洪 驥

引言

日本歷來被認為以借鑒和吸收外國的先進文化制度見長——古代學中國，近代學西歐，戰(zhàn)后學美國。明治維新以降的日本，在構建近代國民國家的征途上特別注重效法歐美諸國，譬如其有史以來的兩部憲法就分別打上了濃厚外部條件的烙印11889 年的《大日本帝國憲法》（俗稱“明治憲法”）被認為以當時的德意志帝國憲法（1871 年）為藍本而起草，二戰(zhàn)戰(zhàn)敗后一直沿用至今的《日本國憲法》（1947 年實施）則以同盟國占領軍司令部GHQ 的“麥克阿瑟草案”為基礎編寫而成?！獰o論是積極主動的學習，抑或是消極被動的接受。

在所謂的“戰(zhàn)后憲法秩序”框架下，近些年備受關注的駐日美軍基地遷址問題鬧得沸沸揚揚，“國家地方紛爭處理委員會”2日語原文為「國地方係爭処理委員會」（くにちほうけいそうしょりいいんかい），為第一次地方分權改革的成果之一，于2000 年《地方自治法》修改時所創(chuàng)設。、福岡高等裁判所（那霸支部）、最高裁判所等制度機關你方唱罷我登場，草草地“解決了”沖繩縣和日本中央政府之間根本對立的沉疴痼疾。國家機關的判斷與民意以及地方自治之基本精神背道而馳，也招來學術界的一片唏噓。而在“暖風熏得游人醉”的東京永田町首相官邸以及戒備森嚴的市谷防衛(wèi)省，一切似乎盡在意料之內(nèi)與掌握之中，在那個法治的亮光照射不到的政治溫床上，反立憲主義與蔑視地方自治的種子生根發(fā)芽，與安保修憲等問題遙相呼應共同挑戰(zhàn)著戰(zhàn)后日本的憲法秩序。

筆者的問題意識便由此應運而來：二戰(zhàn)后，憲法文本深受美國影響的日本在地方自治領域的實踐緣何走到了今天這樣一個進退維谷的不毛之地？日本地方自治的憲法解釋學在面對實際問題的時候又緣何如此的蒼白無力？《日本國憲法》第八章“地方自治”的原教旨內(nèi)容當初究竟蘊含著何種可能性？針對這一系列問題，都得溯洄從之，到波瀾壯闊的歷史中去尋找答案。

總結整理并分析日本憲法學界最前沿的研究成果，筆者可以得出如下結論：日本國憲法的前身“麥克阿瑟草案”之中其實隱藏著美國流地方自治的可能性（Home Rule Charter），卻由于種種原因無論是條文的起草還是之后的憲法解釋學上都被“選擇性遺忘”，取而代之的是明治憲法體制以來的德國公法理論（制度性保障說），回歸所謂的“傳統(tǒng)”，抹殺了日本國憲法第八章中暗含的“美國夢”。

一、胎死腹中：麥克阿瑟草案中地方自治的“美國夢”

《日本國憲法》第八章章名為“地方自治”，從第92 條到第95 條，3第八章各條款的大致內(nèi)容是：地方自治之本旨（第92條）、地方公共團體議會議員與首長的直接普選制（第93條）、地方公共團體的權能特別是條例制定權（第94 條）、特別法的住民投票規(guī)定（第95 條）等。共計4 個條款，其中起到該領域根本規(guī)范作用的第92 條規(guī)定：“關于地方公共團體組織及運營的事項，遵照地方自治之本旨，由法律規(guī)定之?！?該日文法條的翻譯，參見洪驥：《日本國憲法第92 條“地方自治之本旨”的解釋論——從“保不保障”到“保障什么”》，《日本法研究》（第2 卷），中國政法大學出版社，2016 年，第25 頁。因為“地方自治之本旨”是一個極其抽象、模糊的“總則性概念”，其具體內(nèi)容指代什么，惜墨如金的憲法并未給出明確的定性。于是，在日本學界，圍繞對憲法第92 條（“本旨”條款）的解釋問題，戰(zhàn)后新憲法實施以來形成了以制度性保障說為通說、新舊固有權說、人民主權說、社會契約說等諸多觀點流派百家爭鳴的繁榮局面，1有關《日本國憲法》第92 條各家解釋學理論（學說）的詳細介紹與評價，可參見洪驥：《日本國憲法第92 條“地方自治之本旨”的解釋論——從“保不保障”到“保障什么”》，《日本法研究》（第2 卷），中國政法大學出版社，2016 年，第20～58 頁。卻很少有從憲法“原教旨主義”的立場追本溯源，深刻挖掘制憲史料的研究。而佐佐木高雄便是鮮有的一位采用比較法制史方法的學者，他聚焦《日本國憲法》的制憲史料，特別圍繞第92 條的誕生原委展開了細密精致的“復原”工程，為學界呈現(xiàn)出被湮沒在歷史故紙堆里的日本地方自治的另一種可能性。

根據(jù)佐佐木的調(diào)查研究，這一切的起因歸結于當年麥克阿瑟憲法草案（1946 年2 月10 日）的第87 條。該條原文如下：

The inhabitants of metropolitan areas,cities and towns shall be secure in their right to manage their property,affairs and government and to frame their own charters within such laws as the Diet may enact.

上文翻譯過來的大致意思為：“首都地方、市以及町之住民，處理其自身財產(chǎn)、事務及政治，與在國會制定之法律范圍內(nèi)制定其自身之憲章的權利不受侵犯?！?該英文原文的日譯為：「首都地方、市及町ノ住民ハ 彼等ノ財産、事務及政治ヲ処理シ 並ニ國會の制定スル法律ノ範囲內(nèi)ニ於テ 彼等自身ノ憲章ヲ作成スル権利ヲ奪ハルルコト無カルヘシ?！鼓耸钱敃r日本外務省的官方翻譯。詳細內(nèi)容可參見：佐々木高雄，2004，,“『地方自治の本旨』條項の成立経緯”《青山法學論集》46（1?2）：134（19）。英文版條文中的下劃線為佐佐木論文中的強調(diào)標注。

1945 年10 月13 日，戰(zhàn)敗不久的日本政府當局緊急成立了以時任國務大臣松本烝治（まつもとじょうじ）為首的“憲法問題調(diào)查委員會“（即“松本委員會”），令其全權與占領軍司令部對接修憲工作。1945 年10 月13 日，閣僚會議上松本委員會提出了“憲法修改四原則”（即“松本四原則”），1945 年12 月8 日，該原則在帝國議會眾議院表決通過。其內(nèi)容主要為：維持天皇總攬統(tǒng)治大權不變的原則、擴大國會權限并相應縮小天皇大權的原則、國務大臣對議會負連帶責任的原則以及保障國民權利自由并對侵害予以救濟的原則。駐日盟軍最高司令部隨后認為日本政府當局過于保守反動，于是駁回了貫徹“松本四原則”的“松本草案”（1946年1 月制定），轉(zhuǎn)而自己代替日方親自制定憲法草案，即著名的“麥克阿瑟草案”。3有關這段歷史的詳細內(nèi)容可參見韓東育：《從近代化到近代性：日本新舊憲法的思想史解讀》，《歷史研究》2021 年第6 期，第142～162 頁，第220 頁。

1946 年2 月13 日，在幾經(jīng)波折后麥克阿瑟草案終于被轉(zhuǎn)交到日本政府手中，日本政府當局表示“欣然接受”草案內(nèi)容和麥克阿瑟提出的“三原則”4即，（1）可以保留天皇制但要對其大權進行全方位限制，天皇從屬于國民意志；（2）永久放棄戰(zhàn)爭并貫徹和平主義；（3）廢除一切封建制度。精神，并以此為基礎正式著手“修憲工作”。再次全權承擔此次任務的松本烝治團隊又馬不停蹄地完成了被認為是麥克阿瑟草案“改編版”的“模型案”起草工作，并提交給內(nèi)閣討論。該“模型案”除了第一章（天皇）和第二章（放棄戰(zhàn)爭）之外的所有章節(jié)條款基本全部都屬于一種改編版本。而涉及“地方自治”內(nèi)容的第八章，則由當時內(nèi)閣法制局第一部長佐藤達夫（佐藤達夫さとうたつお）負責。1946 年2 月28 日，“模型案”初稿完成，因時間緊迫，3 月1 日又以初稿為藍本起草出了“第二稿”。3 月2 日，伴隨著對第二稿修改的最終定稿，“改編”麥克阿瑟草案的工作正式收工，“三月二日案”旋即誕生并立刻被提交給了盟軍司令部。后來又經(jīng)過了“三月五日案”的微調(diào)，終于在1946 年3 月6 日，日本政府對全國正式公布了名為“憲法修改草案綱要”（「憲法改正草案要綱」けんぽうかいせいそうあんようこう）的修憲案。1佐々木高雄，2004，“『地方自治の本旨』條項の成立経緯”《青山法學論集》46（1?2）：150（3）～148（5）。

這里需要特別注意的倒不是上述憲法草案“改編”工作本身，而是舊政府官僚佐藤達夫負責撰寫的憲法草案第八章“初稿”與“第二稿”的原始資料上所殘留下來的“小小的數(shù)字”。這是一個阿拉伯數(shù)字“87”。“這個‘小小的數(shù)字’其實揭示了地方自治之本旨條款來源于麥克阿瑟草案第87 條的秘密，而‘麥克阿瑟草案第87 條’規(guī)定了自治體住民自己制定憲章的權利?！?佐々木高雄，2004，“『地方自治の本旨』條項の成立経緯”《青山法學論集》46（1?2）：150（2）頁。這里的憲章，指的正是著名的“Home Rule Charter”，乃美國地方自治制度的代名詞。據(jù)稱該制度起源于歐洲中世紀，指的是某個團體被賦予作為團體的權能或團體內(nèi)部的組織運營規(guī)則，上位的主權通過授予團體該權限，使其在對內(nèi)與對外事務中都融合為上位法秩序的有機組成部分。3豊永郁子，2005，“現(xiàn)憲法下におけるアメリカ型地方自治の可能性”《地方自治》692：3～4。用通俗的話說，就是地方上的居民擁有“設計自己‘政府’的權利”。4塩野宏，2004，“地方自治の本旨に関する一考察”《自治研究》80（11）：43。進一步說，也就是“居住在unincorporated area的居民，他們自己究竟要建設怎樣的基層自治體，或者說究竟要將何種行政服務委托給上級county，乃至于稅收負擔等事務，皆由自己全權決定”。5塩野宏，2004，“地方自治の本旨に関する一考察”《自治研究》80（11）：43。雖然作為聯(lián)邦制國家，美國各個州的情況千差萬別，但將“地方政府組織形態(tài)決定權”都包含在內(nèi)的自治體“基本憲章制定權”完全交給本地住民的做法不可謂不是一種“激進的實踐”。如果以這種地方自治的“美國標準”去閱讀《日本國憲法》第92 條的“本旨”條款，會發(fā)現(xiàn)其一方面在鼓吹地方自律即自己決定的同時，另一方面又將地方公共團體的組織及運營等事項全盤交給法律去定奪，這顯然是一種他律行為了。6塩野宏，2004，“地方自治の本旨に関する一考察”《自治研究》80（11）：28。個中“矛盾”，一覽無余。

沿著上述問題意識的思路，佐佐木首先梳理了美國地方自治制度（各個州范圍內(nèi)的憲章制度）的基本架構與歷史，進而從制憲史的立場，實證地挖掘出《日本國憲法》第92 條的誕生原委。在這個研究過程中，主要涉及駐日盟軍司令部民政局起草麥克阿瑟草案中地方自治相關條款的具體細節(jié)、日本政府當局對此的“改編”工作細節(jié)、日方負責人對于修改內(nèi)容的具體說明等。而這里，所有的目光自然就聚焦到了佐藤達夫的說辭上面。佐藤針對《日本國憲法》第92 條（“地方自治之本旨”條款）的起草經(jīng)歷，當時慷慨激昂地說道：

如果沒有總則性的規(guī)定就略顯寂寥了。像這樣表達曖昧的條文還是不要為好，雖然印象中存在諸如此類對于我的批判，但我還是堅信，第八章難道不正應該需要這樣一則條文嗎？其重大意義甚至可以說達到了唯此足矣的程度。另外，我還認為，該條款內(nèi)容抽象模糊，反而可以覆蓋到所有國會的立法領域，并起到抑制其侵害的功能。1佐藤達夫 “憲法第八章覚書―その成立の経過を中心として―”（地方財務協(xié)會編《地方自治論文集》1954），48 頁。

從結論上看，佐佐木指出，“關于地方自治之本旨條款的起草，事實勝于雄辯，那個‘小小的數(shù)字’道盡了一切玄機。它并不是佐藤達夫‘基于自身百分百創(chuàng)新精神從無到有催生的杰作’，而是來源于麥克阿瑟草案第87 條的一則改編條款，這在內(nèi)容上也有據(jù)可循，證據(jù)確鑿?！?佐々木高雄，2004，“『地方自治の本旨』條項の成立経緯”《青山法學論集》46（1?2）：120（33）。于是乎，佐佐木認為“本旨”條款非但不是一個毫無根據(jù)的規(guī)定，還是某種“為了爭取時間的抽象化規(guī)定”，以麥克阿瑟草案第87 條為依據(jù)，可以將《日本國憲法》第92 條看作是一個“被高度抽象化之后方才繼受”過來的條文。另外，佐佐木還進一步表示，“在研究方法論上，不應該心安理得地接受原生于德國的所謂‘住民自治?團體自治’正統(tǒng)論，而應該解放思想、超越通說的桎梏，以制憲過程中所昭示的‘應然的地方自治’理想為指向，從殘存的歷史記錄中去發(fā)掘Home Rule Charter的可能性。”3佐々木高雄，2004，“『地方自治の本旨』條項の成立経緯”《青山法學論集》46（1?2）：101（52）。顯然，他對于本文接下來要提到的“通說”（德國流的“制度性保障說”）是心存疑念的，他從一種認識論（制憲史料）的角度拓寬了教義學（條文解釋）的外延。雖然佐佐木本人在論文中并未過多地對憲法第92 條展開精密的教義學解釋，但其事實與價值緊密結合的研究方法提高了憲法學的“社會科學性”，并為今后的研究提供了新的方向性指引。

有關戰(zhàn)敗伊始的日本政府當局在“改編”麥克阿瑟憲法草案過程中的上述做法，也有學者提出了更加尖銳的批評。河合義和就曾借用出生于奧地利的美籍比較政治學者、斯坦福大學教授庫爾特?施泰納（Kurt Steiner）的先行研究，指出本來在麥克阿瑟草案中不存在的日本政府有關《日本國憲法》第92 條的“創(chuàng)造性”提案乃是一場“摒棄美國流地方自治、重溫歐陸地方自治舊夢的巨大陰謀?！贝送?，河合還寫道，“作為一種力圖保存舊有憲法制度，說起來更像是一種日本政府官僚的民族主義者愛國執(zhí)念的產(chǎn)物”，麥克阿瑟草案第87 條的“Charter 制定權”就這樣被偷梁換柱，“本旨”條款便應運而生。再者，像憲法第92 條這樣“抽象模糊”的規(guī)定，即使今后將其更改甚至干脆直接無視的做法，作為一種事實情況是完全可能出現(xiàn)的。因此，日本政府當局對于第92 條的立憲意圖可以說是一種“立法上的詐騙行為”。此項工程得以成功的最大理由，首先在于“以佐藤達夫為代表的日本政府官僚負責人，無論是對于英美法還是歐洲大陸法都具備相當程度的專業(yè)知識，而占領軍司令部的相關負責人在該領域卻相對缺乏歐陸的比較法知識，這對于日本方面的負責官僚而言，著實是一群容易揣摩的對手?！逼浯?，在占領軍司令部的憲法草案中，地方自治是一個“冷門”的領域，相較于天皇制、放棄戰(zhàn)爭這些基本“政治站位”問題，有關地方自治的內(nèi)容變得似乎“無足輕重”了，從而更容易達成了妥協(xié)。最終，通過憲法授權的地方自治關聯(lián)法（令）的性質(zhì)，在基本問題層面采用了戰(zhàn)前的大陸法構成框架，輔之以局部的美國法特色的內(nèi)容后，整體上依然將地方自治作為國政的一環(huán)以行政手段委任的方式去處理，這體現(xiàn)了濃厚的大陸法系自治的色彩。具體條文層面，憲法第95 條（美國特色的“限制地方自治特別法的住民投票規(guī)定”）雖然在文面上體現(xiàn)出來，但在實踐中歸于休眠狀態(tài)，而第92 條有關地方公共團體組織及運營的事項又以法律授權的方式預留了通過一般法去規(guī)制地方自治的可能性，地方公共團體故而被國會制定的法律套上“五花大綁”，河合感嘆道，日本政府此般“工于心計的謀略”實乃“深謀遠慮”，是“令人拍案叫絕的陰謀”。1河合義和，1979，“憲法第八章の虛像と実像”《日本法學》44（4）：34～49。

上述內(nèi)容可以說很好地分析展現(xiàn)了制憲過程中地方自治有關條文本身的“去美國化”歷史原委，日本政府當局的做法可謂瞞天過海、夾帶私貨，既糊弄了占領軍最高司令部，同時也蒙騙了當年渴望民主化的廣大日本國民。但是我們知道，法學研究的核心方法乃是法教義學，最注重對條文價值層面的解讀與適用，僅僅拘泥于客觀的法條文面是不夠的。同樣的法律條文，有時候通過解釋的力量可以做到化腐朽為神奇。對于既定條文的解釋，不同的學者甚至可以得出完全相反的結論，它們各自背后又隱含著針鋒相對的價值立場，這也正是法學研究的魅力之所在。所以，不能因為麥克阿瑟草案第87 條被偷梁換柱地改寫成日本特色的“本旨”條款，我們就認定地方自治的“美國夢”自此覆滅。于是，在下文中，便需要對作為“既成事實”的憲法第92 條“地方自治之本旨”條款的解釋學說加以考察了。

二、借尸還魂：憲法解釋通說的德國化“返祖”現(xiàn)象

1947 年5 月3 日，《日本國憲法》正式實施。僅就條文本身而言，第八章中有關地方自治的4 個條款經(jīng)過日本政府官僚的“改編”處理后，一切似乎都“已成定局”。本文第一章開頭也提到，二戰(zhàn)后對于《日本國憲法》第八章（特別是第92 條“地方自治之本旨”的內(nèi)容界定）的解釋通說當推已故東京大學教授成田賴明的“制度性保障說”，其最初發(fā)表于1964 年。2成田頼明 “地方自治の保障”（《日本國憲法體系》（第5 巻）［宮澤俊義先生還暦記念］，1964，有斐閣）,235 頁以下。該學說既是對德國憲法學者卡爾?施密特（Carl Schmitt）所倡“制度保障論”的本土化借鑒，更是對日本自戰(zhàn)前以來地方自治領域最具代表性的保守學說“國家傳來說”3即主張地方公共團體的所有權能皆來源于國家（中央政府）權力之創(chuàng)設的觀點，該學說提倡者眾多且戰(zhàn)前、戰(zhàn)后一以貫之，連續(xù)性和生命力極強，在日本相當有市場。它和制度性保障說一樣也是借鑒自魏瑪憲法時代的德國公法學界，繼承了拉班德、耶利內(nèi)克等學者國家法學理論的主流觀點在評價魏瑪憲法第127 條（基層自治體及行政區(qū)在法律范圍內(nèi)擁有自治行政權）時，認為其來源于國家的委任與恩惠，甚至連魏瑪憲法評注（Kommentar）也都將其界定為“空虛的基本權條款”和“實體上無內(nèi)容的規(guī)定”。而在日本，戰(zhàn)前的舊憲法《大日本帝國憲法》體制下，地方自治是沒有憲法明文保障規(guī)定的，所謂“地方自治”的基本法典乃是1888 年的《市制町村制》，僅僅在個別立法層面給予地方團體微弱的所謂“自主行政權”的官方認可。待到《日本國憲法》制定實施以后，即使其第八章規(guī)定了較為豐富的地方自治保障內(nèi)容，實現(xiàn)了法條上“從無到有”的歷史性突破，但“國家傳來說”的思維慣性舊態(tài)依然，這甚至都深刻影響到了通說“制度性保障說”的型塑。有關日本的“國家傳來說”諸觀點可參見以下日文文獻：田中二郎 《行政法の基本原理》 勁草書房，1949，39 頁；法學協(xié)會 《注解日本國憲法下巻》 有斐閣，1950，99 頁以下；佐藤功《ポケット注釈全書?憲法》 有斐閣，1955，544 頁；宮澤俊義著＝蘆部信喜補訂 《全訂日本國憲法》，日本評論社，1978，759～761 頁，771～772 頁。的繼承與揚棄。

首先，需要大致了解卡爾?施密特的相關理論。其實，首倡“制度保障”這個概念的人是馬丁?沃爾夫（Martin Wolff），他在解釋魏瑪憲法第153 條所有權規(guī)定時，認為它是保障所有權的“制度”。而將此假設類推論證并加以體系化作業(yè)后用以解釋魏瑪憲法相關條文的第一人便是卡爾?施密特。1鵜飼信成，1953，“憲法における地方自治の本旨”《都市問題》44（2?3?4）：12。施密特認為，市民型法治國的基本權出現(xiàn)在近代國民國家成立之前并超越國家權力而存在，國家并非通過法律創(chuàng)設性地賦予國民這些權利，而是在承認市民基本權利之“元屬性”的前提下對其進行保障，因而對于實定憲法上的作為基本權的諸權利，原則上國家只能在可預見的范圍內(nèi)，遵照規(guī)定的程序才能作出相應的限制。2C.Schmitt 著、尾吹善人訳《憲法理論》 創(chuàng)文社，1972，203 頁。正所謂“個人的自由是前提，國家的限制是例外”3C.Schmitt 著、尾吹善人訳《憲法理論》 創(chuàng)文社，1972，206 頁。說的就是這個道理。以上是德國傳統(tǒng)公法學理論中基本權的保障樣態(tài)，但施密特所說的“制度保障”卻另有所指。與通過憲法基本秩序（Verfassung）進行確認書寫的基本權保障不同，對于某些憲法上的傳統(tǒng)“制度”，則可以根據(jù)憲法律（Verfassungsgesetz）的規(guī)定加以特殊保障。在這種情況下，該憲法律的目的在于普通國會立法無法將其廢止。這樣的保障構造無論邏輯上還是法理上都與基本權的（保障）構造大相徑庭，人們卻屢屢使用不正確的表現(xiàn)方法也將此稱為“基本權”。制度保障即使間接地與個人或法人的主觀性權利相連接也不能稱之為基本權保障。制度保障只存在于國家內(nèi)部，原理上并非立足于不受限制的自由領域，而是關涉法上所承認的一個制度。它既然作為制度，就必然是被劃定的事項，接受任何可能的限制。即使它的任務沒有被詳細規(guī)定，并且容許它有一定的“活動領域的普遍性”，但它依然是為特定的任務和目的所服務的。4C.Schmitt 著、尾吹善人訳《憲法理論》 創(chuàng)文社，1972，212～213 頁。由此可見，施密特將魏瑪憲法體制下基本權保障和制度保障的性質(zhì)加以嚴格區(qū)分，認為后者是公法上（通過具體的憲法條文）給予特殊保障的領域以此來對抗國會普通立法。日本憲法學者戶波江二在早年的研究中便體系性地概括出了施密特“制度保障論”的幾大基本要素。其一，制度和基本權的關系層面，制度保障在本質(zhì)上不同于基本權保障，必須將二者嚴格區(qū)別對待?；緳嗫梢詫剐迲棛?，但制度保障只能對抗國會普通立法權，且當二者相結合之時應當承認制度保障的優(yōu)越地位；其二，制度保障的性質(zhì)與效力層面，制度保障是通過憲法律給予其特殊受保護地位而實現(xiàn)的，該相關憲法律并非政策綱領性規(guī)定，而是對立法者有強制約束力的法原則或法規(guī)范，具有“憲法性效力”（但有一點保留是制度保障只保障制度的核心部分即本質(zhì)性要素免受立法者的侵害，其具體的制度形成和規(guī)制卻要依賴于普通法律）；其三，“制度”的概念與內(nèi)容層面，制度保障的具體內(nèi)容不甚明了，只能大致勾勒出它是一種“現(xiàn)存的法狀態(tài)”或?qū)Α艾F(xiàn)狀（既成事實）的保障”。5戸波江二，1984，“制度的保障の理論について”《筑波法政》7：66～112。近些年，日本憲法學者石川健治更是通過對施密特憲法理論原典的精密考察，推翻了日本公法學界長期以來對于施密特理論的“錯誤解讀”，在某種意義上最大限度地還原了這位德國公法巨匠的“底色”。石川為了區(qū)別日本學界以往的“錯誤用法”，將“Institutionelle Garantie”刻意翻譯成了“制度體保障”。其列舉的最典型例子是《日本國憲法》中的政教分離原則（第20 條），曾經(jīng)的主流學說和判例都認為該原則是一種“制度性保障”，仿照施密特的憲法理論，認為它與主觀性權利（基本權）相連接，目的就是為了加強對信教自由的保障，因而政教分離原則作為確?；緳嗟玫接行ПＵ系暮诵闹贫葢斒菓椃ㄐ薷牡慕缦?、可以用來對抗修憲權。然而石川卻認為它并非施密特所說的“制度體”。典型的“制度體”是近代憲法原則的例外，作為歷史遺留物的一種特權身份的中間團體。比如在德國最突出的例子就是“職業(yè)官僚制”。此類制度本該隨著近代憲法的制定及自由主義市民型法治國家的成立而廢除，但由于種種原因它們作為一種公法上的制度依舊殘存在憲法典中，并依附各個具體的憲法律來得到保障。當然，如果有必要的話，通過修憲完全可以將“制度體”從憲法體內(nèi)排出。石川認為這才是施密特解釋魏瑪憲法時的“本意”。1詳細內(nèi)容可參見：石川健治 《自由と特権の距離―カール?シュミット「制度體保障」論?再考〔増補版〕》日本評論社，2007。有關公法上的制度體以及市町村自治權等的考察，見該書第138～149 頁正文以及第157～158頁腳注。

接下來，就可以概觀一下日本地方自治領域的通說“制度性保障說”了。成田賴明在已故日本憲法學泰斗東京大學教授宮澤俊義當年的“花甲（日文為「還暦」かんれき）祝壽論文集”中首次提出該說，鑒于著名學者的紀念文集在日本學界的崇高學術地位，成田的這篇文章可謂其傾盡全力的代表作之一了。成田首先從批判舊有的保守學說“國家傳來說”入手，指出柳瀨良干的“保障否定說”（“國家傳來說”的極端形態(tài)）2柳瀬良幹《憲法と地方自治》 有信堂，1954，12～16 頁。柳瀨認為，《日本國憲法》第92 條“地方自治之本旨”條款所預想的“地方自治像”是根據(jù)地方性事務范圍的增減不斷調(diào)整其具體內(nèi)容的靈活規(guī)范，絕不是一成不變的。與憲法中的人權保障、私有財產(chǎn)制等條款完全不同，“地方自治之本旨”即意味著“地方自治的存在理由”，萬一哪天出現(xiàn)了容不下地方自治的事態(tài)發(fā)生，即便是國家收回所有的地方自治權轉(zhuǎn)而全部統(tǒng)合成“中央官治行政”也并非憲法所禁止的。柳瀨的此般理論被稱為“保障否定說”或“自治體全廢論”，甫一提出便受到了來自其他學者的猛烈抨擊。柳瀨版“國家傳來說”是最保守的地方自治憲法學說。只會讓《日本國憲法》第八章淪為空洞且毫無任何意義的“政策綱領性規(guī)定”，就地方自治問題而言如果想要排除來自國家的不正當干涉，就必須將相關憲法條文解釋成“具體的保障規(guī)定”（即法規(guī)范），借此預告著自己學說的“進步性”。于是，成田進一步型塑出自己的學說框架。第一，討論“地方自治之本旨”這一抽象概念時，應該將其分解為兩個不同維度的內(nèi)容。即“理想中的地方自治”（Leitbild 的角度）與“規(guī)范中的地方自治”（Norm 的角度）。前者是一種美好的應然狀態(tài)，其內(nèi)涵自然更加豐富，標準也更高；后者是實然中現(xiàn)存狀態(tài)，也是法律規(guī)范論所能達到的邊界。憲法第92 條昭示著民主主義的精神理念，所以“理想中的地方自治”便成為了國家立法機關的行動指針，鼓勵他們竭盡所能地朝著“地方自治之Maximum”方向努力，與此同時，“規(guī)范中的地方自治”又以“地方自治之Minimum”的制度底線約束著立法者，從而保障憲法中地方自治最本質(zhì)的核心內(nèi)容。據(jù)此，成田認為，“理想中的地方自治”包含住民自治與團體自治兩大要素，而“規(guī)范中的地方自治”則只包含法律含義上的團體自治，“制度性保障”的核心部分是后者而非前者。所以，《地方自治法》所明文規(guī)定的諸如直接請求制度和住民訴訟等，乃是立法者當初顧及“理想中的地方自治”理念而創(chuàng)設的制度，倘若現(xiàn)在又將它們悉數(shù)廢除，也并不能斷定其違反“規(guī)范中的地方自治”之核心內(nèi)容（違憲）。第二，“規(guī)范中的地方自治”概念本身也同樣是抽象模糊的，要綜合考慮該國地方自治制度的歷史發(fā)展、憲法中相關規(guī)定的原意與目的、現(xiàn)代國家體制下國家與地方自治之關系等諸多因素，個別、具體地去界定其內(nèi)容。第三，現(xiàn)階段《日本國憲法》體制下，第92 條“地方自治之本旨”條款保障了地方公共團體整體上作為一種“制度”而存在，并非保障每一個具體單位永久存在的權利。第四，考察《日本國憲法》制定時代的社會歷史環(huán)境，可以認為“都道府縣-市町村”的二層制地方公共團體構造屬于憲法保障的本質(zhì)內(nèi)容，國家不能隨意剝奪它們的自治權并轉(zhuǎn)設為官治行政區(qū)劃。第五，憲法第93 條規(guī)定的地方“首長?議會制”的雙普選要求是沒有太多討論空間的，這也必然是制度性保障的核心領域。第六，憲法第94 條是對第92 條精神的具體落實，與《波恩基本法》類似地規(guī)定了地方公共團體的“全權限性”與活動范圍的普遍性原則。其個別的權能有：組織權、人事高權、財產(chǎn)高權、自治行政權、財產(chǎn)管理權、條例制定權、公企業(yè)經(jīng)營權等。1成田頼明“地方自治の保障”（日本國憲法體系（第5 巻）［宮澤俊義先生還暦記念］，1964，有斐閣），287～301 頁。簡單而言，成田的“制度性保障說”將《日本國憲法》對于地方自治的保障限定到“團體自治”的范圍內(nèi)，并以此作為對抗國會立法的“核心領域”加以確認。

那么，地方自治領域作為通說的“制度性保障說”究竟應當如何對其進行評價呢？日本學者其實對該說也進行了諸多深入的剖析和批判，總體上而言，都認為它是一個偏向的保守憲法解釋學說。例如，有學者就曾指出，其一，施密特在其制度保障論所說的“制度”（Institution）應該指代憲法典制定之前便已存在的中間團體，而我國（這里指日本——筆者注）的地方公共團體必然不在此列。其二，姑且不論把制度保障放進基本權保障的框架內(nèi)進行討論是否合適，統(tǒng)治機構理論中是不需要探討制度保障的（魏瑪憲法在其第二編《德意志國民的基本權與基本義務》的部分規(guī)定了“基層自治體及行政區(qū)在法律范圍內(nèi)擁有自治行政權”）。其三，從制度的客觀秩序保障層面即中間團體與國家之間的法關系保障視角出發(fā)，是無法推導出通說的自治權內(nèi)容的。2阪本昌成《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，494 頁。還有學者指出，“制度性保障不以對個人的人權保障為直接目的，而是通過保障制度本身從而間接地擁護國民個人的基本權，從訴的利益層面出發(fā)，它也隱藏著不適應日本型違憲審查制度的缺陷?！?時岡弘“憲法と地方自治”（有倉遼吉先生還暦記念《現(xiàn)代憲法の基本問題》，1974，早稲田大學出版部），172 頁。更重要的是，正如上文中介紹的石川健治的研究，日本學界長期以來將作為歐洲封建時代遺留物之“中間團體”的“制度體”毫無批判地拿來對號入座，直接翻譯轉(zhuǎn)化成了日本版“制度性保障”學說，這在地方自治領域的情況也是如出一轍。如果石川的論斷正確的話，那么成田賴明的地方自治“制度性保障說”必然也是一種嚴重的“誤讀”，與其說是對施密特憲法理論的“比較法借鑒”，倒不如說是自己在日本法語境下機械笨拙地“沿襲”了大陸法系官僚制國家的“傳家手藝”，為本國的保守現(xiàn)狀（既成事實）千方百計地找到了自認為天衣無縫的“理論依據(jù)”。這場看似浪漫的“德國→日本”學說“認祖歸宗”之旅，可能連作者自己都沒有察覺到其背后的客觀事實和影響。雖然成田也批判了以柳瀨良干為極端代表的保守學說“國家傳來說（保障否定說/自治體全廢論）”，但就“地方自治權來源于國家（中央政府）的賦權”這一點而言，制度性保障說和國家傳來說是沒有本質(zhì)區(qū)別的，前者充其量也只是后者的優(yōu)化改良版本，或曰“國家傳來說2.0”，制度性保障說的“保守性”之根源也正在此。在劃定完團體自治之“核心領域”后，非核心的“外延領域”就完全裸露在了國會立法隨時可能發(fā)難的侵蝕環(huán)境之下，淪為任由日本中央官治行政肆意擺布的“恩賜道具”。這也是該通說“保守性”的現(xiàn)實表征。所以，地方自治學說移植或繼受背后的真實譜系與其說是“德國（施密特）→日本（成田）”，倒不如說是“戰(zhàn)前日本（國家傳來說）→戰(zhàn)后日本（制度性保障說）”的重溫舊夢，屬于本土資源的“自產(chǎn)自銷”了。1其實，佐藤達夫當年在起草憲法第92 條的本旨條款時，就曾慷慨述懷道：“在起草本章之時，對于最初條文的表達方式我可算絞盡腦汁。尋思著有沒有什么方法可以準確無誤地傳達出地方自治的基本精神，于是我便搜出了明治21 年市制町村制的上諭，想從鄰保協(xié)同之精神（「隣保協(xié)同の精神」）這樣的角度去表達，可最終還是使用了‘地方自治之本旨’這一詞匯。因為其本質(zhì)內(nèi)容是以自明之理（「自明のこと」）為前提的。”這個細節(jié)足以說明，不單單是以制度性保障說為代表的保守系憲法解釋學說，就連制憲“原意”的字里行間都滲透出濃厚的日本“本土資源”的氣息，個中涵義耐人尋味。有關內(nèi)容，可參見：佐藤達夫 “憲法第八章覚書―その成立の経過を中心として―”（地方財務協(xié)會編《地方自治論文集》，1954）48 頁；亦可參見：洪驥：《日本國憲法第92 條“地方自治之本旨”的解釋論——從“保不保障”到“保障什么”》，《日本法研究》（第2 卷），中國政法大學出版社，2016 年，第24～27 頁。

當然，筆者的上述推斷也只是建立在石川健治觀點正確無誤的基礎上，而去驗證其觀點的無謬性之于本文乃至之于筆者自身現(xiàn)階段的能力而言，都是不堪承受之重。但是，經(jīng)過這樣的邏輯分析之后，依然不妨礙我們得出如下結論：戰(zhàn)后《日本國憲法》第八章的解釋學說之通說出現(xiàn)了德國化的“返祖”現(xiàn)象，即效仿二戰(zhàn)前全盤繼受德國國家法學的解釋思路，完全摒棄了從更優(yōu)先、更充實的積極保障的角度去爭取地方自治權限（例如，新舊固有權說、人民主權說等戰(zhàn)后進步學說就做到了這一點）的進攻路徑，轉(zhuǎn)而保守的從消極防御的立場試圖在憲法框架下維持現(xiàn)有的團體自治局面不變。它長期壓倒性的通說地位配合著“五五年體制”以來日本自民黨長期政權的強勢姿態(tài)，客觀上從學理的角度助長了該國本就根深蒂固的中央集權官僚主義習氣，成就了戰(zhàn)后日本“三割自治”2所謂“三割自治”（さんわりじち）是日本民間一種自嘲的說法，據(jù)稱最早來源于中央與地方政府之間極度不平衡的財源劃分比例，即只有“三成（30%）的地方稅收和地方自治水平”，這也是學界進步知識分子和民眾對于官僚主義中央集權政府的一種詼諧的抗議。的尷尬局面。于是乎，地方自治的憲法解釋通說起到了一種“借尸還魂”的功效，即借用被改編過后的日本特色話語體系下的憲法第八章條文（特別是第92 條）之“死尸”，在其之上通過解釋學的魔力復活了二戰(zhàn)前全盤繼受德國公法學思維下的大陸法系官僚制國家觀之“魂魄”。誠然，即使是當年諸如美國這般的強大外力，最終也未能阻止老帝國日本的“自我復古”行為。

進一步推敲的話，該學說之所以能成為通說，除了東京大學在日本法學界的強大影響力與作者本身在相關學科的資深地位之外，也襯托并暗合了當時深刻的歷史、政治環(huán)境。20 世紀60 年代，經(jīng)歷了岸信介內(nèi)閣1岸信介（1896—1987），日本二戰(zhàn)甲級戰(zhàn)犯，1957—1960 當選日本首相，任內(nèi)指使眾議院強行通過了新版《日美安保條約》，因招致民眾激烈反對的“安保斗爭”而被迫下臺。其外孫安倍晉三后來兩次任日本首相，繼承其“遺志”，任內(nèi)通過內(nèi)閣決議強行解禁自衛(wèi)隊的“集體自衛(wèi)權”（2014 年），并妄圖修改《日本國憲法》。的反動統(tǒng)治后，曾經(jīng)轟轟烈烈的反對簽署新《日美安保條約》的“安保斗爭”（1959—1960 年）就此歸于沉寂，而池田勇人內(nèi)閣（1960—1964 年）提出的“國民收入倍增計劃”更是把高度經(jīng)濟成長期的日本推向了戰(zhàn)后資本主義世界領頭羊的位置。二戰(zhàn)剛結束不久時的進步左翼思想因為朝鮮戰(zhàn)爭以及冷戰(zhàn)的消極影響，受到了很大挫折。整個國家進入了政治上“不折騰”的相對穩(wěn)定時期，這也意味著體制上的固化與保守。地方自治領域的制度性保障說對于維護這般保守體制，不失為一劑靈丹妙藥。

三、舊瓶新酒：第八章解釋之Home Rule Charter可能性

條文去美國化了（本文第一章）、解釋學也返祖了（本文第二章），二者遙相呼應，共同構成了今日地方自治憲法學說中“制度性保障說”的通說地位。但這并不意味著日本地方自治的“美國夢”在理論上毫無機會可言，縱使現(xiàn)實情況異常嚴峻（以本文開篇引言中提到的沖繩縣美軍基地遷址問題所表征的各種亂象為例），但學術理論的自我反省與修正乃是一種對于現(xiàn)實狀態(tài)的真切回應，以期讓糟糕的“實然”至少可以擁有一點可靠的“應然”作為參考。

日本憲法學者阪本昌成的學說就擺脫了傳統(tǒng)德國理論（卡爾?施密特的“制度體保障論”）與日本通說（成田賴明的“制度性保障說”）的影響，從美國法的角度提供了一嶄新的視角。作為日本憲法教義學的理論，它全面合理地解釋出了憲法第八章的另一種“可能性”?！度毡緡鴳椃ā纷詰?zhàn)后制定以來，從1947 年實施至今已逾七十載，其間一字未改。而第92 條乃至于第八章的這個“舊瓶”里，確實需要用一些不同風味的“新酒”去刺激學界自身的反省與思考。筆者認為，阪本的學說可以稱之為“Home Rule 說”，顧名思義，阪本主要從美國地方自治的歷史（特別是“Home Rule 運動”）出發(fā)，綜合運用比較法學的方法，細密地推導出了日本地方自治領域的憲法解釋內(nèi)容。

首先，他認為地方公共團體（local public entity）乃是統(tǒng)治團體，它通過地方的統(tǒng)治機構而實施的統(tǒng)治活動便稱為“地方自治”（local autonomy），而統(tǒng)治機構則稱為“地方政府”（local government）?！八^‘地方自治’，是國家一定區(qū)域范圍內(nèi)解決各種問題時承擔責任的地域性統(tǒng)治團體之‘地方政府’的活動?！?阪本昌成《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，485 頁。在明確了“地方自治”的定義之后，阪本對于美國的地方自治，作出了如下的梳理與總結。1.在美國地方團體原本效仿英制，但獨立以后的地方團體則是根據(jù)州議會制定的“地方自治體憲章”（charter）被賦予一定法人格的地方自治體。所謂“地方自治憲章”，就是指“在創(chuàng)設作為法人的地方政府時，詳細明確地規(guī)定該政府的權限、政府機構、主要公務員的名稱?資格?義務及其選舉方式的地方政府之基本法”。1阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，480～481 頁。2.賦予憲章的方法共分為以下幾類。（1）根據(jù)州議會的特別法而賦予的“特別憲章制”；（2）從州議會起草的多個憲章中，根據(jù)住民投票選出一個最適合該自治體的憲章的“選擇憲章制”；（3）根據(jù)憲法或法律，賦予自治體起草、表決通過與修改憲章之權限的“Home Rule 憲章制”。2阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，480～481 頁。顯然，第三種的“Home Rule 憲章制”最引人注目。因為此種模式下的憲章制定權并不需要以州的法律為依據(jù)，而是直接訴諸州憲法并從中獲得正當性來源，這種“憲法Home Rule 憲章”正是當今美國地方自治的基本盤。放眼歷史，“美國的地方自治，不僅針對行政，更是一種針對被政黨政治腐蝕的州議會進行抵抗的產(chǎn)物?！?阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，480～481 頁。

其次，阪本明確指出，《日本國憲法》所型塑的地方自治，正是“效法美國‘憲法Home Rule 憲章’模式”4阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，485 頁。文中黑體字強調(diào)部分為引用文獻原作者（阪本）所加。的一種大膽嘗試。其具體根據(jù)如下：（1）麥克阿瑟草案中有關地方自治的內(nèi)容共有3 條。其中第1 條相當于《日本國憲法》第93 條第2 款，即地方行政首長以及其他工作人員的直接普選制。其目的是排除19 世紀中葉以來散見于美國各州憲法中通過中央政府（這里指的是州政府）直接任命地方行政首長以及其他工作人員的傳統(tǒng)做法。（2）第2 個相關條文明確規(guī)定了都、市、町住民制定“Charter”的權利（具體條文見本文第一章開頭部分）。該條文深刻反映了美國19 世紀末以來轟轟烈烈開展起來的以實現(xiàn)“憲法Home Rule 憲章”制度化為目標的政治運動，以期保障住民實體上的自治權能與程序上的自治權能。（3）最后一條相當于《日本國憲法》第95 條，即同樣針對都、市、町，國會必須先經(jīng)過當?shù)氐淖∶裢镀狈娇蛇m用其制定的特別法。這一規(guī)定與19 世紀后半葉美國各州憲法中有關實施針對個別指名自治體而制定的個別法（private law）之前需經(jīng)得住民同意的規(guī)定，有異曲同工之妙。5阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，485～486 頁。

如上所述，《日本國憲法》第八章的條文（盡管不是全部）大體上都各自反映了美國州域下地方自治的歷史與實踐運動，此外，在起草相當于《日本國憲法》第八章各條款的麥克阿瑟草案對應條文時，美國方面的有關負責人基本上都以合眾國幾個州的憲法與法律框架下所賦予的地域性Home Rule 為假設參考對象。阪本因此指出，《日本國憲法》中規(guī)定的地方自治保障內(nèi)容應當與美國的Home Rule Charter 制度緊密關聯(lián)起來去理解。

根據(jù)“憲法Home Rule 憲章制”，地方團體被賦予兩種不同種類的權限，即實體上的自治權能與程序上的自治權能。前者是指在一定范圍內(nèi)，地方政府所享有的自治法的制定權能（自主立法權）、財產(chǎn)管理的權能（自主財政權）、選定工作人員的權能（自主人事權、自主行政權）等。后者則是指地方政府以其認為合適的方法去行使實體上各種自治權能的程序上的權能。例如，自主組織權、自主運營權等。1阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，487 頁。阪本認為，“日本國憲法第八章是為了實現(xiàn)憲法Home Rule 制度”而制定的，而“有關實體上的自治權能以憲法Home Rule 憲章制為內(nèi)涵，程序上的自治權能則以法律事項”去落實。2阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，486～487 頁。只不過當年制憲時，日本政府方面的官僚無論如何都覺得自治體憲章制定權所表達的“聯(lián)邦制色彩”過于濃厚，因此最終在與占領軍總司令部交涉后的妥協(xié)方案中，將地方公共團體之實體上的自治權能中的自治法制定權以“條例制定權”的形式進行表述上的轉(zhuǎn)換，又以“地方自治之本旨”這樣的總則性規(guī)定替代了憲章制定權。3阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，487 頁。雖然說是妥協(xié)方案，但阪本認為，要想正確理解《日本國憲法》中的“本旨”規(guī)定，就必須先了解美國地方自治的歷史。他進一步指出，《日本國憲法》第八章的各個條文應該按照如下內(nèi)容去解讀。（1）明確不采用國家直接任命地方首長與其他工作人員的方法（第93 條第2 款）；（2）在憲法Home Rule 憲章制的框架下以憲法賦予地方團體一定的實體上的自治權能（第94 條）；（3）在制定個別立法之時需要征得相關住民的同意（第95 條）。4阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，488～489 頁。以上無論哪一條，都生動再現(xiàn)了美國地方自治的歷史。質(zhì)言之，所謂“自治權”，就是在憲法典中正式寫進憲法Home Rule 憲章制度所蘊含的實體上的Home Rule 權能。5阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補訂第3 版〕》 成文堂，2000，494 頁。

綜上可見，同樣都是強調(diào)美國對于《日本國憲法》的重要影響，但阪本與本文第一章介紹的佐佐木之間還是呈現(xiàn)了一定程度的差異性。佐佐木以制憲史料的發(fā)掘為契機，綜合考察了占領軍司令部民政局、日本政府松本委員會（特別是負責起草第八章的法制局官僚佐藤達夫）等制憲當事人的著作、發(fā)言、知識結構與心理特征等有效信息，最終指出《日本國憲法》第92 條“地方自治之本旨”條款不是完全出自本土的原創(chuàng)性規(guī)定，而是或多或少在潛意識里（不得不）顧忌到麥克阿瑟草案第87 條之后的復雜產(chǎn)物。這是一種重視法學研究之科學性與客觀認識之妥當性的研究路徑，其中包含了法社會學的方法。而與此不同的阪本則一開始就從第八章的條文解釋出發(fā)，以美國地方自治的歷史為比較法的主要參考對象，將美國各自治體“對抗州議會運動”所結下的勝利果實——“憲法Home Rule 憲章制”作為應然內(nèi)容去論證其在日本適用的可行性，進而提出了較為嚴密的憲法解釋學說，即本章開頭命名的“Home Rule 說”，這就是思路十分清晰的法教義學方法了。二人研究方法有所差異，但在指向上殊途同歸，都明顯區(qū)別于本文第二章中的大陸法系通說，為學界提供了更為寬闊的考察視界與想象空間。

四、道阻且長：積重難返還是另辟蹊徑？

以上內(nèi)容綜合梳理分析了日本地方自治問題之關聯(lián)制憲歷史以及憲法解釋學的不同應對。但如果跳出單純法律學規(guī)范理論的圈子，站在一個更廣闊的視角上思考本文命題的話，我們會發(fā)現(xiàn)結論更加不容樂觀，可謂“道阻且長”。日本政治學者天川晃就曾圍繞日本戰(zhàn)前—戰(zhàn)后一脈相承的央地關系，給出了一個經(jīng)典的分析框架，是為“天川模型”（「天川モデル」）。他認為，應該將日本的“中央-地方”關系分解到兩個坐標軸中加以考察。第一根軸線以“對中央政府關系中地方團體意思決定的自律性”為測定基準，并將其命名為“集權—分權”（centralizationdecentralization）之軸。與此相對應的，第二根軸線以“中央政府與地方團體行政權能的關系”為基準，是為“分離—融合”（separation-interfusion）之軸。第一根軸意味著“地方團體可以在多大程度上遵從本地區(qū)住民的意思去決定團體的意思”，或者說“是否任何地方團體都具備代表其住民意思的代議制機關并遵從該意思，相對于中央政府獨立自主地在一定范圍內(nèi)行使意思決定”。在第一根軸的基準下，可將“地方團體及其住民的自主決定權朝著狹小的范圍接受限制”的模式稱為“集權型”（模式），反之可將擴大地方自主決定權范圍的類型稱為“分權型”（模式）。另一方面，第二根軸的基準下，姑且不論地方團體根據(jù)自己的意思執(zhí)行的“自治事務”，關于國家的事務，“處在地方團體的區(qū)域內(nèi)卻由中央政府的機關獨自分擔相關事務”的類型可稱為“分離型”（模式），反之，“即便屬于中央政府的功能，只要是處在地方團體的區(qū)域內(nèi)那就由該地方團體代為分擔執(zhí)行”的類型則被稱為“融合型”（模式）。這兩根軸線外加四種模式可以組合成四種不同的模型。即“集權—分離”型、“集權—融合”型、“分權—分離”型和“分權—融合”型。天川認為，二戰(zhàn)前的日本屬于“集權—融合”型，戰(zhàn)后經(jīng)歷了諸多民主化改造后，日本又逐步演化成了“分權—融合”型。戰(zhàn)前，在“內(nèi)務省—府縣”的統(tǒng)治體系下，國家嚴厲指揮、監(jiān)督著嘗試擴大分權的各個地方團體，內(nèi)務省乃至中央政府的集權力量達到頂峰。另外，內(nèi)務省作為“融合型”行政的積極推行者通過府縣制度（當時是官治行政）這一“派出機構”得以實現(xiàn)目的。這樣的“集權—融合”型體制一直延續(xù)到日本二戰(zhàn)戰(zhàn)敗。戰(zhàn)后，特別是經(jīng)歷了占領期的各種民主化改革，曾經(jīng)的央地關系迎來了新的變化。樹大根深、盛極一時的舊內(nèi)務省至少在形式上宣告解體，而其控制的都道府縣也都全面實現(xiàn)了“自治體化”（即《日本國憲法》第93 規(guī)定的地方首長與議會議員普選制），這樣一來，“分權”的趨勢進展迅速。但與此同時，以機關委任事務為代表的“融合型”制度繼續(xù)存在，它為國家通過各種形式監(jiān)督地方提供了強有力的支撐。此種監(jiān)督趨勢相較于戰(zhàn)前甚至可以說是有增無減，嚴重阻礙了日本地方團體發(fā)揮主觀能動性的空間。1天川晃“広域行政と地方分権”（《ジュリスト増刊総合特集29》，1983），120～126 頁。

誠如天川所述，時至今日，即使經(jīng)歷了2000 年的“第一次地方分權改革”，廢除了機關委任事務等臭名昭著的舊制度，但在具體實務層面，日本的央地關系依然可以說是一種“分權-融合”型模式，它的歷史慣性很難說通過幾次中央政府主導的行政改革就可以完全消退的。借用日本行政學者金井利之的話講，（日本地方自治的狀況）可謂一種“集權式分權”。2金井利之“『分権』改革の現(xiàn)段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），10～11 頁。也就是說，在探討“分權”這一概念之時，分割的主體本應當是主權或憲法制定權力（制憲權）。然而，主權是一個十分虛無縹緲的學術概念甚至讓人覺得它是并非實際存在的東西，所以在分割主權時，原本應該由主權（憲法制定權力）去承擔的工作“自然而然地”就落到了國家（中央政府）的肩上。這個過程中預先設定的所有關涉公權力的事務，擁有對這些事務進行分配權限的不是地方，而是中央。因此，分權行為（如各種官方主導的“分權改革”）本身也就充斥著“集權的邏輯”在里面?！八^自治，是一種自律性的決定。想做就做，不想做就不做。如果真的要貫徹自治的精神，那么就理應包含這種權力的行使與不行使或者說讓渡與返還，甚至于奪取的可能性?！?金井利之“『分権』改革の現(xiàn)段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），12 頁，15 頁，13 頁，16 頁，12 頁。但實際上，自治體方面在原則上是絕無可能返還、怠慢抑或拒絕被中央攤派的權力的。于是乎，出現(xiàn)了“被強加的‘分權’”這種奇妙現(xiàn)象，基層自治體的權限不是說想有就能有，而到底要或不要處理某項事務，其決定權也不在自治體一方。在全部事務所構成的總量中，基本上都是由國家來最終決定將什么事務攤派給誰，一小部分再由都道府縣等廣域自治體去決定如何二次攤派?！笆聞仗幚硖乩敝贫葻o非也只是一個都道府縣自己不想做就可以隨意強加給市町村的制度，并非基層自治體自己主動想做就一定可以承擔該項事務的制度。2金井利之“『分権』改革の現(xiàn)段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），12 頁，15 頁，13 頁，16 頁，12 頁。更有甚者，國家在分配事務之時，自治體一方并不享有拒絕的權利，第一次地方分權改革成果之一的“法定受托事務”是一種“無法拒絕的‘受托’”，所以還不如稱之為“法定強加事務”。3金井利之“『分権』改革の現(xiàn)段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），12 頁，15 頁，13 頁，16 頁，12 頁。另外，在財源分配問題上，戰(zhàn)后日本的地方自治制度改革基本上都以“業(yè)務擴大型分權”為指向，據(jù)此尋求與之相匹配的財源確保與擴大。出于只要徹底轉(zhuǎn)移稅源（國稅讓給地方）就會立馬出現(xiàn)貧富差距擴大的嚴峻現(xiàn)實考量，各項改革步履維艱。不過，到第一次地方分權改革為止，都還不是“超越現(xiàn)狀的‘分權’”，國家主導的“對于地方干預的縮小”并未否定自治體現(xiàn)有事務的數(shù)量，而是盡可能去維系“業(yè)務分權”或“數(shù)量上的分權”，在此基礎之上稍微從質(zhì)的層面給自治體松綁，讓他們干活的過程不那么費勁。4金井利之“『分権』改革の現(xiàn)段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），12 頁，15 頁，13 頁，16 頁，12 頁?？傊皟?nèi)涵在國家主權概念中的‘分權’”與地域社會或住民的自治是水火不容的，戰(zhàn)后日本中央政府主導的幾場“地方分權改革”之本質(zhì)與其說是為了自治，倒不如說是片面優(yōu)先所謂的“分權”，這種“自治讓位于‘分權’”的理念也決定了地方分權改革的最終效果，即“自治消逝、獨留‘分權’”的尷尬境地。5金井利之“『分権』改革の現(xiàn)段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），12 頁，15 頁，13 頁，16 頁，12 頁。于是，便有了本文引言部分提到的當下日本地方自治領域毫無“自治”可言的諸多亂象。

針對以上法學之外社會科學其他領域?qū)W者針砭時弊、鞭辟入里的客觀診斷，日本地方自治的問題癥結似乎一覽無余了。如果要進一步刨根究底的話，恐怕病根會溯源到二戰(zhàn)前的帝國時代，高度中央集權的明治近代國家的官僚制行政所造成的“后遺癥”不是一朝一夕可以匡正的。縱使其間經(jīng)歷了戰(zhàn)敗與憲法體系的全面重構、政治與社會各領域的民主化改造，以及世紀之交中央政府主導的第一次地方分權改革，這些也都沒能給日本帶來真正意義上的“地方自治”。一般而言，在政治現(xiàn)實面前，法律和法學多半是無能為力的，因為法律學從來都是一門“保守”的社會科學，它的主流做法是在維持現(xiàn)有秩序框架不變的前提下去盡可能多地實現(xiàn)對權利的保障。雖然歷史道阻且長，縱然現(xiàn)實積重難返，但“保守”的法學也從來都不是“躺平”的學問，法解釋學雖然都堅持“秩序框架”不變，但不同解釋之間的限度是有區(qū)別的，解釋的方向性也決定了其可能產(chǎn)生的效果或者今后的可能性。誠然，制度性保障說在日本地方自治領域作為通說雄霸學界至今已逾半個世紀，但就該國地方自治“未來的發(fā)展性”而言，制度性保障說顯然已經(jīng)無法供給太多有營養(yǎng)的價值理念了，而本文第三章中的美國流解釋學說（Home Rule 說）卻彰顯出了強大的生命力，讓人覺得未來可期。想來，這背后其實也暗藏了一個比較諷刺的劇本。當初麥克阿瑟草案（第87 條Home Rule Charter）是美國人強烈要求日本（政府）去努力兌現(xiàn)的，而現(xiàn)如今沖繩縣美軍基地遷址所造成的日本“地方自治之禮崩樂壞”的危機局面恰恰也是這位正主所引發(fā)，“成未能成于蕭何，敗卻決然始于蕭何”，該另辟蹊徑的“非主流”解釋學說根植于宏大的時間敘事洪流中，將歷史照進現(xiàn)實，把丑惡還原成美好，讓我們更加看清了日本國憲法中地方自治的前世與今生，或者，還有未來？

五、結語

近些年，在《日美安保條約》的秩序框架下，日美軍事同盟共享了以宙斯盾彈道導彈防御系統(tǒng)為代表的信息化作戰(zhàn)體系，涉及所謂“國家安全”領域推進得如火如荼，既然這些都能實現(xiàn)“日美共享”，那地方自治的憲法理論怎么就無法“共享”了呢？個中深意，恐怕連當事方都不甚明了。本文站在中國學者的立場上去旁觀當代日本的憲法學解釋理論之時，反而能十分清晰客觀地針砭時弊、暢所欲言，戳中該國的“軟肋”。而對于本文引言中的幾個設問，想必已經(jīng)可以得出一個相對合理的答案了——《日本國憲法》第八章（地方自治）的各條款乃是對當初麥克阿瑟草案中有關地方自治內(nèi)容的一種“篡改”，具體而言即通過第92 條（地方自治之本旨）以及第94 條（地方公共團體在法律范圍內(nèi)的條例制定權等）的創(chuàng)設讓原本反映美國地方自治核心理念的“Home Rule Charter”制度（麥克阿瑟草案第87 條）胎死腹中，從而確立了德國流的地方自治制度。因此戰(zhàn)后新憲法體制下本該有的一場地方自治領域的“革命”被“封印”在歷史長河中。究其源頭，這是以舊內(nèi)務省地方局官僚佐藤達夫等人與一直以來倡導保守系地方自治學說的公法學者（國家傳來說與制度性保障說）通力合作的結果。前者在憲法條文上做文章將麥克阿瑟草案的內(nèi)容偷梁換柱改寫成了德國式的條文規(guī)定，后者則在學說理論上下功夫“將美國流的地方自治‘用德語’進行了再解釋”。1石川健治“未完の第八章”（《自治実務セミナー》2015），2～6 頁。不過即使這樣，《日本國憲法》第八章的字里行間不自覺流露著美國地方自治的歷史與邏輯，它是一個“American Dream”，一場“未完成的革命”。

另外，雖然中日兩國根本政治制度迥異，但我國現(xiàn)行《憲法》除規(guī)定了民主集中制（第3條第1 款）的基本原則外，還一并明確了地方的“主動性、積極性”原則（第3 條第4 款），2018 年我國修憲更是添加了第100 條第2 款，賦予全國所有“設區(qū)的市”以地方性法規(guī)制定權。這就為憲法學規(guī)范理論預留了相當程度的解釋空間。1在這個領域，近些年我國學界已經(jīng)積累了相當程度的高質(zhì)量先行研究成果。例如，鄭毅：《論中央與地方關系中的“積極性”與“主動性”原則——基于我國<憲法>第3 條第4 款的考察》，《政治與法律》2019 年第3 期，第58～76 頁；鄭毅：《論我國憲法文本中的“中央”與“地方”——基于我國<憲法>第3 條第4 款的考察》，《政治與法律》2020 年第6 期，第68～84 頁；鄭毅：《論憲法上的“中央的統(tǒng)一領導”》，《法學家》2021 年第2 期，第26～40，192 頁；王建學：《論地方政府事權的法理基礎與憲法結構》，《中國法學》2017 年第4 期，第124～142 頁；王建學：《中央的統(tǒng)一領導：現(xiàn)狀與問題》，《中國法律評論》2018 年第1 期，第46～53 頁；王建學：《改革型地方立法變通機制的反思與重構》，《法學研究》2022 年第2 期，第36～52 頁；李少文：《地方立法權擴容的憲法控制》，《現(xiàn)代法學》2017 年第6 期，第13～19 頁；屠凱：《我國<憲法>第三條第四款的程序意蘊》，《政治與法律》2023 年第2 期，第31～45 頁，等等。與此同時，自近代以來，以日本首開先河的東亞諸國在法律移植與繼受潮流中艱辛探索、守正創(chuàng)新；新中國成立以后，我們更是在學理與實踐中全盤繼受了前蘇聯(lián)的社會主義法。筆者認為，在本文的語境中，對于日本法而言的德國法恰恰可類比為對于中國法而言的前蘇聯(lián)法。本文中日本地方自治領域的這種“棄美歸德”的返祖現(xiàn)象，在純粹的研究方法論與地方行政的微觀實踐層面，對于今后我國該領域的發(fā)展而言到底算是“他山之石”還是“前車之鑒”呢？這恐怕又是另一篇論文該討論的話題了。