張杰

在不可抗力發(fā)生后，司法機關通過“斷是非”方式解決了城市治理中的很多糾紛，這對于維護社會秩序，促進城市和諧發(fā)揮了重要的、不可替代的作用。同時，對于不可抗力和城市治理的關系，我們也有了一些新的認識。

不可抗力是一個常見的法律術(shù)語，是眾所周知的法定免責事由。不可抗力這個概念在西方國家和中國古代均有所涉及，西方法治上最早可以追溯到羅馬法中的事變制度，后為大陸法系國家所繼受。中國古代的《唐律·雜律》較早有了關于不可抗力的記載，即“雨水過常，非人力所犯者”，“卒遇風浪，損失財物及殺人者，不坐不償?！鼻宕懊駠鴷r期法律移植增多，該時期法律都可尋到不可抗力蹤跡?，F(xiàn)行《民法典》第180條、第590條對不可抗力有所規(guī)定。簡言之，不可抗力意指不能預見、不能避免并且不能克服的客觀情況。

一般來說，不可抗力主要包括以下幾種情形：1.自然災害。如臺風、洪水、地震、海嘯、火山爆發(fā)、山體滑坡等；2.政府行為。主要指合同訂立后，政府頒布新的政策、法律，采取行政措施導致合同不能履行，如禁運、交通封鎖、人員隔離、停工停產(chǎn)等，有些國家認定為不可抗力；3.社會異常事件。主要指一些偶發(fā)的阻礙合同履行的事件，如戰(zhàn)爭、罷工、騷亂、武裝沖突等，一些國家認為屬于不可抗力；4.戰(zhàn)爭。戰(zhàn)爭的爆發(fā)可能影響到一國以至于更多國家的經(jīng)濟秩序，使合同履行成為不必要。

發(fā)生不可抗力情況下，當事人的法律責任可以部分或全部免責，例如，突發(fā)公共衛(wèi)生事件被認定為不可抗力因素時，合同違約方可以主張免責或者解除、變更合同。值得一提的是，國家政策變化并非不可抗力因素。比如，如果合同方不能按時交付房款的理由是銀行政策性變化，貸不到相應的款，就不能認定為不可抗力。由于不可抗力對合同管理產(chǎn)生了深遠影響，因此，明確合同案件不可抗力適用條件和范圍，對解決合同履約帶來的各種法律問題和社會問題具有重要現(xiàn)實意義。

一、不可抗力的法理基礎和法律意義

不可抗力作為法律規(guī)定的免責條款，其法理基礎在于，法律不能規(guī)定人做不到的事情。法律責任承擔前提是基于行為人對自己行為具有控制能力，當行為人在意志無法支配的情況下做出具有法律意義的行為，是法定免責的一般情況。不可抗力正是一種人力無法抗拒的現(xiàn)象，它獨立于人的行為之外，不受當事人意志的支配，如果讓行為人對自己無法控制的情形承擔責任，不僅對行為人來說不公平，也違背了法律設定不可抗力的初衷。因此，許多國家和地區(qū)、國際性合同文件都將不可抗力作為免除行為人責任的事由予以規(guī)定。

不可抗力作為一項免責條款，按照《民法典》第180條第2款規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況。對“不可抗力”的理解，“應是根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)水平，一般對某事發(fā)生沒有預知能力。由于人們對某事件的發(fā)生的預知能力取決于當代的科學技術(shù)水平，因此，某些事件的發(fā)生，在過去不可預見，但隨著科學技術(shù)水平的發(fā)展，現(xiàn)在就可以預見?！盵1]例如，現(xiàn)代的天氣預報準確率已經(jīng)高達90%以上，科技的發(fā)展提升了人們規(guī)避狂風暴雨的能力。具體來說，被認定為合同不可抗力的事項需要符合其“三不”要件，即不能預見、不能避免、不能克服。首先，不可預見，意指人的預知能力限度。即人們無法在現(xiàn)有客觀條件下預知未來會發(fā)生的事情。其次，不可避免，意味著事件的發(fā)生在特定條件下是必然的，無可規(guī)避。最后，不可克服，是指當事人窮盡所有措施都無法把控事件對合同造成的影響，“欲為之而不能”。

《民法典》中不可抗力的法律意義主要有兩個方面：一是為違約責任的免責事由提供抗辯基礎；二是為解除合同提供請求權(quán)基礎，以下述案件為例，其法律意義可解析如下。

案例一：尚武緣公司為了經(jīng)營少兒體能培訓，與祥通公司簽訂《商鋪租賃合同》，租賃期限從2019年9月10日至2022年9月9日，其中2019年9月10日至2019年10月27日為商鋪的裝修免租期。除去最初的四個月免租期，尚武緣公司實際僅支付了一個月租金，自2020年2月起未支付租金。祥通公司訴請尚武緣公司支付2020年2月1日至9月30日租金、2020年10月1日起至尚武緣公司實際交回涉案商鋪之日2021年2月23日的房屋占用費等。二審法院認定：“因疫情及政府實施的防控措施確對承租人的經(jīng)營造成不利的影響，尚武緣公司在疫情嚴重階段，未及時支付2020年2、3、4月租金事出有因，出租人應給予適當?shù)娜萑?。但眾所周知，廣東省政府自2020年5月24日起已將新冠疫情防控措施自二級響應調(diào)整為三級響應，各行各業(yè)逐步復工復產(chǎn)，在此情況下，尚武緣公司未支付2020年5月起的租金，缺乏理據(jù)，構(gòu)成違約。而且，涉案租賃合同尚不具備合同目的無法實現(xiàn)的情形?！币虼耍彿ㄔ赫J定，租賃合同的解除因尚武緣公司違約而導致，其應承擔違約責任。但鑒于疫情因素，可酌情減免尚武緣公司部分違約責任的承擔。[2]

第一，作為抗辯基礎的意義。依照《民法典》第590條的規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，可以免除部分或者全部違約責任。突發(fā)公共衛(wèi)生事件作為不可抗力因素，審理法院審理合同糾紛時，一般會綜合考慮突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)展階段、防控措施以及突發(fā)公共衛(wèi)生事件對生產(chǎn)、生活、經(jīng)營的影響程度，來確定當事人的違約責任，以及違約責任的減免。

第二，作為合同解除權(quán)基礎的意義。依照《民法典》第563條規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同。這是一種法定解除權(quán)，意味著“既可以通知合同相對人而解除合同，也可以起訴至法院要求解除合同”[3]。針對祥通公司的訴請，尚武緣公司辯稱：尚武緣公司因受政府防疫政策影響無法營業(yè)，經(jīng)營困難，在繼續(xù)履行合同成本太高的情況下，可以單方解除房屋租賃合同。然而，對于這個辯由，一審法院并未認可。審理法官認為，尚武緣公司自2020年1月開始拖欠租金等費用，已構(gòu)成違約，其作為違約方，主動于2020年8月30日要求解除合同沒有法律依據(jù)，故不能確認。但是，兩審判決都確認了祥通公司的解除權(quán)。判決提到，祥通公司以對方違約為由，于2020年9月30日通知尚武緣公司解除合同，合理合法，予以確認。二審法院還補充了一個理由：即涉案租賃合同不具備合同目的無法實現(xiàn)的情形。由此帶來的后果就如上文所提，涉案商鋪租賃合同系因尚武緣公司違約導致解除的，尚武緣公司承擔違約責任。

二、不可抗力在合同案件中法律適用分析

依據(jù)《民法典》對不可抗力的規(guī)定，在法律適用過程中，不能僅僅注意到不可抗力這個原因，還要注意到合同不能履行或者合同不能實現(xiàn)這個結(jié)果。在個案中，能否因不可抗力而減免當事人的法律責任以及減免程度會有所不同，所謂同案同判的關鍵是看案件因果關系是否類似。因此，因不可抗力成立而免責需要滿足一系列法律條件。

（一）事實要件

從事實要件上看，權(quán)利人主張不可抗力需要具備三個要件：不可抗力發(fā)生、合同不能履行或者合同目的不能實現(xiàn)，以及兩者之間存在因果關系。其中，對不可抗力的時間維度和空間維度的認定，尤其是時間方面，則是司法實踐中的難點之一。不可抗“三不”要件里，不可預知即指時間上不能預測。從法律實踐上看，不可抗力在時間上具有起點和止點兩個要素。對于起點時間來說，不可抗力須發(fā)生在合同成立并生效之后，才符合不可預知的基本要求。

關于結(jié)束時間，不可抗力應該發(fā)生在合同義務履行完畢之前或其他事由終止之前。如果合同延遲履行到不可抗力事項發(fā)生之后仍未履行完畢，則不適用不可抗力規(guī)定。針對這個情況，現(xiàn)行《民法典》第590條第2款在原《合同法》基礎上增加了這樣的規(guī)定：“當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不免除其違約責任?！彼?，《民法典》實施后的案件可直接適用這一規(guī)定。

關于不可抗力的空間維度，則意味著不可抗力的地區(qū)差異。鄉(xiāng)土社會里，人附著于土地，信息流動緩慢，交往閉塞，不可抗力受到空間限制，往往局限于某一地某一區(qū)；而互聯(lián)網(wǎng)時代的信息傳遞具有穿透力，且人際交往和地域流動頻繁，即使在未波及地區(qū)人類也可能預知。正是因為不可抗力之不可避免和不能克服兩要件存在空間差別，不同地區(qū)政府針對各自地區(qū)的情況會采取不同措施，因此，不可抗力事項及其應對措施對法律關系就會產(chǎn)生不同影響，是否不能避免和不能克服，應具體問題具體分析。除當事人另有約定外，在適用法律時，應當綜合考量不可抗力事項對不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同案件的影響，準確把握不可抗力事項與合同不能履行之間的因果關系和原因力大小，分情況處理而不是簡單地“一刀切”。

（二）不可抗力的行使方式

在合同糾紛中，當事人將不可抗力作為抗辯理由的主要目的是減輕或免除違約責任，但是要具體適用這個免責事由是有嚴格要求的，否則就不會被減輕或者免除違約責任。比如疫情及其防控措施作為不可抗力，并不是在所有案件中都必然會帶來減免法律責任的后果，這需要權(quán)利主張人做到法律規(guī)定的下述幾個條件。

第一，權(quán)利人的通知義務和舉證責任?！睹穹ǖ洹返?90條要求權(quán)利主張人“應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明?！蓖ㄖx務，簡單地說，就是以一定方式讓對方知道。正常時期，通知義務可能有形式的要求，比如正式發(fā)函或者面談簽署文件，但是在不可抗力事件發(fā)生期間，人們通過互聯(lián)網(wǎng)傳送電子郵件、微信、短信等方式很常見，這些都是符合通知義務的形式要求的。我們在判決書中也看到了大量的舉證證明以微信聊天記錄表現(xiàn)出來，當然也有傳統(tǒng)的郵寄、快遞方式，總之都是形式，重點在于通知到相對人。

至于舉證責任，關鍵在于抓住證明對象，首先是不可抗力三要素——不可抗力存在、合同不能履行后果以及兩者之間存在因果關系。其次，權(quán)利主張人要對自己履行通知義務進行舉證，比如一方給另一方發(fā)出的《律師函》《合同解除通知書》等。最后，如果當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力，那么權(quán)利主張人也要承擔舉證責任，總之就是遵循民事訴訟法“誰主張誰舉證”的一般舉證規(guī)則。

第二，止損義務?！睹穹ǖ洹返?91條規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償?！?/p>

案例二：羅某華訴廣州市黃埔區(qū)大沙街橫沙股份經(jīng)濟聯(lián)合社租賃合同糾紛案件[4]。羅某華與橫沙經(jīng)聯(lián)社于2018年2月1日簽訂《商鋪租賃合同》，租期五年至2023年1月31日止。羅某華從2020年1月1日起欠繳租金。2020年初開始的疫情令羅某華經(jīng)營困難，他為盡快止損結(jié)束經(jīng)營，于2020年7月18日向橫沙經(jīng)聯(lián)社發(fā)出《解除合同通知書》，7月23日向橫沙經(jīng)聯(lián)社寄還商鋪鑰匙，被拒收之后，再于2020年12月31日寄還鑰匙，橫沙經(jīng)聯(lián)社確認在2021年1月4日收到涉案商鋪鑰匙。對此，一審法院認為“羅某華于2020年7月23日向橫沙經(jīng)聯(lián)社寄還商鋪鑰匙，EMS查單顯示2020年7月24日橫沙經(jīng)聯(lián)社拒收。鑒于羅某華已經(jīng)未交租金數(shù)月且向橫沙經(jīng)聯(lián)社發(fā)出《合同解除通知書》，橫沙經(jīng)聯(lián)社即使作為守約方亦應該存在及時止損義務，其拒收鑰匙行為怠于履行及時止損義務，此后的租金一審法院不予支持?！盵5]一審法院以橫沙經(jīng)聯(lián)社拒收鑰匙之日起即2020年7月24日作為羅某華交還涉案商鋪之日，而羅某華應向橫沙經(jīng)聯(lián)社支付的租金也是截止2020年7月24日。

從該案判決可見，因合同一方主體怠于履行止損義務而造成損失擴大，不能要求另一方賠償擴大的損失，即使一方對另一方單方解除合同的做法有異議，也需要積極面對，采取適當合理的措施進行協(xié)調(diào)溝通，否則不能不承擔任何責任。就合同關系而言，信守契約是對當事人雙方的基本要求，但在出現(xiàn)違約情況下，雙方都有責任避免損失擴大，這是誠信的要求。

（三）合同糾紛案涉及不可抗力的法律后果

合同糾紛類案裁判文書分析結(jié)果表明，集中于民生領域如房屋租賃、房屋買賣、影視、培訓、餐飲等行業(yè)在不可抗力成立情況下，免責主要類型是租金減免、合同解除責任歸責、以及逾期交租違約金等問題。

第一，房屋租金減免。不可抗力成立的客觀條件，因不可歸責于雙方，在此情況下，租賃雙方應共同扶持、共擔風險。

第二，合同解除責任歸責。雖然《民法典》第180條規(guī)定了“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任”，但是《民法典》第566條規(guī)定，合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請求違約方承擔違約責任，第577條提到，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。因此，合同解除之后，責任歸責問題依然存在，而不是像一般公眾所認為的，不可抗力成立就不用承擔任何責任。

第三，逾期交付違約金?！睹穹ǖ洹返?85條第1款規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。”

三、合同案件不可抗力司法實踐的啟示

司法講求兼顧“公平原則”和“誠實信用原則”，維護合同的契約精神，就要通過辨識不可抗力與免責的因果關系來確定責任承擔。另外，“即使在遭遇了不可抗力的情況下，合同當事人也應積極主動降低損失，努力履行合同義務” [6]，這種要求不僅體現(xiàn)合同法律制度設計的初衷，也是人類面對不可抗力事件時應展現(xiàn)出的互助態(tài)度和人文關懷。通過司法機關在合同不可抗力案例中的實踐，我們可以深入分析司法解決合同糾紛的路徑和策略，尋找更有效解決糾紛的途徑。

一般來說，一個地區(qū)的案件數(shù)量和本地公眾的法律意識成正比。雖然我國傳統(tǒng)社會講究“無訟”“息訟”，但在向城市化轉(zhuǎn)型的過程中，公眾的維權(quán)意識會不斷上升；頻繁流動的人口、逐漸陌生的人際關系等，令鄉(xiāng)土社會里的長老統(tǒng)治讓位于法治。在不可抗力發(fā)生后，司法機關通過“斷是非”方式解決了城市治理中的很多糾紛，這對于維護社會秩序，促進城市和諧發(fā)揮了重要的、不可替代的作用。同時，對于不可抗力和城市治理的關系，我們也有了一些新的認識。

（一）不可抗力原則和契約嚴守原則存在背離與暗合現(xiàn)象

從淵源上追溯，“契約必須嚴守”一直是羅馬法奉行的原則，因此合同簽訂后應當嚴格守信的要求，構(gòu)成了傳統(tǒng)合同法理論的重要內(nèi)容。我們?nèi)粘Ｋf的嚴格守法亦源于此，因此該原則可以說是法治精神的精髓。甚至更為極端的觀點是，雙方當事人達成合意即可發(fā)生所追求的法律效果，至于合意前提是什么，或者合意的內(nèi)容是否公平，都不會影響嚴守契約的執(zhí)行，這就是羅馬法所堅持的純粹形式主義的合同概念。從形式上看，不可抗力是對契約嚴守原則的背離，因為在合同履行過程中，如果發(fā)生了不可預測、不能避免并不能克服的客觀情況，合同當事人享有法定免責事由，違約方可能全部或者部分免責。但從實質(zhì)看，不可抗力規(guī)定符合法治精神。無論西方法治還是中國法治，法律都不能規(guī)定普通人做不到的事情，否則法律規(guī)定將因形同虛設而失去權(quán)威性。

不可抗力規(guī)定適用的前提是發(fā)生了超出一般人預測能力之外的情況，比如疫情、天災，異常社會事件等。如果司法機關堅持嚴格的法條主義，要求合同當事人必須完全履行合同，既不利于社會資源的有效利用，也不利于對合同弱勢一方權(quán)利的保護，更不利于社會的穩(wěn)定和諧，可能導致實質(zhì)上的不正義。因此，契約嚴守是常態(tài)下的要求，而不可抗力則是非常態(tài)下的措施，兩者看似背離，實際上都是符合法治精神的，前者要求人人要遵守契約，后者則是處理緊急狀態(tài)下法律行為和法律關系的原則，兩者是互補關系，而非對立關系。正如有學者指出的“嚴守合同固然重要，但是在商業(yè)社會中合同關系并非只是建立在嚴格文義上的合意，還是基于建立在信賴基礎上的協(xié)商和共贏，需在實質(zhì)意義上判斷風險有無合理對價?！盵7]

（二）不可抗力要與衡平互補

法官在個案處理中一般遵循如下思路：首先，法官會觀照合同本身是否是在當事人意思自治基礎上成立，即合同是否是雙方真實意思表示，這是判斷合同是否有效的重要標準。其次，不可抗力事項是否形成對合同履行障礙，即不可抗力是否成立，“三不”是其衡量標準。第三，即使合同約定形式上滿足不可抗力要件，但如果合同內(nèi)容實質(zhì)上存在明顯的主體權(quán)利、義務傾斜或者風險分配極不平衡的問題，那么法官就會從衡平視角重新審視各方主體的責任劃分，采取解除合同或變更合同，以期達到最大限度的公平效果，而不是拘泥于法律條文。整個裁判過程應該在協(xié)商基礎上合理分擔雙方風險，在平衡雙方權(quán)利義務的基礎上維護合同關系的穩(wěn)定和持續(xù)，通過不可抗力規(guī)定與公平原則的融合適用，在市場合理風險對價范圍內(nèi)，緩和對整體經(jīng)濟秩序和合作關系的沖擊。

（三）構(gòu)建多元化糾紛解決機制，實現(xiàn)共贏

因受不可抗力因素影響而導致合同無法正常履行的雙方當事人，必然都在不同程度上受到損失，可以說，在不可抗力訴訟中沒有單贏者。簽合同的本意是為了合作共贏，因不可抗力而無法繼續(xù)履行合同時，雙方首先應當采取適當?shù)木葷胧┯押脜f(xié)商，在公平、合理的原則下通過變更合同內(nèi)容、變更履行等方式，互諒互讓地尋求繼續(xù)履行合同的可能性，以此共渡難關、共克時艱，實現(xiàn)雙方共同利益的最大化。因此，訴訟不應是解決合同糾紛的唯一路徑，當雙方以協(xié)商方式解決合同解除事宜、共同承擔合同履行不能的損失時，可能比訴訟方式更有效，未來繼續(xù)合作的可能性也更大。此外，雙方還可以嘗試尋求調(diào)解組織、仲裁機構(gòu)等社會組織居中調(diào)解，以節(jié)約解決糾紛的成本。協(xié)商、調(diào)解這些方式不僅成本小，而且合同雙方不用對簿公堂，更有利于以后的再次合作；訴訟這種糾紛解決方式亦有利有弊，優(yōu)點在于裁判書權(quán)威性強，具有強制性，缺點就是容易令雙方關系僵化，不利于下一次合作?？傊?，解決合同糾紛的方式有多種，雙方應選取最優(yōu)方案，以期實現(xiàn)共贏與和諧。

（四）設計法律之外的社會保險機制，降低司法成本

“面對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，國家似乎較少依靠保險來彌補損失，而是偏愛利用財政手段來應對危機?！盵8]但是，財政再多也有窮盡時，我們還可以從商業(yè)保險角度考慮，利用保險的市場調(diào)節(jié)功能，提升保險業(yè)服務社會和經(jīng)濟的能力。比如，在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)能否嘗試“突發(fā)公共衛(wèi)生事件公共責任保險”“自然災害公共責任保險”“政府扶貧救助保險”，緩解不可抗力事件引起的支付轉(zhuǎn)移、災難救助和疫情、災后修復的財政壓力，平衡財政預算。[9]

具體到合同糾紛案件中，當事人對不可抗力態(tài)度不同，有的有所預期，有的在簽合同時對此無暇顧及或者有所保留，這就會成為未來產(chǎn)生合同糾紛或者訴訟的定時炸彈，要依靠法官的智慧進行判斷和裁量。從本質(zhì)上講，不可抗力帶來的后果是消極的，總有一方或者雙方會有利益損失，這種成本無可避免。因此，在設計保險制度的時候，我們的立場不應是讓任何一方獨自承擔全部風險，而是要考慮如何能讓當事人接受這種防范措施。鑒于此，保險制度就要考慮如何能夠低成本為當事人提供保險來承擔違約責任，這樣做不僅可以減少未來的訴訟數(shù)量，而且可以有限降低司法成本，更好地建設節(jié)約型社會。

注釋：

[1]黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社，2020年，第588頁。

[2]廣州祥通投資有限公司訴廣州尚武緣體育發(fā)展有限公司租賃合同糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院判決書（2021）粵01民終19103號。

[3]李俊曄：《疫情引發(fā)合同履行障礙之不可抗力與情勢變更類案辨析》，《法律適用》，2020年第6期，第68頁。

[4]羅某華訴廣州市黃埔區(qū)大沙街橫沙股份經(jīng)濟聯(lián)合社租賃合同糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2021）粵民終19187號。

[5]同[4]。

[6]周瓊芳、張全斌：《合同履行障礙之不可抗力與情勢變更研究——以新冠肺炎疫情為例》，《當代經(jīng)濟》，2020年第9期，第106頁。

[7]吳秋月：《新冠疫情下不可抗力與情勢變更的適用選擇》，《宜賓學院學報》，2021年第5期，第56頁。

[8]劉軼、董敏：《重大疫情風險治理中的保險路徑及其法律供給》，《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》，2020年第6期，第101頁。

[9]同[8]。