的個性化因素的考量。三是司法酌減的標準也基本上參照財產(chǎn)合同予以確定。例如，對于遲延履行補償金、撫養(yǎng)費等給付義務(wù)的違約金，多按照財產(chǎn)合同中資金占用損失或利息損失的計算方法，以金融機構(gòu)相關(guān)利率為基準（有的按貸款基準利率，有的按儲蓄基準利率，有的在基準利率的基礎(chǔ)上加收30%，有的則按利息的法定限額等）予以計算，采取這一處理方式的案件占司法酌減案件總數(shù)的43.2%。這種將離婚協(xié)議等同于財產(chǎn)合同的做法，無疑抹殺了離婚協(xié)議所具有的身份屬性，未能體現(xiàn)其相較于財產(chǎn)合同所具有的特殊性，其合理性值得懷疑。

除此之外，司法實踐還存在其他裁判規(guī)則不清的問題。例如，司法酌減規(guī)則與違約金條款效力的關(guān)系模糊，對于高額違約金究竟是以無效還是以司法酌減規(guī)則予以調(diào)整尚未形成共識，二者之間的界限也有待于進一步厘清。再如，在對離婚協(xié)議違約金予以司法酌減的案件中，有大約50.9%的案件采取了“酌情”調(diào)減的方法，但判決書對于“酌情”的具體考量因素及其過程則多語焉不詳，這使得法官的裁量具有相當大的隨意性，反映出法律適用彈性過大而理性不足。

二、離婚協(xié)議違約金的法律性質(zhì)

如前所述，司法界對離婚協(xié)議違約金的性質(zhì)存在不同見解，而學(xué)界對此則甚少討論。本文認為，對于離婚協(xié)議違約金的性質(zhì)，需從其作為違約金的一般性質(zhì)以及作為婚姻家庭法上違約金所具有的特殊性兩個層面予以把握。

（一）離婚協(xié)議違約金的一般性質(zhì)

雖然離婚協(xié)議違約金具有身份屬性，但僅就邏輯構(gòu)造而言，其與財產(chǎn)合同違約金一樣，均系一種附停止條件的給付允諾，只要債務(wù)人不履行或不適當履行協(xié)議，即需要作出支付違約金的給付?！?3〕參見姚明斌：《違約金論》，中國法制出版社2018 年版，第141 頁。就此而言，合同法理論關(guān)于違約金一般性質(zhì)的界定對離婚協(xié)議違約金也有適用的余地。

我國學(xué)界對《民法典》第585 條中違約金的性質(zhì)存在賠償性說〔14〕參見韓世遠：《合同法總論》（第4 版），法律出版社2018 年版，第825 頁；朱廣新、謝鴻飛：《民法典評注·合同編通則（2）》，中國法制出版社2020 年版，第408 頁。、懲罰性說〔15〕學(xué)界對懲罰性違約金有不同的認識，或者認為其是指不排斥繼續(xù)履行、損害賠償?shù)绕渌`約責任的違約金，或者認為其是指目的不在于使對方承擔違約責任，而在于向債務(wù)人施加預(yù)防性壓力，迫使其履行合同的違約金。相關(guān)介紹參見姚明斌：《違約金論》，中國法制出版社2018 年版，第44-46 頁。以及懲罰性與賠償性雙重屬性說〔16〕參見姚明斌：《違約金雙重功能論》，載《清華法學(xué)》2016 年第5 期，第148-150 頁。等不同觀點。而實務(wù)界通說則認為違約金具有以補償性為主、以懲罰性為輔的屬性。〔17〕參見2009 年《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第6 條。本文認為，違約金究竟具有賠償性還是懲罰性，究其根本是違約金的功能問題，而從功能主義的視角來看，違約金在不同階段顯然具有不同功能。在違約金給付的條件尚未成就之前，由于當事人訂立違約金條款的目的并非要求對方支付違約金，而是通過加重給付向?qū)Ψ绞┘訅毫?，迫使其履行合同，故這一階段的違約金具有壓力功能。而在違約金給付的條件成就后，由于違約方需依約定支付并不以損失為基礎(chǔ)的違約金，故這一階段的違約金具有擔?；蛑撇霉δ?。〔18〕參見王洪亮：《違約金功能定位的反思》，載《法律科學(xué)》2014 年第2 期，第121 頁。上述壓力功能或擔保功能依學(xué)界通說可統(tǒng)稱為懲罰功能。此外，由于在當事人對違約后果的安排中最重要的就是如何彌補違約造成的損害，故在違約后違約金還具有賠償功能。這一認識不僅為學(xué)界所普遍接受，而且有德國、法國以及我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定可資參考?！?9〕參見《德國民法典》第340 條第2 款、《法國民法典》第1229 條、我國臺灣地區(qū)“民法”第250 條第2 款。就此而言，我國民法上的違約金可謂既具有督促當事人誠信履行合同的懲罰功能，又具有彌補守約方所遭受損失的賠償功能?！?0〕參見最高人民法院（2020）最高法民申2915 號民事裁定書。

上述結(jié)論同樣適用于離婚協(xié)議違約金。一方面，離婚協(xié)議作為當事人意思合致的結(jié)果，當事人希望通過違約金條款促使雙方履行離婚協(xié)議，并在一方違反協(xié)議時以違約金進行制裁，這體現(xiàn)了離婚協(xié)議違約金所具有的懲罰性。另一方面，除非另有約定，當事人對于違約金的約定不言而喻地存在以此賠償守約方所遭受損失的意思，這體現(xiàn)了離婚協(xié)議違約金所具有的賠償性。對離婚協(xié)議違約金雙重屬性的承認不僅契合當事人的意思，而且符合違約金的一般原理，值得肯定。但需要注意的是，離婚協(xié)議違約金作為賠償金，其與財產(chǎn)合同違約金一樣，并不建立在實際損失的基礎(chǔ)上，故即使守約方不能證明損失的存在，違約方也不能擺脫給付違約金的義務(wù)。〔21〕參見［法］弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法：契約篇》（下），羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2018 年版，第1208 頁。

（二）離婚協(xié)議違約金的特殊性

雖然在離婚協(xié)議違約金的雙重屬性這一點上，其與財產(chǎn)合同違約金具有一定的相似性，但相似性并不等于同一性，更不意味著沒有差異性。確定相似性是決定哪些實則不同的問題應(yīng)當被作為相同問題對待，〔22〕參見［美］弗雷德里克·肖爾：《論異案同判》，韓振文譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》2018 年卷（總第23 卷），商務(wù)印書館2021 年版，第13 頁。而探尋差異性則在于確定哪些個性化問題應(yīng)作區(qū)別對待。就此而言，身份屬性所賦予的離婚協(xié)議違約金有別于財產(chǎn)合同違約金的特殊性應(yīng)當受到特別關(guān)注并成為制度設(shè)計的出發(fā)點。這些特殊性主要體現(xiàn)在以下三個方面。

首先，離婚協(xié)議之違約金條款所保護者，并非僅限于當事人的財產(chǎn)利益，也包括非財產(chǎn)利益。在離婚協(xié)議中的義務(wù)為財產(chǎn)性給付義務(wù)時，違約金固然具有保護財產(chǎn)利益的功能，但面對當事人之間由親密夫妻轉(zhuǎn)為陌路人之恩怨交織的特殊關(guān)系，違約金的目的恐怕不止于此。例如，在美國新澤西上訴法院審理的一起案件中，法院即認為離婚協(xié)議違約金的目的主要在于實現(xiàn)離婚后的生活安寧，因而不同于一般的財產(chǎn)合同違約金?！?3〕See Holtham v.Lucas, 214 A.3d 1226, 460 N.J.Super.308 （App.Div.2019）.這一認識具有一定的合理性。離婚協(xié)議所具有的特殊倫理價值決定了當事人希望并促使協(xié)議履行的目的并不僅僅在于了結(jié)具體的債務(wù)關(guān)系，更在于盡快結(jié)束因離婚導(dǎo)致的失序生活狀態(tài)，以獲得離婚后和平、良好親子關(guān)系的維系以及未成年子女的健康成長之結(jié)果。這些非財產(chǎn)利益雖然沒有明確體現(xiàn)在離婚協(xié)議中，但顯然是當事人的合理期待，法律對此應(yīng)予肯認。而這也正是當事人訂立違約金條款的主要目的之所在。

其次，離婚協(xié)議違約金的賠償性不僅指向?qū)嶋H財產(chǎn)損失，而且更多地指向精神損害。如前所述，離婚協(xié)議違約金條款所保護的利益不僅包括財產(chǎn)利益，而且包括并且主要是非財產(chǎn)利益，這決定了一旦當事人一方違約，守約方所遭受的不僅僅是財產(chǎn)損害（有時甚至根本沒有財產(chǎn)損害），更主要的是因離婚后秩序或親子關(guān)系被破壞等產(chǎn)生的精神痛苦。雖然違約損害賠償是否涵蓋精神損害在學(xué)界尚有爭議，〔24〕參見劉小旋、鄭成良：《〈民法典〉視域下違約精神損害賠償制度的適用困境與消解路徑》，載《當代法學(xué)》2022 年第3 期，第91-93 頁。但違約金賠償可以涵蓋一般違約損害賠償通常涵蓋不了的精神損害這一點已為學(xué)界所承認?！?5〕參見韓強：《違約金擔保功能的異化與回歸——以對違約金類型的考察為中心》，載《法學(xué)研究》2015 年第3 期，第53 頁。故在離婚協(xié)議違約金的場合，無論守約方是否遭受財產(chǎn)損失，其賠償范圍均包括了精神損害。就此而言，一些法院將一方當事人逾期支付補償金等造成的違約損失僅界定為資金占用損失，〔26〕參見河南省永城市人民法院（2022）豫1481 民初692 號民事判決書?；蛘咭允丶s方未遭受實際財產(chǎn)損失為由大幅度調(diào)減違約金，〔27〕參見廣東省廣州市中級人民法院（2021）粵01 民終12789 號民事判決書。均非妥當。

最后，相較于財產(chǎn)合同違約金，離婚協(xié)議違約金的懲罰性更為突出。一方面，離婚協(xié)議的目的決定了此種協(xié)議的履行對當事人而言具有不可替代的意義，而違約金的壓力功能相較于賠償功能更能推動協(xié)議的順利履行。故離婚協(xié)議違約金主要表現(xiàn)為一種壓力手段，而且此種違約金多為針對所有違約行為的概括性違約金，這說明當事人并未就具體違約行為所造成損害之預(yù)估作出努力，違約金的懲罰性至為明顯。另一方面，如前所述，精神損害也在離婚協(xié)議違約金的賠償范圍之內(nèi)，而精神損害賠償在填補損害功能之外也具有一定的懲罰功能?！?8〕參見鄒海林、朱廣新：《民法典評注·侵權(quán)責任編（1）》，中國法制出版社2020 年版，第208 頁；曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第312 頁。此外，在離婚協(xié)議情形，遲延履行違約金固然不排除繼續(xù)履行，即使是針對不履行行為約定的違約金，在該義務(wù)為法定義務(wù)（如探望權(quán)行使或與子女撫養(yǎng)有關(guān)的義務(wù)）時，也不能免除違約方繼續(xù)履行的義務(wù)，這在一定程度上也體現(xiàn)了違約金的懲罰性。

三、離婚協(xié)議違約金條款的效力

（一）離婚協(xié)議違約金條款的效力之辯

在厘清離婚協(xié)議違約金性質(zhì)的基礎(chǔ)上，接下來要討論的問題是該條款應(yīng)否得到法律的支持。對此，學(xué)界和實務(wù)界不乏持否定意見者，理由主要有三。一是認為離婚協(xié)議具有身份屬性，不屬于普通民商事合同，不適用違約金制度。〔29〕參見《江蘇省高級人民法院家事糾紛案件審理指南（婚姻家庭部分）》（2019 年）第26 個問答。相關(guān)司法實踐，參見湖南省邵陽市雙清區(qū)人民法院（2022）湘0502 民初75 號民事判決書。二是認為離婚協(xié)議中相關(guān)義務(wù)的性質(zhì)決定了其不能以違約金予以約束。例如，或者認為子女撫養(yǎng)費給付義務(wù)以及探望權(quán)的行使或協(xié)助行使義務(wù)均屬于法定義務(wù)，源于父母子女的身份關(guān)系而非合同，故其履行只能由法律調(diào)整而不能用違約金條款加以約束，而且撫養(yǎng)人也不應(yīng)當通過違約金條款從子女的撫養(yǎng)費中獲利；〔30〕參見王雷：《論身份關(guān)系協(xié)議對民法典合同編的參照適用》，載《法學(xué)家》2020 年第1 期，第37 頁。相關(guān)司法實踐，參見湖北省黃石市中級人民法院（2022）鄂02 民終915 號民事判決書?；蛘哒J為離婚協(xié)議的一方應(yīng)給予對方的補償款具有補償性質(zhì)（沒有對價），對其延期給付主張違約金責任于法無據(jù)等。〔31〕參見河南省洛陽市中級人民法院（2021）豫03 民終2007 號民事判決書。三是認為離婚協(xié)議中的高額違約金條款有悖誠信原則與善良風(fēng)俗，不應(yīng)得到法律的支持?！?2〕參見湖南省桃江縣人民法院（2021）湘0922 民再2 號民事判決書。

雖然上述觀點是對離婚協(xié)議違約金條款不應(yīng)得到法律支持的論證，但從民事法律行為的角度而言，實為對該種違約金條款效力的否定。所謂不應(yīng)得到法律的支持，實際上是對離婚協(xié)議違約金條款無效的另一種表達。上述關(guān)于離婚協(xié)議違約金條款無效的理由值得商榷。

1.離婚協(xié)議是否因其身份屬性而不適用違約金制度

本文認為，以離婚協(xié)議的身份屬性否定違約金制度對其的可適用性理據(jù)不足。依《民法典》第464 條第2 款，在法律沒有特別規(guī)定時，身份關(guān)系協(xié)議可依其性質(zhì)參照適用合同編的相關(guān)規(guī)定。這意味著只要《民法典》合同編的相關(guān)規(guī)定不悖于身份關(guān)系協(xié)議的性質(zhì)，即有被參照適用的可能性。那么，《民法典》第585 條第1 款關(guān)于合同當事人可以約定違約金的規(guī)定是否有悖于離婚協(xié)議的性質(zhì)？答案是否定的。離婚協(xié)議作為解決繁雜離婚事務(wù)的一種較為柔性的手段，便于處在緊張關(guān)系中的當事人和平、快速解決糾紛，故其履行為法律所鼓勵。然而，一方的違約行為，特別是以騷擾或損害對方利益為目的的故意違約行為顯然加劇了當事人之間的緊張關(guān)系，而離婚協(xié)議當事人所具有的非理性特點使上述情形極有可能存在，這不僅使當事人的努力落空，也使協(xié)議離婚制度的目的不達。故離婚協(xié)議與財產(chǎn)合同一樣，也存在通過有威懾力的、壓制性的違約金對當事人施加壓力，促使其履行協(xié)議的必要性。此外，對于父母責任協(xié)議中的違約金而言，無論是子女撫養(yǎng)費給付義務(wù)，還是探望權(quán)的行使，均是法律基于未成年子女利益考慮而作出的制度設(shè)計，對義務(wù)方課加違約金，可以對其行為形成約束以保障撫養(yǎng)費請求權(quán)以及探望權(quán)的行使，這符合未成年子女利益最大化原則?！?3〕參見石雷：《“優(yōu)良家風(fēng)”入法：性質(zhì)、意涵和適用》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第2 期，第59 頁。相關(guān)司法實踐參見貴州省盤州市人民法院（2022）黔0281 民初715 號民事判決書。

綜上所述，離婚協(xié)議中的違約金條款，作為旨在使預(yù)先安排得以實現(xiàn)的法律手段，〔34〕參見冉克平：《“身份關(guān)系協(xié)議”準用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，載《法制與社會發(fā)展》2021 年第4 期，第73 頁。實質(zhì)上是離婚當事人以“私”的制裁維護離婚后秩序的體現(xiàn)。其所具有的維護離婚后和平、良好親子關(guān)系以及未成年子女利益的特性與協(xié)議離婚制度具有價值取向的一致性，其所具有的威懾力也有利于督促當事人履行協(xié)議、遏制不誠信行為、保護離婚當事人以及未成年子女的合法權(quán)益，故以離婚協(xié)議所具有的身份屬性排除違約金制度的適用并不具有充分的說服力。

2.離婚協(xié)議中的相關(guān)給付義務(wù)是否因其性質(zhì)而不能以違約金予以約束

司法實踐中認為離婚協(xié)議中相關(guān)給付義務(wù)（主要是指撫養(yǎng)費給付義務(wù)、探望權(quán)行使或協(xié)助行使的義務(wù)以及補償金給付義務(wù)等）的性質(zhì)決定了其不能以違約金予以約束的觀點也值得商榷。

首先，雖然撫養(yǎng)費給付以及探望權(quán)的行使或協(xié)助行使均為法定義務(wù)，〔35〕雖然我國《民法典》系從父母權(quán)利的視角規(guī)定探望權(quán)，但該權(quán)利實質(zhì)上是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。因此，無論是探望權(quán)的行使，還是對探望權(quán)行使的協(xié)助，均具有法定義務(wù)的性質(zhì)。參見曹思婕：《〈民法典〉視野下探望權(quán)屬性探析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2022 年第3 期，第38 頁。但這并不意味著對此種義務(wù)的履行只能由法律調(diào)整，因為既然法律允許對此種義務(wù)予以約定便意味著對其亦可采取契約的調(diào)整方式，在一方當事人不按約定給付撫養(yǎng)費的場合，對方有權(quán)要求其依協(xié)議繼續(xù)履行即是典型的例證，而違約金條款作為約定義務(wù)得以履行的保障，其效力應(yīng)得到認可。至于認為守約方獲得違約金系從子女撫養(yǎng)費中“獲利”的觀點，僅看到了守約方在經(jīng)濟方面的所得，而忽略了此種所得正是對守約方因?qū)Ψ竭`約而遭受損害的補償以及對違約方的懲罰，難謂合理。

其次，就離婚協(xié)議中的補償金而言，其雖然具有補償性質(zhì)，但并不意味著就沒有相應(yīng)的對價。事實上，離婚協(xié)議中的補償金均具有一定的基礎(chǔ)，其或者是夫妻共有財產(chǎn)分割（一方取得共有房屋所有權(quán)，須向另一方支付相應(yīng)的補償），或者是家務(wù)勞動補償，或者是精神損害賠償。而有權(quán)獲得補償金的一方所喪失的共同財產(chǎn)所有權(quán)、為家庭所作出的巨大貢獻，以及因?qū)Ψ竭^錯而離婚所遭受的精神損害等均相當于其為獲得補償金所付出的“對價”，這使得向給付方以違約金施加壓力具有一定的合理性。

最后，從司法實踐來看，在當事人遲延履行撫養(yǎng)費、補償金等義務(wù)的情形，法院均會判決違約方應(yīng)在一定期間內(nèi)履行給付義務(wù)，否則即應(yīng)當依照2023 年修正后的《民事訴訟法》第264 條加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息，或支付遲延履行金。該條的目的顯然在于督促義務(wù)人在判決書規(guī)定的期限內(nèi)履行義務(wù)，其在彌補守約方損失的同時也體現(xiàn)了對違約方的懲罰。既然允許對遲延履行行為在司

法層面予以懲罰，那么，基于同樣的原因和目的，也應(yīng)當允許當事人在協(xié)議中以違約金予以懲罰。3.離婚協(xié)議中的違約金條款是否因違約金過高而無效

主張離婚協(xié)議中的高額違約金約定無效的觀點，其理由主要是認為此種情形下的違約金多針對協(xié)議中的弱勢一方而設(shè)，系強勢方壓榨弱勢方的結(jié)果，有違公序良俗原則，但事實上，高額違約金條款也會出現(xiàn)在雙方地位平等或者基于共同目標而促成的情形?！?6〕參見王洪、李兆利：《我國懲罰性違約金條款規(guī)范路徑的反思——由某“假一罰萬”案所引發(fā)》，載《湖湘論壇》2020 年第2期，第49 頁。特別是在離婚的場合，違約金給付方往往是應(yīng)給付補償金或子女撫養(yǎng)費的一方，其相較另一方并非一定處于弱勢地位，而且許多違約金條款系針對雙方的違約行為而設(shè)，故不能說此種約定一定存在壓榨性和背俗性。即使因違約金過高而導(dǎo)致當事人的權(quán)利義務(wù)失衡，一般通過司法酌減即可矯正，以違反公序良俗為由認定違約金條款全部無效不僅有矯枉過正之嫌，也有違當事人的意思?！?7〕參見王洪亮：《違約金酌減規(guī)則論》，載《法學(xué)家》2015 年第3 期，第144 頁。

上述理解也有比較法上的例證。在大陸法系國家和地區(qū)，由于立法大多規(guī)定了違約金的司法酌減制度，故一般不以違反公序良俗為由認定高額違約金無效。如在德國，學(xué)界及實務(wù)界一般認為，鑒于《德國民法典》第343 條違約金酌減這一條款的存在，背俗無效規(guī)則應(yīng)限于極端情況才適用，不能僅因違約金數(shù)額不合比例即認定違約金約定背俗?！?8〕Vgl.MüKoBGB/Gottwald, 2007, § 339 Rn.10.轉(zhuǎn)引自姚明斌：《〈民法典〉違約金規(guī)范的體系性發(fā)展》，載《比較法研究》2021 年第1 期，第99 頁。在我國臺灣地區(qū)，解釋論上也多持此見解?！?9〕參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第514 頁。在英美法系國家，盡管基于效率違約理論，違約救濟在很大程度上是賠償守約方因違約而遭受的損失，并不以迫使允諾人履約為其目的，故明顯超出損失的“罰金”一般不具有強制執(zhí)行的效力，〔40〕See Michael Pressman, The Two-Contract Approach to Liquidated Damages: A New Framework for Exploring the Penalty Clause Debate, 7 Virginia Law and Business Review 660-661 （2013）.但這一規(guī)則并不適用于離婚協(xié)議。例如，在前述美國新澤西上訴法院審理的案件中，當事人簽訂離婚協(xié)議，就男方不按時履行離婚后支付汽車貸款以及辦理汽車過戶義務(wù)的情形約定了高額違約金，在女方訴請男方依約定支付違約金時，對于這一在合同法上通常會被認定為罰金而無效的約定，法院作出了不同的理解。其認為，雖然約定的違約金數(shù)額遠遠高于男方違約給女方造成的損失，但由于離婚協(xié)議具有不同于財產(chǎn)合同的特質(zhì)，故財產(chǎn)合同中的罰金無效規(guī)則并不適用于離婚協(xié)議。〔41〕See Holtham v.Lucas, 214 A.3d 1226, 460 N.J.Super.308 （App.Div.2019）.可見，無論是否承認違約金的懲罰功能，是否存在司法酌減制度，兩大法系均未僅僅因離婚協(xié)議違約金的數(shù)額過高而認定其無效。這一做法值得借鑒。

（二）離婚協(xié)議違約金條款效力的司法審查

雖然離婚協(xié)議違約金條款并不僅僅因其數(shù)額過高而無效，但并不意味著此項約定就一定有效。事實上，在確定違約金數(shù)額之前，法院首先要審查違約金條款的效力，由于《民法典》婚姻家庭編對此未設(shè)明文，依《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第1 條第1款，于此情形可依其性質(zhì)適用《民法典》總則編的規(guī)定。據(jù)此，離婚協(xié)議違約金條款的效力有適用《民法典》總則編關(guān)于民事法律行為效力規(guī)定的余地。但由于《民法典》總則編有關(guān)民事法律行為的規(guī)定多系以債權(quán)合同作為規(guī)范基礎(chǔ)，〔42〕參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第37 頁。故其對離婚協(xié)議并不具有完全的可適用性。概括而言，在當事人欠缺相應(yīng)民事行為能力，違約金條款存在欺詐、脅迫、重大誤解等意思表示不真實或者內(nèi)容違法等情形，可以依其性質(zhì)適用《民法典》第144-150 條或第153 條認定離婚協(xié)議違約金條款存在相應(yīng)的效力瑕疵。但由于違約金本身不存在給付與對待給付，故無適用《民法典》第151 條顯失公平規(guī)則的空間。下文就兩項特殊效力瑕疵事由展開探討。

第一，離婚協(xié)議無效或被撤銷。違約金條款因離婚協(xié)議的無效或被撤銷而失其效力主要有以下兩個原因。一方面，違約金條款系離婚協(xié)議的一部分，既然離婚協(xié)議無效，違約金條款自然也失其效力。另一方面，違約金條款雖然是離婚協(xié)議的一部分，但其作為對違反主債務(wù)后果的約定，相較以主債務(wù)為內(nèi)容的離婚協(xié)議具有相對的獨立性與從屬性，相應(yīng)地，違約金債務(wù)亦應(yīng)認定為從屬于主債務(wù)的從債務(wù)。而在主債務(wù)協(xié)議被確認無效或被撤銷的情形，也就不存在通過有效的違約金約定間接地促成無效行為實際實施的可能性?！?3〕參見姚明斌：《〈民法典〉違約金規(guī)范的體系性發(fā)展》，載《比較法研究》2021 年第1 期，第99 頁。但應(yīng)注意的是，此處所謂離婚協(xié)議無效或被撤銷系針對離婚協(xié)議整體而言，如果僅是離婚協(xié)議部分條款無效或被撤銷，則不當然影響違約金條款（特別是概括違約金條款）的效力。在一則樣本案例中，當事人一方違反了離婚協(xié)議中的多項義務(wù)，一審法院以離婚協(xié)議中財產(chǎn)分配條款的部分內(nèi)容無效為由否定了概括違約金條款的效力。二審法院則對此予以糾正，認為違約金條款有效，此舉值得肯定?！?4〕參見陜西省西安市中級人民法院（2021）陜01 民終3245 號民事判決書。

第二，違約金條款違反公序良俗。這主要發(fā)生在違約金條款被作為一方壓榨另一方的工具，以至于使債務(wù)人陷入生活困頓，嚴重威脅其生存利益的情形。家庭法承認離婚協(xié)議違約金條款的法律效力，系建立在將當事人預(yù)設(shè)為具有平等法律地位、平等磋商能力以及平等選擇機會的基礎(chǔ)上，但因為家庭權(quán)力結(jié)構(gòu)失衡現(xiàn)象的存在，上述預(yù)設(shè)并非總是與現(xiàn)實相符。所謂家庭權(quán)力結(jié)構(gòu)失衡，系指一方在情感、經(jīng)濟等方面占據(jù)優(yōu)勢地位，而另一方處于屈從地位，因此在當事人之間形成單邊控制的情形?！?5〕參見李祥云、宋成方：《離婚調(diào)解話語中男女權(quán)力失衡問題研究》，載《中國海洋大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014 年第4 期，第124 頁。由于此種情形下法律所預(yù)設(shè)的平等模式被破壞，〔46〕See Jonathan Herring, Relational Autonomy and Family Law, Springer, 2014, p.20-22.導(dǎo)致違約金條款極易變成強者壓榨弱者的工具，具體有以下兩個典型表現(xiàn)。（1）違約金責任具有單方性，即違約金僅針對家庭弱勢一方而設(shè)，而處于強勢地位的一方無需承擔任何違約責任。（2）家庭中的弱者一方被課以諸多或較重義務(wù)，而對于其微小差錯即課以與其收入極度不成比例的高額違約金，〔47〕參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第514 頁。致其陷入實質(zhì)困難。由于這樣的約定已偏離了婚姻家庭法的目標，不應(yīng)為法律所支持，故應(yīng)適用《民法典》第153 條第2 款認定其因違反公序良俗而無效。

離婚協(xié)議的效力瑕疵固然會影響違約金條款的效力，但是，由于違約金條款僅是離婚協(xié)議的非核心部分，而且是作為具有從屬性的條款存在，故其無效并不當然導(dǎo)致離婚協(xié)議的無效。

四、離婚協(xié)議違約金的司法酌減

雖然違約金條款并不因約定的違約金過高而無效，但在實踐中，的確存在因違約金過高而使債務(wù)人遭受過重懲罰的可能性，若不予限制，將會使債務(wù)人處于極為不利的境地，從而有違實質(zhì)正義與誠信原則。有鑒于此，我國《民法典》第585 條第2 款規(guī)定了違約金的司法酌減制度，即約定的違約金過分高于造成的損失的，法院可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。但離婚協(xié)議違約金可否參照該條予以司法酌減尚需進一步探討。

（一）離婚協(xié)議違約金適用司法酌減的合理性及其邊界

由于離婚協(xié)議違約金也存在因其金額過高而損害債務(wù)人利益的可能性，故理論上也有適用司法酌減的余地。這在司法實踐中得到了許多法院的支持。但也有持反對觀點者，其認為離婚協(xié)議中的違約金具有身份屬性，不適用司法酌減規(guī)則?！?8〕參見遼寧省撫順市中級人民法院（2021）遼04 民申167 號民事裁定書。本文認為，這一觀點值得商榷。離婚協(xié)議固然具有身份屬性，但并不意味著法律對當事人的意思自治就不應(yīng)干預(yù)。恰恰相反，鑒于婚姻家庭對于國家和社會的重要意義，離婚協(xié)議雖建立在意思自治的基礎(chǔ)上，但因涉及婚姻家庭職能的實現(xiàn)從而也關(guān)涉公共利益，更應(yīng)受到法律的適度干預(yù)?；蛴姓撜哒J為違約金條款與離婚協(xié)議中的“贈與條款”〔49〕所謂離婚協(xié)議中的“贈與條款”通常表現(xiàn)為當事人在離婚協(xié)議中作出的將夫妻共同所有財產(chǎn)或一方所有的財產(chǎn)贈與子女的約定。一樣，均系離婚協(xié)議不可分割的一部分，不能孤立予以酌減。但實際上，這兩類條款存在本質(zhì)的區(qū)別。離婚協(xié)議中的“贈與條款”系離婚清算的內(nèi)容，與其他財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)條款一道構(gòu)成了不可分割的整體，當然不能孤立看待?！?0〕參見陸青：《離婚協(xié)議中的“贈與子女財產(chǎn)”條款研究》，載《法學(xué)研究》2018 年第1 期，第97-100 頁。違約金條款雖然也是離婚協(xié)議的內(nèi)容，但在性質(zhì)上系履行協(xié)議的擔保，可以作為相對獨立的條款對待，對其予以酌減并不會破壞離婚協(xié)議的整體性。

離婚協(xié)議違約金雖然可以適用司法酌減，但其適用應(yīng)受到一定的限制。一方面，在過高的違約金約定因違反公序良俗而應(yīng)被認定為無效時，不能適用司法酌減。背俗無效和司法酌減均為違約金的合理性控制手段，但二者的區(qū)別在于前者重在對協(xié)議簽訂時民事法律行為有效要件的審查，而后者重在對協(xié)議簽訂后與違約相關(guān)因素的判斷。因此，若違約金條款自始即存在前文所述違反公序良俗的情形，則應(yīng)當認定為無效而不是進行司法酌減。另一方面，司法酌減僅在違約金過高時才適用。違約金既然是當事人的自治約定，那么便代表雙方對風(fēng)險的一致共識?！?1〕參見楊彪、錄睿琪：《違約金酌減裁判中的認知偏差及其修正》，載《廣東社會科學(xué)》2021 年第5 期，第222 頁。特別是離婚協(xié)議違約金因偏重懲罰性，其金額往往較高，這在訂約時已為當事人所了解。從尊重當事人意思自治的角度出發(fā)，法官不宜對違約金的懲罰性過度敏感，而應(yīng)重視離婚協(xié)議違約金的擔保功能或懲罰功能，避免動輒對違約金予以調(diào)減?！?2〕同上注，第225 頁。

（二）離婚協(xié)議違約金司法酌減的評價基準

依《民法典》第585 條第2 款，違約金過分高于損失的，可以請求法院酌減。據(jù)此，對于財產(chǎn)合同而言，違約損失是評價違約金是否過高的考量基準。依原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第 29 條第 2 款，當事人約定的違約金超過造成損失的30%，一般可以認定為原《合同法》第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”?？梢?，此處所謂“損失”系指財產(chǎn)損失。在司法實踐中，上述評價標準也被適用于離婚協(xié)議違約金。例如為不少法院采納的在銀行基準利率的基礎(chǔ)上加收30%，〔53〕參見廣西壯族自治區(qū)防城港市中級人民法院（2021）桂06 民終1421 號民事判決書?；蛞越o付金額的30%計算違約金的方法，〔54〕參見河南省永城市人民法院（2022）豫1481 民初2579 號民事判決書。實際上即參照適用上述規(guī)則的結(jié)果。

本文認為，上述規(guī)則并不適用于離婚協(xié)議。質(zhì)言之，不應(yīng)以損失作為離婚協(xié)議違約金過高的評價基準，原因如下。首先，從違約金的一般原理來看，其作為以違約為停止條件的給付允諾，僅與違約有關(guān)，與是否存在損失無關(guān)。不僅其懲罰性先天地不含有損失這一要素，即使是其補償性也具有推定損害發(fā)生的效力，守約方無需證明違約損失的存在及其數(shù)額?！?5〕參見崔建遠：《違約金的邊緣問題》，載《江漢論壇》2015 年第11 期，第121-122 頁。然而，以損失作為判斷的基準，則需要對守約方所遭受的實際損失予以證明。即使認為違約方應(yīng)對此承擔舉證責任，但若守約方主張違約金約定合理的，也應(yīng)當提供相應(yīng)的證據(jù)，〔56〕參見最高人民法院2021 年發(fā)布的《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》第11 條第3款。這無疑消解了違約金避免證明困難的功能。其次，如前所述，雖然離婚協(xié)議違約金兼具懲罰性和賠償性，但相較之下其懲罰性體現(xiàn)得更為明顯，以損失特別是財產(chǎn)損失作為判斷違約金過高的基準，無疑會使違約金的懲罰功能難以發(fā)揮。最后，即使就離婚協(xié)議違約金所具有的賠償性而言，鑒于離婚協(xié)議的身份屬性，在一方違約時，守約方遭受的財產(chǎn)損失有限，有時可能根本沒有財產(chǎn)損失，但其因離婚后秩序被破壞產(chǎn)生的精神痛苦卻是存在的。由于對精神損害不存在一個客觀的計算標準，賠償金主要是以減輕痛苦、恢復(fù)愉悅所需的代價作為基準公平合理地確定，這使得以損失作為司法酌減的基準不具有合理性。

事實上，即使在財產(chǎn)合同中，以違約損失作為違約金過高之評價基準也同樣存在上文所提及的問題。有鑒于此，一些國家和地區(qū)的立法或判例作了相應(yīng)的調(diào)整。例如，《德國民法典》第343 條第1款規(guī)定，在判斷違約金的適當性時，必須斟酌債權(quán)人一切正當之利益而不拘于財產(chǎn)利益。據(jù)此，“正當利益”實乃衡量違約金是否具有適當性的實質(zhì)性準則?！?7〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004 年版，第343 頁。又如，雖然英國法基于對效率違約的認可，原則上不認可違約罰金的效力，但在判斷合同中的違約威懾條款是否構(gòu)成罰金這一問題上，司法實踐已經(jīng)摒棄了傳統(tǒng)的違約損失評價基準，轉(zhuǎn)而將守約方因合同履行所享有的所有正當利益作為評價基準?！?8〕See ParkingEye Limited v.Beavis ［2015］UKSC 67; Cavendish Square Holding BV v.Makdessi ［2016］AC 1172.二者的共同點在于皆以守約方對于合同履行所享有的一切正當利益（而不僅僅是財產(chǎn)利益或?qū)`約賠償?shù)睦妫┳鳛榕袛噙`約金是否過高的評價基準，這使得守約方逸出財產(chǎn)損失之外的正當利益也可以通過違約金得以救濟，充分體現(xiàn)了違約金條款所具有的擔保合同履行的功能，也更加符合當事人訂立合同時的預(yù)期。這一經(jīng)驗值得借鑒?！?9〕參見王洪亮：《違約金酌減規(guī)則論》，載《法學(xué)家》2015 年第3 期，第149 頁。

本文認為，上述“正當利益”的標準值得借鑒。原因在于，違約金具有懲罰性和補償性雙重屬性，彌補守約方因違約而遭受的財產(chǎn)損失并非其唯一的目的，鑒于守約方基于合同所獲得的利益不僅僅限于財產(chǎn)利益，將其對于合同履行所享有的一切正當利益作為違約金的評價基準是合理的。這對于離婚協(xié)議違約金尤其適用，因為離婚協(xié)議當事人基于協(xié)議履行所獲得的利益，除了相關(guān)財產(chǎn)利益之外，還包括在離婚后和平、良好親子關(guān)系以及未成年子女的健康成長等方面的非財產(chǎn)利益，這些均應(yīng)作為正當利益納入評價范疇?！?0〕參見田韶華：《民法典背景下身份行為的體系化研究》，社會科學(xué)文獻出版社2023 年版，第359 頁。對于該標準的適用，借鑒英國的司法經(jīng)驗，可以采用“完全不成比例”的衡量方法，即僅在違約金與守約方所有的正當利益完全或明顯不成比例時才考慮予以酌減，否則即應(yīng)予以維持?！?1〕參見張力、趙自軒：《英國罰金判斷新標準在我國違約金調(diào)減中的運用》，載《河北法學(xué)》2017 年第9 期，第35 頁。這在我國司法實踐中也有所體現(xiàn)。例如，在一則樣本案例中，當事人約定了90萬的概括違約金，法院在對違約金條款簽訂的基礎(chǔ)（包括當事人的經(jīng)濟利益和非經(jīng)濟利益）進行綜合考量后，認定90 萬的違約金并非過高?！?2〕參見北京市第二中級人民法院（2022）京02 民終6453 號民事判決書。該判決書雖然未出現(xiàn)“正當利益”這樣的表述，但法院綜合考量了違約金條款簽訂的基礎(chǔ)，即守約方的經(jīng)濟利益以及離婚的原因、過錯等非經(jīng)濟因素。需要注意的是，鑒于離婚協(xié)議中的正當利益包括了非財產(chǎn)利益，此處所謂的“完全或明顯不成比例”并不存在一個絕對的定量標準，更不適用所謂“超過實際損失30%”這樣的固定比例。但法官可以在參照離婚協(xié)議所約定的給付金額或受訴法院相關(guān)精神損害賠償標準的基礎(chǔ)上，結(jié)合案件的具體情況作出判斷。

（三）離婚協(xié)議違約金酌減程度的確定

接下來的問題是，在認定離婚協(xié)議違約金過高的情形，應(yīng)如何確定酌減的程度或比例。在財產(chǎn)合同場合，依原《合同法解釋二》第29 條第2 款、《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第50 條以及相關(guān)精神，法院主要是本著“以補償性為主、以懲罰性為輔”的原則（即具有懲罰性質(zhì)的違約金部分不能過分高于具有補償性質(zhì)的違約金部分），輔之以資金占用損失或利息損失的計算方法，并在綜合考量合同履行情況、當事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素的基礎(chǔ)上，依誠信原則和公平原則確定違約金酌減程度。對此，筆者認為，鑒于離婚協(xié)議違約金的身份屬性及其較重的懲罰性色彩，無論是“以補償性為主、以懲罰性為輔”的原則，還是建立在該原則基礎(chǔ)上的固定比例等“一刀切”的計算標準，對其均不具有可適用性。離婚協(xié)議違約金的酌減程度應(yīng)當在綜合考量與離婚協(xié)議性質(zhì)相關(guān)的多種因素的基礎(chǔ)上予以確定。

至于離婚協(xié)議違約金酌減因素及酌減程度的具體確定，由于違約金的酌減比例并非一個全有或全無的判斷，而是一個或多或少的動態(tài)權(quán)衡，故動態(tài)系統(tǒng)論對這一問題的解決有著獨特的優(yōu)勢。動態(tài)系統(tǒng)論作為一種法學(xué)方法論，認為法律規(guī)范或法律效果可以通過抽象出法律規(guī)范背后的諸“要素”，并通過“與要素的數(shù)量和強度相對應(yīng)的協(xié)動作用”予以確定?！?3〕參見［日］山本敬三：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論——有關(guān)法律評價及方法的緒論性考察》，解亙譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第23 卷，金橋文化出版有限公司2002 年版，第177 頁。基于該理論所得出的結(jié)論并非“要么符合，要么不符合”，而是“要么更多，要么更少”的彈性評價結(jié)果?！?4〕參見王磊：《動態(tài)體系論：邁向規(guī)范形態(tài)的“中間道路”》，載《法制與社會發(fā)展》2021 年第4 期，第160 頁。這一分析模式對于違約金酌減比例的確定具有內(nèi)在的契合性。借助該理論，可以通過對違約金酌減考量因素的綜合判斷得出關(guān)于違約金酌減程度的妥當結(jié)論。

動態(tài)系統(tǒng)論最主要的特征即通過要素的動態(tài)考量說明及正當化法律效果，而提煉出評價要素是其適用的前提和基礎(chǔ)。據(jù)此，首先需要提煉出影響離婚協(xié)議違約金酌減程度的評價要素，亦即能夠體現(xiàn)酌減規(guī)則內(nèi)在體系的原理?！?5〕同上注，第166 頁。而基于離婚協(xié)議的目的和性質(zhì)，此處的原理除了合同自由、誠實信用以及公平等與財產(chǎn)合同相同的要素之外，還包括婚姻家庭法穩(wěn)定身份關(guān)系秩序、促進親子關(guān)系和諧以及維護未成年子女利益的公共政策。由于上述要素極為抽象，為正確把握其強度，提高規(guī)則的可操作性，還需進一步提煉能夠細化上述評價要素的因子。這些因子或因素主要包括以下內(nèi)容。

第一，違約行為所造成后果的嚴重程度。這需要考察以下三個方面的因素。一是所違反義務(wù)的重要性。義務(wù)越接近離婚協(xié)議的核心內(nèi)容，對于離婚協(xié)議目的的實現(xiàn)就越重要，對其的違反所造成的后果就越嚴重，違約金也就應(yīng)當越高。而基于夫妻共同財產(chǎn)的分割、子女撫養(yǎng)、探望權(quán)的行使產(chǎn)生的義務(wù)皆屬于離婚協(xié)議的核心義務(wù)。二是對離婚后和平、親子關(guān)系以及未成年子女利益的破壞程度。如果違約行為嚴重干擾了守約方正常的離婚后生活，或使親子關(guān)系遭受極大破壞，或使守約方、子女的生活陷入困境，則應(yīng)當認定較高的違約金。三是協(xié)議的履行情況。從理論上說，協(xié)議履行程度越高，違約程度越低，對守約方正當利益的破壞程度就越低，違約金的酌減程度也就應(yīng)當越高?！?6〕參見屈茂輝：《違約金酌減預(yù)測研究》，載《中國社會科學(xué)》2020 年第5 期，第123 頁。

第二，當事人的過錯程度。首先是違約方或債務(wù)人的過錯程度。這直接決定了違約金的調(diào)減程度。過錯程度越高，在道德上的可譴責性越強，懲罰的必要性就越高，司法調(diào)減的必要性也就越低?！?7〕參見梅龍生：《我國懲罰性違約金制度的理論反思和重構(gòu)》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2017 年第3 期，第80 頁。而在違約方故意通過違約使對方遭受財產(chǎn)或精神損害的情形，其相對于因為客觀原因或過失導(dǎo)致違約的“誠信違約方”而言，顯然應(yīng)當課加更高的違約金。其次是債權(quán)人的過錯程度。如果債權(quán)人也存在過錯，則其遭受的不利后果就不能完全歸咎于違約方，這意味著違約行為對債權(quán)人正當利益的破壞強度就相對減弱，而違約金也就應(yīng)當相應(yīng)減少。

第三，違約方的認知及經(jīng)濟承受能力。這主要包括兩個方面。一是債務(wù)人的認知能力。違約金通過加重債務(wù)人給付的方式確保其履行義務(wù)，因此，債務(wù)人對此是否有充分的了解就非常重要。離婚協(xié)議的當事人中有理性的一方，也有非理性的一方。具有強大磋商能力、精于計算的當事人應(yīng)當對高額違約金和自己的經(jīng)濟狀況具有足夠的了解，相較于缺乏磋商能力或?qū)f(xié)議的條款未予理性思考的當事人而言，更應(yīng)當課以較高的違約金。二是違約方的經(jīng)濟承受能力。從避免違約金給違約方造成過重負擔的角度，違約金與違約方的經(jīng)濟狀況應(yīng)當相當，二者懸殊越大，則司法調(diào)減的必要性就越高，調(diào)減程度也就越高。這一因素在司法實踐中為許多法院所關(guān)注，對此應(yīng)予肯定?！?8〕參見北京市第二中級人民法院（2022）京02 民終6453 號民事判決書；廣西壯族自治區(qū)防城港市中級人民法院（2021）桂06民終1421 號民事判決書。

第四，其他應(yīng)予考量的因素。這主要包括以下三個方面。一是多重懲罰之避免。如果在違約金之外，違約方還承擔了其他金錢給付之違約責任，為避免多重懲罰，可以對違約金予以酌減。例如，在當事人既約定了違約金又約定了逾期利息而守約方對此同時主張的情形，〔69〕鑒于違約金和逾期利息所具有的不同性質(zhì)，當事人可以同時主張。參見最高人民法院（2018）最高法民終163 號民事判決書。即存在對違約金予以酌減的必要性。二是守約方所遭受的財產(chǎn)損失。雖然財產(chǎn)損失并非違約金司法酌減的評價基準，但仍然可以成為考量的因素。三是協(xié)議簽訂的背景。協(xié)議簽訂的背景對于判斷違約金的合理性具有一定的意義。例如，在因債務(wù)人的過錯而離婚且其承諾了高額違約金的情形，調(diào)減比例可以適當降低。

值得注意的是，依動態(tài)系統(tǒng)論，無論是上述各項原理還是因子，它們之間都是一種相互協(xié)動的互補關(guān)系?！?0〕參見解亙、班天可：《被誤解和被高估的動態(tài)體系論》，載《法學(xué)研究》2017 年第2 期，第44 頁。法官需基于公平和誠信原則，通過對各個因素的綜合衡量加以確定，以實現(xiàn)合同自由與利益均衡之間的平衡?！?1〕參見王雷：《違約金酌減中的利益動態(tài)衡量》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018 年第11 期，第52 頁。例如，即使違約方系故意違約，但如果違約金與其經(jīng)濟狀況相差過于懸殊，也可以考慮予以較高程度的調(diào)減。反之，即使債權(quán)人存在一定的過錯，但如果債務(wù)人系惡意違約，且經(jīng)濟狀況并非不能負擔，則應(yīng)當予以較低程度的調(diào)減或不予調(diào)減。

以上所論乃離婚協(xié)議違約金過高情形下的司法酌減規(guī)則。但在實踐中，也存在違約金雖非過高但法院仍可予以調(diào)減甚至完全免除違約方違約金責任的可能性。〔72〕參見湖北省利川市人民法院（2021）鄂2802 民初9954 號民事判決書。這主要發(fā)生在違約因不可歸責于違約方的客觀情事而發(fā)生，而且違約方已采取合理措施減輕上述客觀情事影響的情形。這些客觀情事主要包括違約方遭受嚴重人身傷害，或因失業(yè)、重大疾病、意外的經(jīng)營虧損等導(dǎo)致嚴重經(jīng)濟困難。在上述情形下，只要法院認為減輕或免除違約金責任是正當?shù)募纯勺鞒鱿鄳?yīng)裁判。

五、結(jié)論

離婚協(xié)議違約金雖然表現(xiàn)為金錢給付，但具有較為強烈的身份屬性，以財產(chǎn)合同為規(guī)范對象的《民法典》合同編第585 條對離婚協(xié)議違約金并不具有完全的可適用性。在依循違約金一般原理的基礎(chǔ)上，離婚協(xié)議違約金應(yīng)有其獨特的制度構(gòu)造。首先，在離婚協(xié)議違約金的性質(zhì)方面，雖然離婚協(xié)議違約金與財產(chǎn)合同中的違約金一樣兼具懲罰性和賠償性，但其懲罰性更為突出。而且其所具有的身份屬性決定了其在保護財產(chǎn)利益之外，更多地是為了維系離婚后和平、良好親子關(guān)系以及保護未成年子女健康成長等非財產(chǎn)利益。這應(yīng)當成為離婚協(xié)議違約金制度設(shè)計的基礎(chǔ)和出發(fā)點。其次，在離婚協(xié)議違約金的效力方面，離婚協(xié)議違約金作為預(yù)先安排違約救濟的工具，其目的在于維護離婚后的秩序，與協(xié)議離婚制度具有價值取向的一致性，符合家庭倫理道德的期許，同時也有利于保護離婚當事人的合法權(quán)益和未成年子女利益，應(yīng)當?shù)玫椒傻恼J可。離婚協(xié)議的身份屬性、撫養(yǎng)費給付義務(wù)等的法定性，以及違約金的高額性等均不足以否定違約金條款的效力。最后，在離婚協(xié)議違約金的司法酌減方面，應(yīng)當摒棄以財產(chǎn)損失作為評價基準及參照財產(chǎn)合同確定酌減程度的做法，而以離婚協(xié)議中的所有正當利益（包括財產(chǎn)利益與非財產(chǎn)利益）作為違約金是否過高的評價基準，以“完全或明顯不成比例”作為認定違約金過高的標準，并通過綜合考量違約行為對離婚協(xié)議之正當利益的破壞程度、當事人的過錯、違約方的認知或經(jīng)濟承受能力，以及協(xié)議簽訂的背景等因素，依據(jù)誠信和公平原則妥當確定離婚協(xié)議違約金的酌減程度。