王志剛

沒有解決不了的問題，只有被隱藏的交易和私欲，走到陽光之下，以公開、公平、公正的方式來決策與實施交易，問題就不再是問題。對于關(guān)聯(lián)交易的管理，舍此別無選擇

關(guān)聯(lián)交易，這個被A股投資者高度關(guān)注的字眼，并非是針對上市公司特別設(shè)計的制度。依據(jù)公司法，有公司就有關(guān)聯(lián)交易問題；依據(jù)中國民法典，有營利法人就有關(guān)聯(lián)交易問題。作為公司與特殊主體——關(guān)聯(lián)方之間的一種交易，關(guān)聯(lián)交易天然地存在“瓜田李下”之嫌，對于關(guān)聯(lián)交易進行內(nèi)部控制和外部規(guī)制是必然的。由于上市公司股東結(jié)構(gòu)的開放性、中小股東和債權(quán)人的外部性，上市公司的關(guān)聯(lián)交易在法律規(guī)制和公司治理方面理所當然地受到更多關(guān)注。

IPO企業(yè)從有限公司改制為擬上市的股份公司，將接受中介機構(gòu)與監(jiān)管機構(gòu)對其關(guān)聯(lián)交易的全面而深入的審查，因關(guān)聯(lián)交易而使上市之路折戟的不在少數(shù)。2022年4月，曹妃甸木業(yè)、大豐農(nóng)商行、青蛙泵業(yè)、珊溪水利四家公司IPO均因關(guān)聯(lián)交易問題被否。至于在中介機構(gòu)核查階段、在交易所審核問詢階段，因為關(guān)聯(lián)關(guān)系無法說清、關(guān)聯(lián)交易的合理性和必要性存疑而中止或延緩上市計劃的公司，不知又有多少。關(guān)聯(lián)交易之所以重要，是因為這一問題既與公司業(yè)務(wù)的獨立性、財務(wù)的真實性直接相關(guān)，也與公司治理的穩(wěn)定性和內(nèi)控的可靠性密不可分。

面向關(guān)系實質(zhì)的關(guān)聯(lián)關(guān)系管理

關(guān)聯(lián)關(guān)系的發(fā)展認識

公司法規(guī)定，關(guān)聯(lián)關(guān)系是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。關(guān)聯(lián)關(guān)系指向的關(guān)聯(lián)方只包括控股股東、實控人和公司的董監(jiān)高人員。

根據(jù)各證券交易所股票上市規(guī)則的規(guī)定，上市公司的關(guān)聯(lián)方是包括關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人的一個龐大體系，關(guān)聯(lián)自然人為直接或間接持股超過5%的個人、公司董監(jiān)高、直接或間接的控股股東的董監(jiān)高、前述人員的大家庭成員；關(guān)聯(lián)法人為公司直接或間接的控股股東、控股股東的子公司、關(guān)聯(lián)自然人控制或任董事/高管的企業(yè)、持股超過5%的法人或組織。時間維度上則包括了前后兩年時間，即過去12個月內(nèi)曾經(jīng)屬于或協(xié)議安排未來12個月內(nèi)屬于關(guān)聯(lián)方；另有兜底條款，監(jiān)管機構(gòu)和公司根據(jù)實質(zhì)重于形式原則認定的其他與公司有特殊關(guān)系，可能或者已經(jīng)造成對其利益傾斜的主體。證監(jiān)會關(guān)于招股說明書的內(nèi)容與格式準則規(guī)定，發(fā)行人應(yīng)根據(jù)《企業(yè)會計準則》規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易。根據(jù)會計準則，公司的關(guān)聯(lián)方還包括擬上市公司的子公司，而按照上市規(guī)則子公司并不是監(jiān)管意義上的關(guān)聯(lián)企業(yè)。

IPO之路上的企業(yè)要從基于公司法的簡式關(guān)聯(lián)關(guān)系認識，盡快轉(zhuǎn)到證監(jiān)會規(guī)范體系中的精細化的關(guān)聯(lián)方大名單、動態(tài)名單認識上。

關(guān)聯(lián)關(guān)系的本質(zhì)認識

關(guān)聯(lián)關(guān)系本是中性的，任何公司都有，這種基于投資、任職及親屬而形成的穩(wěn)定關(guān)系，首先是公司獲得更多發(fā)展機會、降低更多交易成本的良性關(guān)系。但是，在股權(quán)多元化和公司利益多元化之后，對公司缺少控制力和影響力的中小股東、債權(quán)人及公司員工等公司利益相關(guān)方的合法權(quán)益，是否會因關(guān)聯(lián)交易受到損害，就成為比較突出的問題?？梢姡P(guān)聯(lián)關(guān)系的矛盾實際是公司與關(guān)聯(lián)方關(guān)系在效率優(yōu)先與公平優(yōu)先上的矛盾，前者更注重交易本身的效益，后者更注重良性公司治理下的長期效益。

在公司的不同發(fā)展階段，關(guān)聯(lián)關(guān)系有著不同的意味，很多公司在初創(chuàng)期依靠關(guān)聯(lián)方的扶持實現(xiàn)了創(chuàng)業(yè)成功和發(fā)展壯大，也有很多公司因關(guān)聯(lián)方資金占用陷入了泥潭。擬上市公司處于發(fā)展變化中，關(guān)聯(lián)關(guān)系的功過是非的確是個不小的挑戰(zhàn)。

關(guān)聯(lián)關(guān)系的非關(guān)聯(lián)化

法律法規(guī)與監(jiān)管規(guī)則對上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制，引起了現(xiàn)實中公司對關(guān)聯(lián)關(guān)系非關(guān)聯(lián)化的思考與行動。非關(guān)聯(lián)化主要指向的并非是偶發(fā)或一次性的關(guān)聯(lián)交易，而是持續(xù)的供應(yīng)、采購類業(yè)務(wù)型交易和房屋租賃、水電服務(wù)類日常型交易。

非關(guān)聯(lián)化就是讓公司的交易對手方不再是規(guī)定的關(guān)聯(lián)人。這里既包括尋找真正的無關(guān)聯(lián)關(guān)系的新交易對手，也包括對現(xiàn)有交易對手方的非關(guān)聯(lián)化，如收購其股權(quán)使之轉(zhuǎn)為公司子公司、關(guān)聯(lián)方將交易主體股權(quán)轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)自然人辭去董監(jiān)高職務(wù)，甚至有實控人、董監(jiān)高與配偶離婚使配偶成為非關(guān)聯(lián)方。但任何一種非關(guān)聯(lián)化，都應(yīng)當具備事實基礎(chǔ)并具有法律效力，而非瞞天過海的形式上的“操弄”。

現(xiàn)實中，多家上市公司為了業(yè)績造假隱瞞采購方的關(guān)聯(lián)法人身份，多家上市公司實控人安排自己控制而由工商登記無關(guān)聯(lián)的企業(yè)與公司開展合作、資金流轉(zhuǎn)，從而占用上市公司資金。IPO企業(yè)在上市造富的強烈誘惑下，也在關(guān)聯(lián)關(guān)系的“非關(guān)聯(lián)化”上動作頻頻。2022年被否的IPO企業(yè)中，青蛙泵業(yè)申報材料遺漏股東配偶的弟弟、獨立董事的妹妹、獨立董事配偶的姐姐分別控制的4家關(guān)聯(lián)方企業(yè)；木業(yè)股份招股書對董事持股92%的公司只字未提，只是在申報一年前將該公司的法定代表人、執(zhí)行董事、經(jīng)理由董事變更為非關(guān)聯(lián)人員。

證監(jiān)會要求IPO保薦人在盡職調(diào)查中，重點核查與報告期內(nèi)的非關(guān)聯(lián)化的關(guān)聯(lián)方持續(xù)發(fā)生的交易、缺乏明顯商業(yè)理由的交易、非正常業(yè)務(wù)關(guān)系的偶發(fā)性或重大交易等，確定是否存在關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化的情況；對于報告期內(nèi)由關(guān)聯(lián)方變?yōu)榉顷P(guān)聯(lián)方的，比照關(guān)聯(lián)交易的要求持續(xù)關(guān)注各方面情況，核查非關(guān)聯(lián)化的真實性。

擬上市企業(yè)的關(guān)聯(lián)關(guān)系管理

關(guān)聯(lián)關(guān)系所指向的關(guān)聯(lián)方實際是大股東及其相關(guān)方和董監(jiān)高及其相關(guān)方兩類。對大股東以及實際控制人的關(guān)聯(lián)關(guān)系管理，是為了保證公司的獨立性，對董監(jiān)高的關(guān)聯(lián)關(guān)系管理，則重點在防止內(nèi)部人控制。

擬上市公司在啟動IPO之前，其關(guān)聯(lián)方界定為公司法規(guī)定的控股股東、實控人和董監(jiān)高并無不妥，但在確定IPO戰(zhàn)略之時，就應(yīng)按照“三年加一期”的報告期來重新審視本公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系，應(yīng)按照上市規(guī)則的要求形成一份新的關(guān)聯(lián)方名單。

按照《上市公司信息披露管理辦法》規(guī)定，IPO公司應(yīng)建立公司董監(jiān)高人員、大股東及其一致行動人、實控人定期核查申報和發(fā)生及時申報的關(guān)聯(lián)方報告制度，及時、全面、準確地掌握公司關(guān)聯(lián)人和關(guān)聯(lián)關(guān)系。

掌握了公司關(guān)聯(lián)關(guān)系的現(xiàn)狀，IPO企業(yè)就要分析首發(fā)申報的可能問題，在不影響公司業(yè)務(wù)發(fā)展的前提下，合法合規(guī)地進行非關(guān)聯(lián)化。非關(guān)聯(lián)化一定要基于真實消除關(guān)聯(lián)關(guān)系去履行法定程序，這個過程可能會產(chǎn)生新的關(guān)聯(lián)交易，因此要嚴格依法依規(guī)、公開公平公正地辦理關(guān)聯(lián)方身份轉(zhuǎn)變的程序，做好相關(guān)證據(jù)的事先準備，為未來審核說明做好準備。

關(guān)聯(lián)關(guān)系管理，本質(zhì)是公司治理的一部分，是對大股東和董監(jiān)高權(quán)力濫用的防范，對其與直接相關(guān)方、影子主體交易做利益輸送的防范。因此，在股東關(guān)系管理、董監(jiān)高聘用和信息管理等公司治理的日常工作中，就應(yīng)將關(guān)聯(lián)方管理納入其中，通過系統(tǒng)化的制度建設(shè)保障管理的有效性。

面向商業(yè)實質(zhì)的關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)管理

關(guān)聯(lián)交易的業(yè)務(wù)合理性

凡交易均有其背景。對于一項交易的審查，首先就看交易雙方的動機或目的。公司的存在目的就是創(chuàng)造價值，凡是不能為公司帶來經(jīng)濟利益的交易，都是可以問問為什么的，何況交易的對方是關(guān)聯(lián)方。關(guān)聯(lián)方巧立名目占用公司資金資源，不合理地安排交易向關(guān)聯(lián)方輸送利益，凡此種種，都是A股市場不鮮見也為人所不齒的。但同時，因業(yè)務(wù)的上下游關(guān)系、因歷史延續(xù)的供銷關(guān)系、因關(guān)聯(lián)而產(chǎn)生的信任關(guān)系、因信任而啟動的孵化加速關(guān)系，都會產(chǎn)生大量有著合理商業(yè)背景的關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易本身所具有的互利互惠、低成本高效率優(yōu)勢，在公開、公平、透明的決策程序之后，是會得到公司非關(guān)聯(lián)方和利益相關(guān)方理解的，也是會得到監(jiān)管機構(gòu)認可的。

2020年9月上市的集成電路企業(yè)思瑞浦（688536.SH）在IPO審核中被問詢，就重要客戶也是關(guān)聯(lián)方的A的銷售額占營業(yè)收入的比例，由2018年的1.49%猛增至2019年的57.13%，說明大幅增長的原因及合理性，交易定價和政策與其他直銷客戶是否一致，是否存在潛在利益安排。重要客戶A與思瑞浦合作多年已充分說明了思瑞浦的技術(shù)實力與雙方基礎(chǔ)，而且其由早期開發(fā)初試服務(wù)，轉(zhuǎn)向給老客戶放量供應(yīng)符合行業(yè)慣例和商業(yè)邏輯；重要客戶A的背書和所有客戶同樣的交易條件，也排除了思瑞浦為上市在關(guān)聯(lián)方支持下沖業(yè)績的可能性。

關(guān)聯(lián)交易的商業(yè)公平性

交易是權(quán)利、義務(wù)、資源從一方轉(zhuǎn)向另一方，因此交易雙方的身份和地位，對于交易的公平性無疑具有重大影響。關(guān)聯(lián)交易之所以被人質(zhì)疑甚至詬病，就在于代表公司或控制公司的人是交易的另外一方，天然地存在不公平交易的可能。關(guān)聯(lián)交易的公平性，一方面是體現(xiàn)交易的決策程序，根據(jù)需交易的金額和性質(zhì)，提交董事會和股東大會審議，關(guān)聯(lián)方回避表決；另一方面則體現(xiàn)于價格的公允性，即交易本身的對價及條件。

關(guān)聯(lián)交易履行相應(yīng)的決策程序并不難，難點在于交易本身是否公平，即定價是否公允、商業(yè)條件是否公平。證明定價公允存在難度，一是并非所有交易都是公開的，商業(yè)細節(jié)更是無從得知；二是部分交易的損益得失會隨著時間而變化，任何站在未來看過往關(guān)聯(lián)交易是否公平的，都是馬后炮。

最高人民法院的公司法司法解釋規(guī)定，控股股東、實控人或董監(jiān)高人員因關(guān)聯(lián)交易損害公司利益被原告公司訴請賠償損失，僅以該交易已經(jīng)履行了信息披露和股東（大）會同意等規(guī)定程序為由抗辯的，人民法院不予支持?？梢?，關(guān)聯(lián)交易的公平性，還是要從交易本身見真章。

擬上市企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)管理

關(guān)聯(lián)交易的管理應(yīng)是基于關(guān)聯(lián)關(guān)系的全面和及時掌握，把所有可能構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易的商業(yè)合作、業(yè)務(wù)往來、資金往來進行甄別與相應(yīng)的規(guī)范化管理。

非上市公司關(guān)聯(lián)交易概念較上市公司關(guān)聯(lián)交易要小很多，禁止的關(guān)聯(lián)交易是公司和子公司對董監(jiān)高的借款，一般關(guān)聯(lián)交易管理是依靠訴訟來實現(xiàn)對關(guān)聯(lián)人惡意利用關(guān)聯(lián)交易造成侵權(quán)的事后追償，以及董事的回避表決。除依法維護對關(guān)聯(lián)方侵權(quán)的防范之外，IPO企業(yè)自確定上市的戰(zhàn)略目標后，就應(yīng)將關(guān)聯(lián)關(guān)系的管理納入強化內(nèi)控和規(guī)范運作。

擬上市公司應(yīng)參照上市公司的規(guī)章要求，完成關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)控制度建設(shè)，對關(guān)聯(lián)交易設(shè)定滿足監(jiān)管和企業(yè)特點的決策權(quán)限和審議程序，在公司建立嚴管關(guān)聯(lián)交易的文化，在“三會”管理中嚴格實施關(guān)聯(lián)董事和關(guān)聯(lián)股東回避表決制度。

根據(jù)上市規(guī)則關(guān)于關(guān)聯(lián)交易信息披露的要求，對與關(guān)聯(lián)自然人30萬元以上的交易、與關(guān)聯(lián)法人300萬元以上且凈資產(chǎn)絕對值0.5%以上的交易，建立交易提議、交易調(diào)查、交易評估和審核批準的規(guī)則，實現(xiàn)披露關(guān)聯(lián)交易與管理重要交易的統(tǒng)一。

根據(jù)所處行業(yè)特點、自身特點，IPO企業(yè)應(yīng)當對已發(fā)生和將發(fā)生的不同類型的關(guān)聯(lián)交易進行深入細致的分析，糾正不公平、無必要的交易，對確實需要的關(guān)聯(lián)交易做好管理，保證定價公允、商業(yè)條件正常，并做好依據(jù)和證據(jù)準備。根據(jù)會計準則對關(guān)聯(lián)方披露的要求，只有在提供確鑿證據(jù)的情況下，才能披露關(guān)聯(lián)方交易是公平交易。

關(guān)聯(lián)交易的管理策略：“陽光下坦然相對”

富蘭克林說，坦誠是最明智的策略。關(guān)聯(lián)交易管理的實質(zhì)就是防范關(guān)聯(lián)方在交易中利用對公司的控制力或影響力，導(dǎo)致作為交易另一方的公司喪失意思表示的獨立性，從而導(dǎo)致達成的交易是損害公司利益的無效合同。因此，關(guān)聯(lián)方或其控制方或密切相關(guān)方，作為公司的股東或董監(jiān)高人員，應(yīng)當主動走到陽光下，與公司股東會、董事會中的非關(guān)聯(lián)方，坦承事實，共同面對公司可能發(fā)生的這樣一種特殊交易。沒有解決不了的問題，只有被隱藏的交易和私欲，走到陽光之下，以公開、公平、公正的方式來決策與實施交易，問題就不再是問題。

對于關(guān)聯(lián)交易的管理，舍此別無選擇。

作者系北京上市公司協(xié)會董秘委員會副主任