張曼
關(guān)鍵詞:腦機(jī)接口 腦隱私 神經(jīng)性 私密信息 法定主義 個人信息保護(hù)法
一、引言
神經(jīng)科學(xué)是關(guān)于人類神經(jīng)系統(tǒng)的發(fā)展、結(jié)構(gòu)、功能、化學(xué)、藥理學(xué)和病理學(xué)的科學(xué),旨在探索大腦的結(jié)構(gòu)和功能以及刺激對大腦各部分和大腦功能的影響,目前有三個主要研究領(lǐng)域:大腦成像神經(jīng)診斷技術(shù)、腦控制技術(shù)和腦設(shè)計構(gòu)造技術(shù)。腦機(jī)接口(Brain"Computer"Interface,簡稱BCI)是腦控制技術(shù)之一,它通過“不依賴于正常的由外周神經(jīng)和肌肉組成的輸出通路的通信系統(tǒng)”采集、監(jiān)測和翻譯大腦信息,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)人機(jī)深度交流。作為新興神經(jīng)技術(shù),BCI逐漸從實(shí)驗室技術(shù)走向醫(yī)療或商業(yè)應(yīng)用,在這個過程中必然會為法律帶來“破窗性”挑戰(zhàn)。這是由于BCI技術(shù)原理是將大腦直接與外部的機(jī)器設(shè)備相連接,不僅涉及“人-機(jī)”正向控制下的法律關(guān)系,還有“機(jī)-人”反向控制的可能。由此,BCI技術(shù)在延展人類基本機(jī)能的同時, 也會成為社會環(huán)境的一部分, 深刻影響人與人之間的社會關(guān)系。當(dāng)前,關(guān)于BCI技術(shù)應(yīng)用引發(fā)的法律爭論突出為以下兩點(diǎn)。
一是BCI技術(shù)在采集、編碼和解碼大腦信息時,是否侵犯個體“隱私”? 從表象看,個體大腦思考的內(nèi)容,極具私人屬性和個性色彩,是一個人內(nèi)心最為隱秘的世界。因此,這種隱秘的個人信息是否就是傳統(tǒng)意義的“隱私”,更何況這種“隱私”來自個體大腦,特別具有真實(shí)性,因此也會引發(fā)竊取、泄露和非法利用該種“隱私”的擔(dān)憂。與侵犯一般隱私不同,侵犯大腦信息的動機(jī)更為復(fù)雜。因此,大腦信息的構(gòu)成要件是否和法律定義的隱私一致, 侵犯大腦信息的行為是否和侵犯隱私的行為同一、侵權(quán)目的是否近似,以及從技術(shù)角度看BCI到底能在多大范圍和程度上揭秘個體思想、可靠性如何,進(jìn)而決定大腦信息是否真正屬于個人“隱秘”生活內(nèi)容。
二是假設(shè)大腦信息不屬于隱私范疇,那么它是什么?有學(xué)者將其稱為“神經(jīng)隱私”,也有將其理解為“腦隱私”。如果是“神經(jīng)隱私”,何謂“神經(jīng)”,“神經(jīng)隱私”與隱私的區(qū)別何在,是否屬于一種精神抑或神經(jīng)權(quán)利? 如果是“腦隱私”,如何理解“人腦”與“隱私”的關(guān)聯(lián)? 從根本上看,這種關(guān)聯(lián)是神經(jīng)科學(xué)日益發(fā)展的必然結(jié)果。隨著神經(jīng)科學(xué)實(shí)驗手段和材料的不斷更新,無疑將進(jìn)一步揭開個體“隱秘世界”的面紗。誠然,技術(shù)本身無對錯,關(guān)鍵是技術(shù)如何應(yīng)用。例如,BCI解碼的大腦信息是否能夠作為刑事司法證據(jù),如果可以,在多大程度上可以獲得司法信賴? 無論對大腦信息的揭秘是忐忑還是期待,BCI技術(shù)已然從實(shí)驗走向醫(yī)療,甚至將從醫(yī)療走向商用,這種“從大腦中檢測到的概念、記憶、思想和與大腦有關(guān)的健康信息等”到底應(yīng)如何界定,如何與現(xiàn)有法律制度銜接等諸多問題仍懸而未決。
二、隱私權(quán)保護(hù)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)及其邏輯局限
研究表明,隱私的內(nèi)容并非一成不變,而是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷變化。通過對隱私權(quán)內(nèi)涵及外延變遷的縱向梳理,不難看出自由、尊嚴(yán)和人權(quán)因素的疊加,使得隱私權(quán)逐漸由私法權(quán)利過渡到基本權(quán)利的范疇;由于交通和人際交往方式的轉(zhuǎn)變,隱私權(quán)保護(hù)的場域也由單純的私密空間延伸至公共空間;借助互聯(lián)網(wǎng)的廣泛使用,隱私權(quán)經(jīng)歷了由傳統(tǒng)的實(shí)體存在趨向虛擬存在的轉(zhuǎn)變;而市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,隱私權(quán)保護(hù)也呈現(xiàn)出從消極防御趨向積極利用的動態(tài)革新。盡管有上述種種變化,傳統(tǒng)隱私權(quán)保護(hù)模式依然在新興技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)顯現(xiàn)出某種程度的邏輯局限性。
(一)隱私權(quán)的“自我”與“社會”的區(qū)隔功能弱化
傳統(tǒng)隱私權(quán)關(guān)注內(nèi)心世界的安寧和獨(dú)處的環(huán)境。在智能化時代,隱私信息逐漸進(jìn)入非本土社區(qū)的“陌生人關(guān)系中”,隱私由此產(chǎn)生了“社會屬性”。傳統(tǒng)的公私法視角下的隱私界分標(biāo)準(zhǔn),并不利于社群主義下隱私權(quán)的法律保護(hù)。另外,列舉式的侵權(quán)方式使得隱私權(quán)的保護(hù)缺乏彈性。如今,隱私的判定逐步場景化,需要根據(jù)實(shí)際情況逐一辨別侵犯行為、方式和效果。雖然這種區(qū)分有助于司法審理,但也使得“自我”和“社會”的界限日益模糊。究其根本,傳統(tǒng)隱私權(quán)對隱私利益的高度模糊化是主要原因。
(二)隱私權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定原則單一
常見的隱私權(quán)保護(hù)是通過侵權(quán)損害賠償責(zé)任對其進(jìn)行事后救濟(jì)。根據(jù)民法典第1165條第1款的規(guī)定,適用過錯原則下的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成。這顯然不符合新技術(shù)對隱私侵權(quán)的基本樣態(tài)。隱私的侵權(quán)方式早已從傳統(tǒng)的“個人—個人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皞€人—網(wǎng)絡(luò)(平臺)—個人”,甚至“網(wǎng)絡(luò)(平臺)—個人”的隱私信息泄露、濫用和傳播。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的離散和隱匿效果導(dǎo)致試圖證明行為人的過錯較為困難,這不僅與民法典第1034條第2款優(yōu)先適用隱私權(quán)保護(hù)的立法宗旨相違背,也不利于維護(hù)個體尊嚴(yán)。因此,過錯責(zé)任原則不能對隱私侵權(quán)行為進(jìn)行有效懲處。
(三)人格權(quán)仍占據(jù)隱私權(quán)主導(dǎo)屬性
毫無疑問,隱私權(quán)具有具體人格權(quán)的屬性,但如今越來越多侵犯隱私的行為帶有侵犯財產(chǎn)權(quán)益目的。盡管人格權(quán)并不排斥對財產(chǎn)利益的保護(hù),但是現(xiàn)有法律未能明確界定隱私權(quán)的財產(chǎn)屬性。而現(xiàn)實(shí)是隱私權(quán)的商業(yè)價值日益凸顯,個體自主決定個人信息的使用,乃至將其作為商品進(jìn)行交易和共享。申言之,隱私權(quán)不僅具有人格價值,而且也包含一定的經(jīng)濟(jì)和社會利益。例如,保護(hù)隱私信息也要兼顧信息從業(yè)者和政府對隱私信息的利用需求。因此,將隱私權(quán)絕對的人格權(quán)化,規(guī)避對隱私的合理使用也不利于隱私權(quán)的進(jìn)一步保護(hù)。
總之,現(xiàn)行隱私權(quán)法律制度不僅存在立法和司法疑惑,理論上對隱私屬性、隱私界定以及隱私權(quán)保護(hù)范圍等問題仍未形成一致意見。這就嚴(yán)重制約了腦隱私法律保護(hù)方案的選擇和確定。因此,需要從社會效應(yīng)的角度,建構(gòu)一種更具有靈活性和包容性的處理大腦信息的法律規(guī)則安排,使得腦隱私保護(hù)既能面向技術(shù)應(yīng)用的初始階段,又面向技術(shù)擴(kuò)散的轉(zhuǎn)化過程,還能面向“人機(jī)深度交流”的結(jié)果狀態(tài),從而在確認(rèn)個體私人利益與他人權(quán)益、社會公益邊界的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步調(diào)整和規(guī)范腦隱私采集、使用和用益的動態(tài)過程與最終結(jié)果。
三、腦隱私保護(hù)的特殊性
在法治語境下,信息、數(shù)據(jù)和隱私是緊密相連的基礎(chǔ)性概念,但在理論上存在著概念的不確定性和法律屬性的不清晰性。正是由于這種基礎(chǔ)概念的含糊,導(dǎo)致腦隱私概念的厘定存在先天的理論不足。要正確認(rèn)識腦隱私,有必要對基礎(chǔ)概念及其相互關(guān)系進(jìn)行深入的辨析,并對腦隱私保護(hù)的特殊性進(jìn)行分析。
(一)基礎(chǔ)概念辨析
第一組是腦隱私與隱私。民法典第1032條和第1033條從概念和侵權(quán)行為方式規(guī)定了隱私的內(nèi)涵和外延。顯然,隱私的主觀要件是“不愿為他人知曉”,然而個體借助BCI技術(shù)表達(dá)個體想法的前提就是必須“已知情且同意”。因此,腦隱私并不具備隱私的主觀要件。另外,對于隱私的侵權(quán)方式主要有“刺探、侵?jǐn)_、泄露和公開”四種,而BCI本身具有較高門檻,專業(yè)性較強(qiáng)。以“刺探”為例,常見如偷偷安裝攝像頭、跟蹤器等。然而,BCI的非植入式電極需要將儀器固定在大腦頭皮上,這與隱匿和迂回的“刺探”方式顯然不同。從隱私行為的屬性看,不論是“住宅、賓館”等私密空間還是“他人的私密活動”或者“身體的私密部位”都顯示出隱私的“有形性”物理表征。由此,隱私權(quán)保護(hù)的是客觀存在或者已經(jīng)表達(dá)出來并且是個體不需要通過外界輔助就可以直接讀取的信息內(nèi)容。相反,由于個人的思想內(nèi)容具有絕對的私密性,不經(jīng)表達(dá),外界的主體無法得知其具體的內(nèi)容。而腦隱私恰恰是能夠揭示個體有關(guān)思想、態(tài)度、信念和特征的信息,具有“無形性”特征。由此可見,隱私與腦隱私從主觀要件、侵權(quán)方式、行為屬性等方面來看存在一定差異,故試圖使用隱私一詞涵蓋腦隱私的做法并不妥當(dāng)。
第二組是腦隱私與腦數(shù)據(jù)。從技術(shù)原理上看,BCI技術(shù)實(shí)現(xiàn)對大腦信息的破譯需要通過四個基本組件完成,即信號采集、信息預(yù)處理、特征提取與分類和反饋。根據(jù)《腦機(jī)接口總體愿景與關(guān)鍵技術(shù)研究報告(2022)》(以下簡稱《報告》)所示,判斷BCI技術(shù)性能指標(biāo)之一是“響應(yīng)時間”,它是影響人機(jī)互動流暢性的關(guān)鍵指標(biāo)。《報告》認(rèn)為,無論何種范式或場景,“響應(yīng)時間”表現(xiàn)形式就是數(shù)據(jù)包在系統(tǒng)各模塊傳遞的時延。除了強(qiáng)調(diào)速度,訓(xùn)練數(shù)據(jù)的擴(kuò)增反過來也會提升解碼效果,增強(qiáng)穩(wěn)定性,而最終積累形成的腦電信號參數(shù)數(shù)據(jù)庫將成為BCI技術(shù)工業(yè)場景規(guī)模化商用的重要支撐。由此,通過技術(shù)還原可知腦隱私最基礎(chǔ)的樣態(tài)是以數(shù)據(jù)方式呈現(xiàn),BCI設(shè)備所采集的腦電信號最終都需要進(jìn)行數(shù)字化的轉(zhuǎn)化,才能被算法識別進(jìn)行運(yùn)算,最終達(dá)到指揮和控制外部設(shè)備的目的。所以,從相互關(guān)系的角度出發(fā), 腦數(shù)據(jù)仍是腦隱私經(jīng)過還原后最基礎(chǔ)的物理形態(tài)。盡管腦隱私以腦數(shù)據(jù)為表現(xiàn)形式,但腦數(shù)據(jù)本質(zhì)上是一串以1和0為編碼形式的二進(jìn)制代碼,數(shù)據(jù)本身并沒有特別的含義,有意義的實(shí)際上是其中所表達(dá)出來的大腦信息。一言以蔽之,以腦數(shù)據(jù)作為腦隱私法律保護(hù)的基礎(chǔ)概念并不合適。
第三組是腦隱私及腦信息。個人信息保護(hù)法第13條第1款明確規(guī)定處理個人信息必須獲得“個人同意”,這與BCI技術(shù)適用于個體的基本前提相同。個人信息的處理通常包括“收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等”,這種“處理”流程更接近于腦隱私的采集、編碼和解碼方式。此外,信息具有無形性不能實(shí)際占有,BCI項下的腦隱私也具有類似特征。因而,腦信息作為腦隱私法律化語境下的規(guī)制基礎(chǔ)具有一定的合理性。但是,假設(shè)將腦隱私納入個人信息保護(hù)范疇,仍有疑問待解決。一是匿名的腦隱私不在個人信息保護(hù)范圍,但由于腦隱私所具有的“生物性”特征和“腦印”屬性,匿名信息仍可被重新識別個體,這對個人信息保護(hù)法的信息范圍提出了挑戰(zhàn);二是腦隱私到底屬于“一般個人信息”抑或“敏感個人信息”。按照個人信息的二分法,“敏感個人信息”的核心在于“敏感性”,判斷標(biāo)準(zhǔn)為是否侵害或危害個人尊嚴(yán)與生命財產(chǎn)安全。從這個角度看,腦隱私一旦泄露或非法使用,無疑會引發(fā)人格尊嚴(yán)損害和人身財產(chǎn)安全危險。但從個人信息保護(hù)法第28條第1款來看,列舉式的敏感個人信息也未能完全涵攝腦隱私中有關(guān)私人情感、觀念、偏好甚至性取向等內(nèi)容。
綜上,通過對腦隱私與隱私、腦隱私與腦數(shù)據(jù),以及腦隱私與腦信息三組概念的對比,還原腦隱私的數(shù)據(jù)表現(xiàn)形式,并定位到其中蘊(yùn)含的大腦信息上,借助自主性、識別性和敏感性等關(guān)鍵要素的對比,逐漸明確腦隱私的本質(zhì)屬性。總之,腦隱私不等同隱私,但與隱私交叉于“私密信息”;同樣,腦隱私也區(qū)別于腦信息,但與個人信息交叉于“敏感性”。
(二)腦隱私的神經(jīng)性
在探索腦隱私本質(zhì)的進(jìn)程中,腦科學(xué)(神經(jīng)科學(xué))尤其是神經(jīng)倫理學(xué)的研究應(yīng)得到重視。
一是如何理解個體的行為和意志。一起腦電圖(EEG)記錄受試者有意識移動手指的實(shí)驗證明,個體行為其實(shí)是無意識的大腦活動(神經(jīng)反射?。┑漠a(chǎn)物。無獨(dú)有偶,圖形實(shí)驗則表明個體大腦網(wǎng)絡(luò)主要是自動起作用,并不依賴個體意識。即在所謂意識產(chǎn)生之前,大腦潛意識已然存在。類似試驗結(jié)果不斷產(chǎn)生,神經(jīng)科學(xué)的研究成果逐漸動搖了“自由意志-大腦神經(jīng)-行為發(fā)生”這一慣常模式。但是若去掉自由意志,認(rèn)為由大腦神經(jīng)直接控制個體行為,那么這種神經(jīng)決定論是否完全站得住腳,神經(jīng)科學(xué)實(shí)驗是否有局限性,科學(xué)證據(jù)的可信程度有多高,這些問題仍有待研究。盡管如此,神經(jīng)科學(xué)的發(fā)展無疑打擊了個體行為由自由意志決定的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。
二是如何理解個體的道德判斷。在一項“人行橋困境”實(shí)驗中,受試者作出決策時腦成像技術(shù)顯示大腦杏仁核活動頻繁,表明情感因素扮演了關(guān)鍵角色。與這種“個人的道德判斷”近似,“困難的道德判斷”例如“殺嬰困境”需要受試者更多的高反應(yīng)時間,其實(shí)質(zhì)是個體大腦中負(fù)責(zé)處理沖突的腦區(qū)(前部扣帶回)和負(fù)責(zé)抽象推理的腦區(qū)(背外側(cè)前額葉皮層前部)的腦電活動顯著增長的結(jié)果。這些實(shí)驗都指向一個可能的結(jié)論,即情感在個體道德認(rèn)知中起到了不可或缺的作用。
三是如何理解個體的自我和人性。關(guān)于“自我”的本質(zhì)和神經(jīng)表征,是神經(jīng)倫理學(xué)中的一個重要理論問題。從神經(jīng)科學(xué)視角看,“自我”就是“大腦”?!澳X”是客觀存在,而個體卻感覺是“心靈”,同理,神經(jīng)元放電則被理解為“愛情”。因此,所謂的意志、宗教或靈魂都是幻覺?!吧w奇病例”表明腦損傷導(dǎo)致受傷者性格和道德發(fā)生極大逆轉(zhuǎn),故傳統(tǒng)倫理學(xué)提出的人性善惡論或許并不存在,善與惡的“根源”均在大腦。通過對大腦皮層前額葉功能的研究,發(fā)現(xiàn)個體認(rèn)知、情感和行為與其有直接關(guān)系,大腦信息的傳遞、編碼和加工都是借助大腦皮層的神經(jīng)元系統(tǒng)來完成的。基于此,個體并無先天的道德稟賦,只是具備了道德教育的神經(jīng)科學(xué)基礎(chǔ)。
綜上,神經(jīng)倫理學(xué)對“大腦”的研究更多集中于物質(zhì)器官的功能,并在這個基礎(chǔ)上探索“大腦”對個體的影響。然而,傳統(tǒng)法學(xué)理論對“個體”自由意志、行為和自我(自主)等概念的理解與神經(jīng)倫理學(xué)截然不同。以黑格爾法哲學(xué)詮釋“自由意志”為例,其包括了抽象和具象兩層含義,前者是自為,即個體“法權(quán)能力”體現(xiàn)下的支配權(quán);后者為自在,即個體思維對自身的一般認(rèn)知。因此,只有自在自為的個體才是真正自由的個體。在這個語境下,自我決定和自我責(zé)任有機(jī)地結(jié)合在一起。其中,鏈接“決策”與“責(zé)任”的是個體趨善避惡的人性邏輯?;蛘咭部山忉尀閭€體需求和私利所體現(xiàn)的“實(shí)踐理性”。可見,與神經(jīng)倫理學(xué)強(qiáng)調(diào)潛意識和腦區(qū)結(jié)構(gòu)的經(jīng)驗研究不同,法學(xué)側(cè)重權(quán)利和利益的規(guī)范研究,進(jìn)而為個體行為、結(jié)果和評價設(shè)置合法和合理的界限。
有鑒于此,對腦隱私的理解既要符合基本的技術(shù)路線,也要與一般的法律理念相一致。因此,應(yīng)特別注意以下兩點(diǎn)。
一方面,腦隱私的內(nèi)容是“大腦”系統(tǒng)中神經(jīng)元電子和化學(xué)處理及傳遞信息的體現(xiàn),也是特定腦區(qū)功能的表達(dá)。與隱私保護(hù)“私人生活安寧”的外在“唯心”判斷標(biāo)準(zhǔn)不同,腦隱私保護(hù)腦結(jié)構(gòu)內(nèi)在“唯物”主義,即客觀真實(shí)地采集、傳輸和翻譯“大腦”神經(jīng)系統(tǒng)的運(yùn)作。另一方面,腦隱私的價值不僅體現(xiàn)在大腦信息的對外輸出,更重要的是對大腦的干預(yù)和介入。傳統(tǒng)意義上隱私,本質(zhì)上是一種單向的侵犯主體使個人私密信息公之于眾的事實(shí)行為,是一種外在的他人對個人內(nèi)在隱私的不正當(dāng)獲取和公開。而腦隱私在行為模式上卻與此不同,即BCI技術(shù)不僅涉及對大腦信息的獲取,還在一定程度上影響個體的決策和行為。這種反向操作的物質(zhì)基礎(chǔ)是神經(jīng)元的可塑性,進(jìn)而影響大腦對社會規(guī)范作出一定的認(rèn)知和反應(yīng)。換言之,憑借預(yù)先行動與神經(jīng)元的建設(shè)性互動,腦隱私的最大價值或許是改變和建立新的社會規(guī)范。
(三)腦隱私的本質(zhì)屬性
腦隱私的本質(zhì)是大腦運(yùn)作信號的終極表達(dá),其中神經(jīng)性是腦隱私的獨(dú)有特征,它決定了腦隱私的概念重點(diǎn)在于“腦”而非“隱私”,這也就是為什么國外某些文獻(xiàn)直接將其稱為“神經(jīng)隱私”。如果在我國現(xiàn)有法律框架下納入腦隱私這一概念,必須首先解決的是腦隱私與民法典中“私密信息”的區(qū)別,以及與個人信息保護(hù)法中“敏感個人信息”的差異。在此基礎(chǔ)上,對腦隱私的本質(zhì)屬性可作如下歸納。
其一,腦隱私揭示的是個體大腦中最核心的“私密信息”。所謂“私密信息”,學(xué)界有不同看法。有觀點(diǎn)將其等同于“隱私”中“私密空間、活動和信息”三大客觀要件之一,且私密信息因其抽象特點(diǎn)與私密空間和私密活動的實(shí)體特點(diǎn)相區(qū)分。另外,“私密信息”作為客觀要件與“不愿為他人知曉”的主觀要件關(guān)系應(yīng)如何協(xié)調(diào),是否不具備主觀要件則自動喪失客觀要件,抑或如何判斷不具備主觀要件,這涉及“合理期待理論”和“場景理論”的不同適用。也有學(xué)者按照字義拆分為“私”與“密”,前者為“私人性”,即“與公共利益和他人利益無關(guān)的私人信息”,不過難點(diǎn)在于如何界定“公共利益”;后者為“秘密性”,但理解有異。一種是強(qiáng)調(diào)信息客觀上的不公開,或者尚未公開,另一種則強(qiáng)調(diào)采取保密措施,反映出個體主觀上的“不愿公開和不愿意為他人知曉”。然而判斷秘密是否已經(jīng)公開的客觀標(biāo)準(zhǔn)相對容易,但是如何界定“秘密”的主觀標(biāo)準(zhǔn)是一個難題,這就決定了無法輕松解釋何謂“秘密性”??梢?,學(xué)界對“私密信息”概念的認(rèn)知尚未一致。因此,以“私密信息”來解釋腦隱私的內(nèi)容也并非穩(wěn)妥,但“私密信息”的私人性、秘密性和抽象性特點(diǎn)基本符合腦隱私的表征,即BCI技術(shù)揭示的是個體最為隱秘的大腦內(nèi)容, 這些內(nèi)容不僅外化為具象的個體行為、活動和決策等,而且內(nèi)凝為抽象的“所思所想”,具有高度的人格烙印和色彩。這里不妨借鑒德國“領(lǐng)域理論”的三分法(隱私—私人—社會),將其細(xì)化為四分法(神經(jīng)-隱私-私人-社會),但本文不同意三分法中將隱私界定為“關(guān)涉?zhèn)€人內(nèi)在情感和思想世界”,這既與民法典第1032條第2款的隱私定義不一致,也使本來爭議較大的隱私“主客觀要件”或“四元體系”更加混亂。由此,高度人格色彩的神經(jīng)性大腦信息決定了腦隱私應(yīng)是最為核心的私密信息。
其二,腦隱私披露的是個體大腦“獨(dú)有”的思維活動,具有高度敏感性。按照個人信息保護(hù)法的有關(guān)規(guī)定,個人信息可分為敏感信息和一般信息。這意味著一旦敏感信息遭到泄露或不當(dāng)使用,將會對個體人身和財產(chǎn)造成重大損害和不良影響。除了從危險性判斷何謂“敏感性”,還有從敏感信息的隱私屬性入手,將其解釋為一種“關(guān)涉?zhèn)€人隱私核心領(lǐng)域,具有高度私密性,對其公開或利用將造成個人重大影響的信息”。但也有不同意見,認(rèn)為敏感信息不能等同于私密信息,這是因為兩者規(guī)范目的存在差異。前者是為了加強(qiáng)信息處理者的義務(wù),后者是為了便于民事權(quán)益保護(hù)和法律適用。如果僅從信息處理角度來看,根據(jù)民法典第1033條第5款的規(guī)定,在權(quán)利人明確同意的前提下,他人可以處理私密信息。這里有兩點(diǎn)思考:一是按照信息主體授權(quán)有效性這一標(biāo)準(zhǔn),私密信息與敏感信息是否是一致的;二是私密信息與敏感信息的“處理”手段、程序和效果是否同一。這是因為雖然民法典在第1035條對如何處理個人信息進(jìn)行了規(guī)定,但是相比較個人信息保護(hù)法對敏感信息的“特定目的和充分必要性”(第28條第2款)、“個人單獨(dú)或書面同意”(第29條)、“知情權(quán)”(第30條)和“影響評估和情況記錄”(第55條第1款)的規(guī)定,后者則更為具體和翔實(shí)。可見,關(guān)于“敏感”信息的內(nèi)涵和外延仍有商榷之處,不過僅就信息泄露的“脆弱性”、信息內(nèi)容的“秘密性”以及信息處理的“程序性”這三點(diǎn)而言,腦隱私與其十分契合。首先,腦隱私中包含的個體想法和記憶(如密碼)等內(nèi)容一旦泄露,對個體的人身和財產(chǎn)損害是顯而易見的;其次,腦隱私的神經(jīng)性特點(diǎn)揭示的是個體情感、欲望和偏好等高度私密的信息; 最后, 處理腦隱私的相關(guān)信息也應(yīng)秉承“特定目的和充分必要性”,個體“單獨(dú)或者出具書面同意書”和享有“知情權(quán)”,從而評估信息的“影響”以及記錄情況。由此,兼具“脆弱性”“秘密性”和“程序性”的腦隱私應(yīng)是高度敏感的個人信息。
其三,腦隱私體現(xiàn)的是個體大腦信息的私人利益,其權(quán)利邊界待定。如上所述,腦隱私由于其神經(jīng)性物質(zhì)基礎(chǔ),表現(xiàn)為具有高度敏感性的個人核心私密信息。對于此種信息,應(yīng)將其認(rèn)定為法益還是權(quán)利,這關(guān)涉相應(yīng)法律規(guī)范的配置。首先,個人信息的主體范圍。譬如,民法典將個人信息與“特定自然人”相掛鉤(第1034條第2款),而個人信息保護(hù)法則是把個人信息與“識別性”相對應(yīng)(第4條第1款)。前者是從個體到信息的“關(guān)聯(lián)”認(rèn)定,而后者是從信息到個體的“識別”認(rèn)定。從腦隱私的信號采集方式來說,“關(guān)聯(lián)”認(rèn)定更為妥當(dāng)。因為無論是侵入式還是非侵入式BCI,都必須對“特定的自然人”實(shí)施,而受試者通過BCI與外界進(jìn)行溝通交流,此時個體與其所表達(dá)的信息之間具有明顯的“關(guān)聯(lián)”關(guān)系。相反,“識別”認(rèn)定并不能實(shí)現(xiàn)通過信息識別個體的目的。例如,失語者借助BCI表達(dá)“我同意把10萬元存款給女兒”,這句話足以明確個體對自己財產(chǎn)的分配意愿。但是反過來這句話并不能精準(zhǔn)指向該失語者。其次,個人信息的價值取向。相對而言,民法典更在意個人信息中個體的尊嚴(yán),如享有“更改權(quán)和刪除權(quán)”(第1037條),而個人信息保護(hù)法的個人信息兼具尊嚴(yán)性和資源性。特別是資源性,體現(xiàn)在法條中如“誠信原則”(第5條)和禁止“非法買賣”(第10條)。作為神經(jīng)科學(xué)技術(shù)之一的BCI,絕不會僅止步于實(shí)驗階段,大規(guī)模商業(yè)化應(yīng)用才是技術(shù)研發(fā)的最終目的。從這個角度講,腦隱私所披露的個人大腦信息權(quán)益包括了精神利益和財產(chǎn)利益,例如信息的流通和交易,也符合人工智能時代大數(shù)據(jù)整合的客觀需求。最后,個人信息的損害后果。民法典對侵害個人信息的法律后果規(guī)定較輕,如處理個人信息的“免責(zé)條款”(第1036條),泄露、篡改和丟失個人信息的僅承擔(dān)“補(bǔ)救+告知”義務(wù)(第1038條第2款)以及國家機(jī)關(guān)行政機(jī)構(gòu)工作人員三類主體泄露或非法提供的行為,僅規(guī)定為不得作為(第1039條),既缺乏相應(yīng)責(zé)任條款又無內(nèi)外監(jiān)督。當(dāng)然,這一窘境在個人信息保護(hù)法中得以緩解。如明確了責(zé)任形式,包括警告、沒收違法所得、暫?;蚪K止服務(wù)、罰款(第66條)、責(zé)令改正和處分(第68條)以及“過錯推定”責(zé)任(第69條)。此外還包括事前處理個人信息的各種程序性規(guī)定,以“事前預(yù)防”+“事后責(zé)罰”的雙重結(jié)構(gòu)保護(hù)個人信息。基于腦隱私內(nèi)容的高度敏感性和核心私密性,這種雙重保護(hù)結(jié)構(gòu)更加適宜。
總之,腦隱私是神經(jīng)科學(xué)技術(shù)(包括但不限于BCI)對大腦物質(zhì)結(jié)構(gòu)的電子和化學(xué)反應(yīng)給予的客觀表達(dá),其內(nèi)容體現(xiàn)個體高度敏感且最為核心的私密信息。這就決定了在現(xiàn)有隱私和個人信息二元保護(hù)框架內(nèi),腦隱私既具有隱私中“私密信息”的表征,又符合“敏感”個人信息的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn),但相較于民法典,個人信息保護(hù)法對腦隱私保護(hù)更為穩(wěn)妥。然而遺憾的是,現(xiàn)有立法對大腦物質(zhì)器官的學(xué)習(xí)和了解不足,未能充分考慮腦隱私保護(hù)的特殊性,因此需要重新解讀現(xiàn)有法律規(guī)則。
四、腦隱私保護(hù)的基本構(gòu)想
腦隱私法律保護(hù)的目標(biāo)在于:一是嚴(yán)格規(guī)范利害關(guān)系人的行為。腦隱私的采集、使用、用益不能違反公序良俗,特別是信息處理者在應(yīng)用BCI技術(shù)時不得侵犯個體自我意識的控制權(quán),損害他人身體健康權(quán)益。二是嚴(yán)格適用法定主義,將BCI技術(shù)應(yīng)用引發(fā)的各類風(fēng)險調(diào)整在法律可控范圍之內(nèi)。三是明確BCI技術(shù)研發(fā)的倫理價值,設(shè)置有效的“安全閥”。
(一)實(shí)體環(huán)節(jié):利害關(guān)系人行為規(guī)范的正當(dāng)性
首先,腦隱私的采集。對于采集信號最弱的非侵入式,應(yīng)明確其適用場景和條件,非必要不使用或用同等技術(shù)進(jìn)行替換;對基于治療特殊疾病目的的半侵入式和侵入式,應(yīng)劃分風(fēng)險等級并嚴(yán)格履行告知義務(wù),在征得病人同意的前提下進(jìn)行采集。其次,腦隱私的使用。對于BCI設(shè)備“誤讀”或“錯讀”大腦信息,應(yīng)遵循技術(shù)理性觀念,合理識別、劃分和歸納技術(shù)缺陷,設(shè)置一定的容錯率和補(bǔ)救措施,提升BCI技術(shù)解讀大腦信息的精確性。在責(zé)任歸屬方面,應(yīng)盡力區(qū)分是人腦發(fā)出了錯誤指令還是設(shè)備算法對大腦信息作了錯誤判斷,掌握受益負(fù)擔(dān)原則,考慮人腦指令與行為結(jié)果,以及設(shè)備算法與大腦信息之間的因果關(guān)系。最后,腦隱私的用益。對于健康者使用增強(qiáng)型BCI設(shè)備提升機(jī)能,應(yīng)通過國家科技創(chuàng)新補(bǔ)貼政策,BCI技術(shù)研發(fā)企業(yè)稅收優(yōu)惠措施降低使用BCI技術(shù)的成本。此外,腦隱私的用益還應(yīng)體現(xiàn)在尋求自我、行為和情緒變化等治療和服務(wù)目的,這種治療性利益應(yīng)與治療中產(chǎn)生的非意圖性傷害綜合考慮。在上述環(huán)節(jié)中,監(jiān)管主體必須要求關(guān)系人在管理腦隱私信息過程中盡到善良管理人的勤勉義務(wù),建立規(guī)范、透明和公平的管理制度。
(二)控制原則:嚴(yán)格的法定主義
必須承認(rèn),BCI技術(shù)在利益和風(fēng)險上存在某種不確定性。誠然,技術(shù)的超前和新穎是原因之一,但神經(jīng)科學(xué)對大腦的運(yùn)行仍缺乏全面認(rèn)知。早期生理學(xué)家如巴甫洛夫的大腦高級神經(jīng)活動學(xué)說雖然得到廣泛傳播和具有極大的影響力,然而發(fā)展的神經(jīng)科學(xué)與實(shí)驗手段發(fā)現(xiàn)巴甫洛夫?qū)W說對大腦皮質(zhì)功能存在片面理解。如今較為流行的神經(jīng)科學(xué)實(shí)驗如功能性磁共振成像(fMRI)在探究個體作出判斷時大腦運(yùn)作特征時,以自動的情感進(jìn)程和有意識的推理進(jìn)程進(jìn)行分析。但是,這種研究因?qū)嶒灧秶?、種類和目標(biāo)的局限,以及經(jīng)驗性前提的缺陷,對大腦神經(jīng)元系統(tǒng)的電子和化學(xué)運(yùn)作“全景圖”的描畫仍顯不足。因此,腦隱私的采集、使用和用益應(yīng)遵循控制原則,這需要法定主義全程介入。腦隱私采集的目的性、關(guān)聯(lián)性和影響力都應(yīng)有法律預(yù)先給予設(shè)定,法律沒有明文規(guī)定的,采集者不得隨意擴(kuò)張。腦隱私的使用和用益,涉及民事主體基本權(quán)利的,通常應(yīng)在民法典中予以明確規(guī)定。上述使用和用益的法定主義還應(yīng)包括實(shí)體和程序兩個方面:前者要求法律明確規(guī)定或個體明確授權(quán)同意,后者要求構(gòu)建適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管和賠償機(jī)制。
(三)德性:腦隱私法律保護(hù)的倫理價值
技術(shù)的創(chuàng)新是人類社會不斷進(jìn)步的動力, 但是需要注意的是BCI適用中應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)利益多元化這一客觀事實(shí)。例如,鑒于BCI對大腦活動的干預(yù),安全保障是首要任務(wù);BCI對大腦神經(jīng)運(yùn)作的編碼和解碼,關(guān)涉?zhèn)€體高度敏感的核心私密信息;BCI不依賴中樞神經(jīng)傳輸系統(tǒng)的特點(diǎn),對個體身份認(rèn)同的干擾;BCI對現(xiàn)有資源分配和權(quán)力配置的重新洗牌,如何兼顧弱勢群體,保持技術(shù)公平和可及性,并在這個基礎(chǔ)上獲得公眾對BCI技術(shù)的理解和信任。因此,為保證BCI技術(shù)在“正確”道路飛馳,應(yīng)貫徹以下三種德性:(1)創(chuàng)造力:這要求開發(fā)、資助、使用和監(jiān)督BCI技術(shù)的人的態(tài)度和行為應(yīng)不斷通過技術(shù)創(chuàng)新提供更為廣闊的醫(yī)療前景和更加有效的治療效果。(2)謙遜:充分認(rèn)識到當(dāng)前神經(jīng)科學(xué)、倫理學(xué)和法學(xué)對BCI潛能和影響力的預(yù)判是狹隘的,以及利用BCI糾正大腦腦區(qū)功能的有限性。(3)責(zé)任:BCI技術(shù)可能或已經(jīng)介入個體能動性中,如殘疾患者借助BCI操控假肢的行為,對個體意識和行為結(jié)果之間的因果關(guān)系的影響不可小覷,這對于如何劃分責(zé)任、承擔(dān)責(zé)任和誰來承擔(dān)責(zé)任等問題構(gòu)成重大挑戰(zhàn)。
五、腦隱私法律保護(hù)的制度建構(gòu)
縱觀BCI技術(shù)發(fā)展脈絡(luò),經(jīng)歷了從被動到主動、治療到增強(qiáng)、技術(shù)入“身”到技術(shù)入“心”三個主要階段。從應(yīng)用領(lǐng)域來看,從醫(yī)療康健正逐步擴(kuò)大到娛樂休閑。技術(shù)的發(fā)展勢不可擋,既要清醒分析和判斷BCI技術(shù)引發(fā)的各種風(fēng)險及其程度, 也要依靠科學(xué)合理的辦法, 重新厘定腦隱私法律保護(hù)的原則、立場和要素。
(一)腦隱私保護(hù)的基本原則
根據(jù)個人信息保護(hù)法第6條和第7條的規(guī)定,目的限定與用戶控制、透明度和信息最小化三項原則是探索腦隱私法律保護(hù)的主要依據(jù)。
目的限定與用戶控制是指BCI技術(shù)應(yīng)用中必須首先明確技術(shù)使用目的。就大腦信息采集利用而言,在多大程度上“合理使用”腦隱私而不至于侵犯個體合法權(quán)利。將腦隱私使用行為限定在特定“場景”之中,如列舉式使用行為清單,在法律允許的范圍內(nèi)劃定相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)。用戶控制防范的是“人—機(jī)”關(guān)系中BCI技術(shù)對個體的反向控制,或明確“人機(jī)混合”狀態(tài)下主體行為識別,乃至認(rèn)定法律責(zé)任。這種復(fù)雜的行為模式使得原有法律體系中因果關(guān)系、侵權(quán)損害和責(zé)任承擔(dān)都會發(fā)生深度變異。因此,在目的限定的前提下,強(qiáng)調(diào)BCI技術(shù)用戶自我控制,將腦隱私信息的授權(quán)控制在用戶手中。
透明度是指BCI技術(shù)應(yīng)用全流程中涉及的信息、數(shù)據(jù),以及解析結(jié)果和后續(xù)儲存等均應(yīng)在相關(guān)主體之間做到公開透明。實(shí)現(xiàn)透明度最為關(guān)鍵的是保證個體的知情同意權(quán),只有徹底了解、溝通和協(xié)調(diào)主體間關(guān)于BCI技術(shù)的信息和真實(shí)意思表達(dá),透明度才能真正落實(shí)到位。如針對閉鎖綜合征或者精神疾病的治療型BCI,一是明確個體的意思表達(dá),二是明確無民事行為能力人的近親屬代為作出知情同意的意思表示。對于前者,可考慮引入事前書面同意書或者精神疾病鑒定標(biāo)準(zhǔn),確保個體享有BCI手術(shù)治療的自主權(quán);后者則可援用民法典第1219條規(guī)定,閉鎖綜合征的患者可以由其近親屬代為作出接受BCI技術(shù)治療的意思表示。
信息最小化是指在BCI產(chǎn)生的腦隱私與數(shù)據(jù)效能之間采用動態(tài)平衡。利用差分隱私、邊緣學(xué)習(xí)和合成數(shù)據(jù)等最小化技術(shù)將腦隱私使用限定在最小范圍內(nèi)。這也是個人信息保護(hù)法第6條第2款防止過度使用個人信息的可行性基礎(chǔ)。其實(shí),在考慮腦隱私使用最小化方面,目的限定原則與其有緊密關(guān)聯(lián),即腦隱私最小化原則的落實(shí)需要確定信息類型、處理目的,以及兩者之間的關(guān)系。因此,目的限定和信息最小化組合使用,可盡量避免個體腦隱私損害后果。
(二)腦隱私保護(hù)的根本立場
腦隱私保護(hù)的是由神經(jīng)設(shè)備記錄并在數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)中共享的個人的任何一點(diǎn)或一組大腦信息。這項利益不僅可以保護(hù)作為數(shù)據(jù)的腦隱私,還可以用來識別數(shù)據(jù)或信息來源本體。這有兩層含義:一是從作為數(shù)據(jù)表現(xiàn)形式的腦隱私而言, 它來自BCI對大腦在不同認(rèn)知過程中大腦神經(jīng)激活的差異表現(xiàn),并從這些差異中推斷出關(guān)于個體的想法。因此,尚不能武斷地得出BCI技術(shù)是對個體大腦思想的“閱讀”。不過,即便BCI對個體所思所想的“翻譯”是一種相對間接的手段,也不能否認(rèn)這項技術(shù)將精準(zhǔn)指向個體某些核心私密信息。由此,當(dāng)這種極具個體性格或偏好的數(shù)據(jù)進(jìn)入無限傳播和分享的“信息圈”,如何協(xié)調(diào)其潛在的巨大商業(yè)價值和脆弱的權(quán)益保護(hù)就成為首要問題。
二是腦隱私的神經(jīng)性特質(zhì)使其與個體內(nèi)在生活和人格直接相關(guān)。從生理角度看,一個人的肝臟與另一個人的肝臟從功能表現(xiàn)來看并無不同,但一個人的大腦與另一個人的大腦在想法、理念、意圖等方面迥然不同,這說明除了大腦以外,人體其他器官具有可置換性,而唯獨(dú)大腦是一個個性器官。大腦與所屬個體之間構(gòu)成天然的“來源”關(guān)系,是不可分割的。反過來說,腦隱私成為個體唯一的生物識別信息。鑒于便攜式或微型化BCI裝置的研發(fā)趨勢,必須防范未經(jīng)個體同意的采集大腦信息。因此,腦隱私不僅將涵蓋有意識的大腦數(shù)據(jù),還包括沒有(或只是部分)自愿和有意識控制的數(shù)據(jù)和信息。這就不僅要立足于記錄和分享的大腦數(shù)據(jù),而且還要密切保護(hù)數(shù)據(jù)的來源,防止出現(xiàn)通過腦隱私反向定位和區(qū)別個體。從這個角度而言,腦隱私旨在保護(hù)人們不被非法獲取他們的大腦信息,并防止大腦數(shù)據(jù)在信息圈中不加選擇地泄露。
(三)腦隱私保護(hù)的具體要素
就腦隱私采集而言,民法典第111條劃分了信息采集的合法和非法的界限。關(guān)于依法取得,是否可理解為必須先獲得信息個體的“知情—同意”? 普遍的共識是基于憲法人權(quán)說、一般人格權(quán)說和獨(dú)立人格權(quán)說。本文認(rèn)為由于腦隱私兼顧“尊嚴(yán)性和資源性”的特點(diǎn),取得個體同意是較為理想的辦法。不過,同意要件在多大程度上影響信息采集有不同看法。譬如,鑒于“知情-同意”的濫用,信息個體、監(jiān)管部門和信息控制者并不能很好行使這一權(quán)利,因此應(yīng)給予合理限制。不過由于個人信息保護(hù)法第6條將信息采集限定在最小目的,且不得過度采集損害個人權(quán)益,因此在堅持腦隱私法律保護(hù)三項原則的基礎(chǔ)上,腦隱私采集不應(yīng)濫用“知情-同意”,重點(diǎn)應(yīng)是“確保信息安全”。
腦隱私的使用,民法典第111條規(guī)定了信息處理者也要承擔(dān)兩項消極義務(wù)。申言之,腦隱私信息處理者不得非法使用腦隱私,也不得非法買賣、提供和公開腦隱私。所謂“非法使用”,一是強(qiáng)調(diào)違反腦隱私個體與信息處理者之間的約定。二是違反法律規(guī)定。如“誤導(dǎo)、欺詐、脅迫等”(個人信息保護(hù)法第5條)??紤]到BCI技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)關(guān)聯(lián)的現(xiàn)實(shí),信息處理者對腦隱私的使用可能擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境,因此“不得泄露、篡改、毀損其收集的個人信息”(網(wǎng)絡(luò)安全法第42條)也是對腦隱私使用行為的有效監(jiān)管。另外,由于BCI技術(shù)的反向控制,還要考慮限定腦隱私合理使用的情形,如“公共利益,個人利益和已公開個人信息”或者滿足“雙清單模型”。
腦隱私的用益,最主要是確保個體在使用BCI技術(shù)后獲得的生理與心理的康復(fù)。此種用益體現(xiàn)在腦隱私這類信息的人格權(quán)屬性上,即要求個體在實(shí)現(xiàn)上述目的時堅持同意原則,維護(hù)主體自主性。但BCI技術(shù)研發(fā)特性要求對腦隱私信息的反復(fù)大量使用以獲得技術(shù)改進(jìn)甚至贏得信息紅利,因此必須正視信息處理者對腦隱私收益的渴求。按照博弈論推演,只要滿足政府有效管制、控制者內(nèi)部治理和法律救濟(jì)三要件,就可以實(shí)現(xiàn)信息保護(hù)和信息利用的雙重帕累托改進(jìn)。這一論證應(yīng)同樣適用于腦隱私的用益,為正確處理個體和信息處理者之間利益分配,可以通過稅收和反壟斷遏制信息處理者謀取不正當(dāng)技術(shù)紅利和信息優(yōu)勢。
結(jié)論
腦隱私法律保護(hù)的邏輯起點(diǎn)是腦隱私概念的合理界定,落點(diǎn)是在個人信息保護(hù)法框架內(nèi)的順暢融合。從交叉學(xué)科角度看,神經(jīng)倫理學(xué)的研究為法律,尤其是為與腦隱私相關(guān)的法律規(guī)范的構(gòu)建注入新的理念和思路。
一方面,神經(jīng)性特點(diǎn)揭示個體極度隱秘的“思想世界”,而神經(jīng)科學(xué)的實(shí)驗仍將不斷挖掘和驗證這一未知事物,這就決定了腦隱私或許可以回答“我是誰”的哲學(xué)迷思。雖然腦隱私從內(nèi)容上構(gòu)成了個人核心私密信息,但現(xiàn)行隱私權(quán)保護(hù)的邏輯局限,以及依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定隱私與腦隱私區(qū)隔的事實(shí),使得將腦隱私納入隱私法律體系為時尚早。BCI等神經(jīng)技術(shù)的深入應(yīng)用,預(yù)示著腦隱私不可避免地走向商業(yè)化,這將加劇腦隱私保護(hù)的立法和司法困境。
另一方面,強(qiáng)調(diào)負(fù)責(zé)任的創(chuàng)新技術(shù)是法律和倫理之外賦予BCI神經(jīng)控制技術(shù)的一道必需的“安全閥”。首先,尊重人類腦疾病治療呼聲,將腦隱私采集目的與病人需求相掛鉤,進(jìn)而滿足極具人權(quán)色彩的醫(yī)療渴求。其次,保持維護(hù)大腦器官正常功能與確定安全有益原則之間的正常張力。在腦隱私采集、使用和用益等環(huán)節(jié)保障安全,降低相關(guān)風(fēng)險。再次,循證醫(yī)學(xué)和實(shí)驗反思有助于確立腦隱私法律保護(hù)的透明、公平和公開,以及建立連續(xù)的評估機(jī)制。最后,為實(shí)現(xiàn)滿足醫(yī)療需求和降低技術(shù)不確定性的平衡,腦隱私法律制度應(yīng)構(gòu)建有效的監(jiān)管機(jī)制,不僅是研發(fā)推廣每一環(huán)節(jié)的主體的內(nèi)部監(jiān)管,而且還涉及行業(yè)、社會和政府的外部監(jiān)管。上述內(nèi)容可以通過適用和重新解釋現(xiàn)行個人信息保護(hù)法相關(guān)法條得以實(shí)現(xiàn)。