冀祥德

編者按：

《控辯平等論》作為國內(nèi)外第一部專門研究控辯關(guān)系理論的專著，對控辯平等的本體內(nèi)涵和實踐現(xiàn)狀進行了深入研究，并旗幟鮮明地提出了平等武裝、平等保護、平等對抗、平等合作的控辯平等理論主張。這一系列理論研究成果，對刑事立法、刑事司法及刑事訴訟活動的有效運行，具有積極推動作用。

辯護制度是現(xiàn)代法治國家法律制度的重要組成部分，鮮明地代表著一個國家訴訟制度和司法機關(guān)執(zhí)法的民主性和公正性程度。在控辯平等原則要求下，不僅要有辯護制度，而且必須要有完善的辯護制度?？剞q平等理論研究對刑事立法、司法及整個刑事訴訟程序的有效運行都會產(chǎn)生積極推動作用。

筆者認為，目前我國刑事辯護低效原因，可概括為在偵查階段會見權(quán)的“司法阻礙”、調(diào)查舉證權(quán)行使嚴重受限且布滿“陷阱”、立法上沒有規(guī)定律師訊問在場權(quán)、辯護律師執(zhí)業(yè)權(quán)利沒有有效保障、缺乏刑事辯護準入制度五大方面。

偵查階段律師會見權(quán)行駛不暢

律師會見在押被追訴人是刑事訴訟法規(guī)定的律師基本訴訟權(quán)利，是辯護律師了解案情、準備辯護以及維護被追訴人訴訟權(quán)利的前提條件。但是在之前較長一段時間內(nèi)，這一立法規(guī)定存在以下問題:

一是律師會見批準制由例外變成了通例；二是偵查機關(guān)以各種理由拖延安排律師會見犯罪嫌疑人時間，并對會見的時間和次數(shù)進行限制；三是限制會見內(nèi)容，不允許律師向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況；四是律師會見犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)普遍派員到場，律師與犯罪嫌疑人的交流由偵查人員控制。

有鑒于此，2018年修正的刑事訴訟法第三十九條第二款明文規(guī)定:辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的被追訴人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過48小時。這一規(guī)定對于保障律師在偵查階段的會見權(quán)具有重要作用，在司法實踐中“律師會見難”問題也得到極大改善。

但應(yīng)當(dāng)看到，會見權(quán)的行使存在一定阻礙:第一，2018年修正的刑事訴訟法第三十九條第三款規(guī)定，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪的案件，律師會見需要經(jīng)過偵查機關(guān)批準，而在偵查期間犯罪嫌疑人的犯罪事實并未經(jīng)過法院認定，存在諸多不確定性，該條款存在被濫用的現(xiàn)象；第二，“至遲不得超過48小時”的規(guī)定，實踐中經(jīng)常被異化成“48小時內(nèi)都可以安排會見”，部分看守所以合理方式拖延會見；第三，部分案件中存在異地羈押或秘密羈押的方式，辯護律師無法知悉犯罪嫌疑人所在的羈押看守機關(guān)導(dǎo)致會見受阻；第四，現(xiàn)階段監(jiān)委調(diào)查的案件律師會見權(quán)問題。

律師調(diào)查取證權(quán)行使受限

調(diào)查取證是辯護律師進行有效辯護的重要方式與基礎(chǔ)，是辯護律師不可或缺的重要權(quán)利之一。我國刑事訴訟法對律師取證權(quán)作出規(guī)定，但又有諸多限制。這種限制主要表現(xiàn)為以下三個方面:

第一，法律沒有明確賦予律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)。2018年修正的刑事訴訟法第三十八條規(guī)定:辯護律師在偵查期間可為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。但是不能調(diào)查取證。

第二，辯護律師只能有限行使調(diào)查取證權(quán)。在審查起訴和審判階段，法律雖然規(guī)定律師可以向證人、被害人或者被害人的近親屬、被害人提供的證人或者其他有關(guān)單位和個人收集與本案有關(guān)材料，但同時又規(guī)定，向證人或者其他單位和個人收集材料必須經(jīng)被調(diào)查者同意；向被害人或其近親屬以及被害人提供的證人收集材料時，除必須經(jīng)這些人同意外，還必須經(jīng)過人民檢察院或者人民法院許可。這意味著律師以辯護人的身份參加訴訟后，其收集證據(jù)的權(quán)利仍受到很大制約，一旦上述人員不同意或者司法機關(guān)不許可，就意味著辯護律師調(diào)查取證權(quán)利形同虛設(shè)。

第三，律師調(diào)查取證權(quán)缺乏法律保障。立法雖然賦予了辯護律師申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)的權(quán)利，但這一規(guī)定對人民檢察院來說并沒有實際約束力，因為許可與否，沒有明確的條件限制，人民檢察院完全可以視其需要作出相應(yīng)處理，實踐中人民檢察院對于這種申請往往不予理睬，且律師申請被拒絕之后缺乏相應(yīng)救濟渠道。江蘇、湖南等地區(qū)為保障律師調(diào)查取證權(quán)特別制定了《關(guān)于進一步依法保障律師調(diào)查取證權(quán)利的若干規(guī)定》等文件，雖然進一步規(guī)定人民法院、人民檢察院在拒絕律師申請時“說明理由”的義務(wù)，但僅是說明義務(wù)很難對法檢機關(guān)起到約束作用。

由于法律本身存在的問題，加上當(dāng)前我國公民普遍缺乏法律意識，實踐中證人往往不愿作證。根據(jù)法律規(guī)定，只要證人自己不同意，律師難以取證。因此，律師在刑事訴訟中調(diào)查取證非常難，難以收集到有力的辯護證據(jù)。

2018年修正的刑事訴訟法在一定程度上加強了辯護律師調(diào)查取證的權(quán)利，主要源于刑事訴訟法第三十四條規(guī)定:犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。

2018年修正的刑事訴訟法第三十八條列舉了辯護律師在偵查期間的刑事訴訟參與方式：可為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。并未明確在偵查期間可以行使調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定，因而導(dǎo)致辯護律師有限的調(diào)查取證權(quán)進一步受限，在偵查期間申請調(diào)查取證實際被虛置，直接調(diào)查取證的風(fēng)險未被解除，可見辯護律師調(diào)查取證的受阻程度。

訊問在場權(quán)和執(zhí)業(yè)權(quán)利保障

辯護律師的在場權(quán)，普遍存在于現(xiàn)代各國的刑事訴訟之中，在刑事審判前程序中具有極為重要的功能，它不僅可以有效防止偵查人員侵犯犯罪嫌疑人的人權(quán)，抑制非法偵查，而且對保障犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的及時行使，保障程序的訴訟構(gòu)造，維護程序的正當(dāng)性和權(quán)威性，具有十分積極的意義。正因為如此，現(xiàn)代各國刑事訴訟法多數(shù)規(guī)定了辯護律師的在場權(quán)。同時，在場權(quán)的缺失，使得我國辯護律師難以為被指控人提供有效辯護。

律師言論豁免權(quán)是聯(lián)合國簽發(fā)《關(guān)于律師作用的基本原則》中明確規(guī)定的律師基本權(quán)利，目的在于使辯護律師在執(zhí)業(yè)中獲得某種特權(quán)，以抵御可能來自控方的侵害，并且使律師在義務(wù)沖突中得到解脫，保障辯護律師的正常執(zhí)業(yè)活動。2007年，律師法在修訂時，增加了“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究”的規(guī)定，實際上就是辯護律師言論豁免權(quán)的體現(xiàn)，對于促進辯護事業(yè)發(fā)展具有重要意義。2012年，律師法修訂時也得以保留這一點。但我國2018年修正的刑事訴訟法并沒有關(guān)于律師執(zhí)業(yè)豁免的規(guī)定，而刑法第三百零六條還針對辯護人規(guī)定了辯護人毀滅、偽造證據(jù)、妨礙作證罪，該條規(guī)定使辯護律師行使刑事辯護工作如履薄冰，生怕掉進偽證罪深淵，降低了律師參與刑事辯護的熱情。辯護律師的人身權(quán)利缺乏保障是實踐中刑事辯護步履維艱的一個重要原因。

缺乏刑事辯護準入制度

刑事訴訟活動事關(guān)當(dāng)事人人身自由乃至生命權(quán)等最基礎(chǔ)權(quán)利，刑事辯護因而是一項對律師綜合素質(zhì)要求極高的項目，如今卻屢屢成為實習(xí)律師的“練兵場”，“初犯、偶犯、認罪態(tài)度良好”的辯護三段論已在司法實踐中留下諸多遺憾。雖然學(xué)界乃至實務(wù)界已經(jīng)開始愈發(fā)重視刑事辯護質(zhì)量問題，但至今我國刑事訴訟法仍沒有正式對刑事訴訟辯護律師準入作出規(guī)定。

建立刑事辯護準入制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于實現(xiàn)對被追訴人指控的有效辯護，對刑事訴訟活動中公權(quán)力形成制約，進一步平衡訴訟資源分配，實現(xiàn)司法正義。正是由于被追訴人的權(quán)利尤其是辯護權(quán)得不到應(yīng)有重視，被追訴人在刑事訴訟中地位低下，刑事辯護制度萎縮，對抗制訴訟模式難以實現(xiàn)。將刑事辯護準入引入司法制度能夠有效制約權(quán)力，實現(xiàn)資源、權(quán)利的有效利用；能夠幫助厘清律師角色定位、提升律師社會信任度，實現(xiàn)刑事辯護專業(yè)化；能夠激活刑事辯護人發(fā)現(xiàn)實體真實和保障程序真實的角色作用。

基于此，筆者多年來一直撰文呼吁在我國建立系統(tǒng)的刑事辯護準入及退出機制。具體而言：一，從死刑案件開始，分步驟、分階段地設(shè)立刑事辯護準入門檻；二，設(shè)置刑事辯護資格考試制度；三，嚴格刑事辯護律師實習(xí)要求；四，提高刑事辯護律師收費，善用利益驅(qū)動機制；五，給予刑事辯護服務(wù)政策上的倡導(dǎo)和傾斜；六，設(shè)立相應(yīng)監(jiān)督、懲戒、退出機制。