董興佩 王鈺清

摘 要： 我國(guó)《土地管理法》第66條關(guān)于集體土地使用權(quán)收回的規(guī)定被廣泛應(yīng)用于鄉(xiāng)村振興、城市更新中。對(duì)于集體土地使用權(quán)收回的法律屬性，即收回行為系行政行為還是民事行為，因沒(méi)有明確的法律規(guī)定而引發(fā)法律適用的混亂。在我國(guó)憲制之下，集體土地使用權(quán)具有保障性、財(cái)產(chǎn)性、自然資源性等綜合特性。這些特性為集體土地行政管理權(quán)的存在提供了物資基礎(chǔ)和憲制基礎(chǔ)。村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）經(jīng)法律授權(quán)具有收回集體土地使用權(quán)的行政管理權(quán)，在行使收回職權(quán)時(shí)具有行政主體地位。集體土地使用權(quán)收回行為會(huì)引起行政法上的權(quán)利義務(wù)變化、具有行政行為的法效性。集體土地使用權(quán)收回的客體、主體及內(nèi)容三者緊密相聯(lián)，共同決定了集體土地使用權(quán)收回的行政行為法律屬性。

關(guān)鍵詞： 集體土地使用權(quán)； 集體土地使用權(quán)收回； 村集體經(jīng)濟(jì)組織； 村民委員會(huì)； 主觀(guān)公權(quán)利； 行政行為

中圖分類(lèi)號(hào)： DF12; DF452 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A DOI： 10.3963/j.issn.1671-6477.2023.03.005

全面推進(jìn)鄉(xiāng)村振興、實(shí)施城市更新行動(dòng)，是實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化，全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家的重要任務(wù)。集體土地使用權(quán)收回在實(shí)踐中被廣泛用于鄉(xiāng)村振興的“舊村”改造與城市更新的“城中村”改造之中?！锻恋毓芾矸ā返?6條①雖然規(guī)定了集體土地使用權(quán)收回的三種情形，但并沒(méi)有明確規(guī)定收回行為的屬性，即收回行為屬于行政行為還是民事行為。無(wú)論是理論界還是立法、司法機(jī)關(guān)，對(duì)此爭(zhēng)議都非常大，這不僅直接影響著收回主體監(jiān)督的方式和農(nóng)民權(quán)益救濟(jì)的途徑，影響著法律適用的統(tǒng)一，更影響著目前在全國(guó)廣泛開(kāi)展的鄉(xiāng)村振興和城市更新實(shí)踐。因此，厘清集體土地使用權(quán)收回的法律屬性問(wèn)題，對(duì)于保障農(nóng)民的合法權(quán)益得到及時(shí)有效的司法救濟(jì)，對(duì)于堅(jiān)持在法治的軌道上全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家，都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、 我國(guó)憲制下集體土地使用權(quán)的基本特性與收回的法律屬性

根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定，農(nóng)村土地的所有權(quán)，除了歸國(guó)家所有的以外，均歸屬于農(nóng)村集體，而集體土地的使用權(quán)歸農(nóng)村村民享有。集體土地使用權(quán)的憲制根基決定了其具有保障性、財(cái)產(chǎn)性、自然資源性等綜合特性。集體土地為農(nóng)村村民的生活、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、福利保障提供物質(zhì)基礎(chǔ)，而集體土地使用權(quán)的這些特性也為集體土地使用權(quán)收回的法律屬性奠定了理論邏輯基礎(chǔ)。

（一） 我國(guó)憲制下集體土地使用權(quán)的基本特性

1.保障性

土地是人類(lèi)社會(huì)賴(lài)以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，人類(lèi)對(duì)土地的開(kāi)發(fā)利用和占有，不僅體現(xiàn)了人與土地之間的關(guān)系，同時(shí)也體現(xiàn)了人與人之間的關(guān)系。土地所有制的形式?jīng)Q定了社會(huì)制度的基礎(chǔ)，土地社會(huì)屬性最本質(zhì)的內(nèi)容是土地所有制性質(zhì)。正是基于此，土地公有制對(duì)我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)尤為重要。一方面，土地公有制是我國(guó)作為社會(huì)主義國(guó)家所特有的土地制度，具有特殊的制度價(jià)值。其制度設(shè)計(jì)的邏輯和目的在于因應(yīng)土地所有權(quán)的社會(huì)化發(fā)展趨勢(shì)，有效克服私人土地所有權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)的局限性，避免生產(chǎn)資料的過(guò)分集中以及社會(huì)財(cái)富分配的兩極化。所以，我國(guó)憲法規(guī)定的農(nóng)村土地的集體所有制具有重要的社會(huì)保障功能。例如，《土地管理法》第62條所規(guī)定的“宅基地只有村民才能取得”“一戶(hù)一宅”“保障村民戶(hù)有所居”“村民出賣(mài)、出租、贈(zèng)與住宅后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”，以及宅基地使用權(quán)取得的無(wú)償性和使用期限的無(wú)限制性等，均體現(xiàn)了宅基地強(qiáng)烈的保障性、福利性、人身性。

從目前國(guó)家現(xiàn)代化建設(shè)的推進(jìn)來(lái)看，隨著農(nóng)村城市化進(jìn)程的發(fā)展以及農(nóng)村養(yǎng)老、醫(yī)療等社會(huì)保障制度的建立，集體土地的保障性功能似乎在削弱。但應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)農(nóng)村（特別是廣大的中西部地區(qū)）社會(huì)保障制度的真正建立和完善還需要一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)期。同時(shí)，集體土地不僅對(duì)農(nóng)民的生產(chǎn)生活具有重要的保障功能，同時(shí)也對(duì)城市化進(jìn)程起到重要的穩(wěn)定作用，如我國(guó)禁止宅基地自由流轉(zhuǎn)的政策不僅為農(nóng)民保留住了宅基地，更為我國(guó)快速城市化奠定了基礎(chǔ)［1］。2018年開(kāi)始的農(nóng)地“三權(quán)分置”改革，是農(nóng)村現(xiàn)代化建設(shè)的重要內(nèi)容，是在確保集體土地公有制，確保集體土地保障性、福利性的前提下，促進(jìn)農(nóng)村土地流動(dòng)性，實(shí)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)性?xún)r(jià)值的重要舉措。如，集體經(jīng)濟(jì)組織成員依其成員身份享有宅基地資格權(quán)，宅基地負(fù)載著集體成員的福利和社會(huì)保障功能［2］。集體經(jīng)濟(jì)組織成員依其宅基地資格權(quán)可以依法取得宅基地使用權(quán)，亦即有權(quán)對(duì)宅基地占有并利用該宅基地建造住宅及其附屬設(shè)施，從而滿(mǎn)足其基本的居住需求。在“三權(quán)分置”農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度現(xiàn)代化改革語(yǔ)境之下的“集體土地資格權(quán)”和“集體土地使用權(quán)”，即由《民法典》《土地管理法》等現(xiàn)行法中的“集體土地使用權(quán)”分離而來(lái)，分別代表了集體土地的保障性、財(cái)產(chǎn)性屬性和功能。

2.財(cái)產(chǎn)性

集體土地作為一種稀缺資源，具有財(cái)產(chǎn)性。集體土地使用權(quán)是集體土地所有權(quán)派生的用益物權(quán)，包括土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體土地建設(shè)用地使用權(quán)等，是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員依法對(duì)集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，其設(shè)立是基于對(duì)集體土地所有權(quán)的有效利用。全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家，要求對(duì)現(xiàn)有城鄉(xiāng)二元的土地制度予以改革。集體土地的財(cái)產(chǎn)性要求通過(guò)土地流轉(zhuǎn)實(shí)現(xiàn)其物權(quán)價(jià)值，但我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定，集體土地若要在土地二級(jí)市場(chǎng)上流通，必須依法通過(guò)征收轉(zhuǎn)為國(guó)有土地。這嚴(yán)重鉗制了集體土地價(jià)值的發(fā)揮，更有損農(nóng)民的利益。目前，以“三權(quán)分置”為核心的農(nóng)村集體土地制度改革，基本都是圍繞如何擺脫舊有制度限制土地使用權(quán)的用益權(quán)功能，亦即如何充分發(fā)揮集體土地的財(cái)產(chǎn)價(jià)值而展開(kāi)的。

3.資源生態(tài)性

土地是由氣候、水文、土壤、地形、地質(zhì)、生物所形成的一個(gè)能量流動(dòng)和物質(zhì)循環(huán)的有機(jī)綜合體，土地資源各組成要素相互依存、相互制約，構(gòu)成完整的資源生態(tài)系統(tǒng)。集體土地作為自然資源的重要組成部分，它的開(kāi)發(fā)、管理、利用活動(dòng)對(duì)于環(huán)境生態(tài)都具有重大影響。土地資源作為建設(shè)生態(tài)文明的重要支撐，必須要服務(wù)于生態(tài)文明建設(shè)。我國(guó)擁有豐富的土地資源，但由于可利用土地面積少、土地利用不合理等，導(dǎo)致土地利用率低下、環(huán)境生態(tài)惡化等問(wèn)題已經(jīng)成為當(dāng)前制約我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要因素，因此，國(guó)家對(duì)土地資源的有效利用和環(huán)境生態(tài)保護(hù)已迫在眉睫。

（二） 集體土地使用權(quán)特性為行政管理權(quán)存在提供物質(zhì)基礎(chǔ)

《憲法》規(guī)定的土地公有制奠定了我國(guó)社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度，農(nóng)村土地的勞動(dòng)群眾集體所有制是其重要組成部分。農(nóng)村土地的勞動(dòng)群眾集體所有制體現(xiàn)了國(guó)家與集體、集體與農(nóng)民、政府與農(nóng)民之間的基本法律關(guān)系，是我國(guó)土地立法及土地行政管理活動(dòng)的前提，構(gòu)成了我國(guó)農(nóng)村現(xiàn)代化建設(shè)的憲制基礎(chǔ)。

村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）管理集體所有的土地、山嶺等自然資源以及其他集體資產(chǎn)，需要在社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中進(jìn)行相應(yīng)的組織、協(xié)調(diào)、管理活動(dòng)，這就為村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）的管理權(quán)力提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。就集體土地使用權(quán)的保障性而言，其不僅關(guān)系到農(nóng)民生活的基本保障和生活福利，更由于其來(lái)源于我國(guó)憲法規(guī)定的決定著國(guó)家基本經(jīng)濟(jì)制度的生產(chǎn)資料公有制和社會(huì)主義國(guó)家性質(zhì)，所以非常需要將關(guān)系著農(nóng)民生存權(quán)利的土地等稀缺資源交由國(guó)家行政權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行管理。而就集體土地使用權(quán)的資源生態(tài)特性而言，基于我國(guó)《憲法》第10條之“必須合理地利用土地”的要求，《土地管理法》第4條規(guī)定了國(guó)家實(shí)行土地用途管制制度，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地。我國(guó)對(duì)農(nóng)村集體土地的管制主要體現(xiàn)在土地利用規(guī)劃和用地許可兩方面。在土地利用規(guī)劃方面，《土地管理法》的第三章《土地利用總體規(guī)劃》用專(zhuān)章予以規(guī)定；在用地許可方面，《土地管理法》的第五章《建設(shè)用地》用專(zhuān)章予以規(guī)定。

如前所述，集體土地使用權(quán)屬于民法上的用益物權(quán)范疇，具有財(cái)產(chǎn)性。持集體土地使用權(quán)收回“民事行為說(shuō)”的學(xué)者，大都是從集體土地的財(cái)產(chǎn)性出發(fā)并以集體土地使用權(quán)的生成邏輯為理論基礎(chǔ)展開(kāi)的。如，賀日開(kāi)認(rèn)為，設(shè)定宅基地使用權(quán)是民法上的契約行為，收回宅基地使用權(quán)的行為系合同解除行為［3］，耿卓從用益物權(quán)生成邏輯的角度出發(fā)，認(rèn)為宅基地使用權(quán)收回是一種民事行為［4］。更有學(xué)者提倡農(nóng)村宅基地入市，則是完全從財(cái)產(chǎn)屬性出發(fā)抽象地探討問(wèn)題［5］。雖然，從物權(quán)法意義上說(shuō)，作為用益物權(quán)的集體土地使用權(quán)的收回，其本質(zhì)是物權(quán)變動(dòng)，雖然集體土地使用權(quán)的設(shè)立通過(guò)村民與享有土地所有權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織訂立民事契約而獲得，但不可否認(rèn)的是，該用益物權(quán)是集體經(jīng)濟(jì)組織成員基于其成員身份而取得的，這反映了集體土地對(duì)其組織成員的保障性，也就是這種用益物權(quán)并非單純的私權(quán)利，同時(shí)也體現(xiàn)了公權(quán)利屬性［6］。集體土地使用權(quán)收回“民事行為說(shuō)”顯然忽略了集體土地使用權(quán)的保障特性和資源生態(tài)特性，而僅僅專(zhuān)注于其財(cái)產(chǎn)性功能，也就是單純從財(cái)產(chǎn)權(quán)的角度看待收回行為。而正是因?yàn)榧w土地使用權(quán)具有保障性、資源生態(tài)性，政府的行政權(quán)力才不可避免地需要介入其中。

二、 集體土地使用權(quán)收回的主體

《土地管理法》第66條規(guī)定集體土地使用權(quán)的收回主體系村集體經(jīng)濟(jì)組織，收回時(shí)須經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)，但實(shí)踐中許多地區(qū)的集體經(jīng)濟(jì)組織“名存實(shí)亡”，村民委員會(huì)或者村民小組實(shí)際履行了村集體經(jīng)濟(jì)組織的職權(quán)［7］。這里需要解決的主要問(wèn)題是，村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）收回集體土地使用權(quán)是基于作為行政主體的權(quán)力還是民事主體的權(quán)利？政府在收回中的地位如何？這些是我們研究集體土地使用權(quán)收回法律屬性必須要考察的主體要件。

（一） 我國(guó)集體土地管理權(quán)以及土地使用權(quán)收回主體的現(xiàn)行法律規(guī)定

按照《村民委員會(huì)組織法》第8條規(guī)定，村民委員會(huì)有權(quán)管理村集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)②；《土地承包法》第5條、第13條規(guī)定，村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)有權(quán)發(fā)包本集體組織所有的土地③。這些法條規(guī)定了集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)享有集體土地管理權(quán)?！锻恋毓芾矸ā返?6條規(guī)定，村集體經(jīng)濟(jì)組織享有集體土地使用權(quán)的收回權(quán)。原國(guó)家土地管理局規(guī)章及諸多地方立法就集體土地使用權(quán)收回的規(guī)定與《土地管理法》第66條的規(guī)定并不統(tǒng)一。原國(guó)家土地管理局在《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》中規(guī)定集體土地使用權(quán)由集體收回或報(bào)經(jīng)縣政府批準(zhǔn)后由集體收回④。關(guān)于集體土地使用權(quán)收回的主體，在地方性法規(guī)中，大部分規(guī)定為集體經(jīng)濟(jì)組織；四川省規(guī)定的是“土地所有者”⑤；河北省直接規(guī)定為“村民委員會(huì)”⑥；遼寧省甚至沒(méi)有作出明確規(guī)定⑦；上海市規(guī)定了村民小組和村民委員會(huì)都可以作為收回主體⑧。但實(shí)際情況是，村民在申請(qǐng)集體土地使用權(quán)時(shí)，一般都是由村民委員會(huì)負(fù)責(zé)。

在上述法律法規(guī)規(guī)章中，實(shí)際上將管理集體土地的主體分為兩種：村民委員會(huì)與集體經(jīng)濟(jì)組織，實(shí)踐中，這兩個(gè)組織職能上交叉、人員上重合、財(cái)產(chǎn)上混同，但法律對(duì)交叉后職權(quán)的運(yùn)行和責(zé)任的承擔(dān)缺乏明確的規(guī)定。

（二） 村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）集體土地管理權(quán)的歷史淵源

村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)是我國(guó)特有的社會(huì)組織，是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，探究其產(chǎn)生、發(fā)展的歷史脈絡(luò)對(duì)于我們理解村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)集體土地管理權(quán)極其必要。

新中國(guó)建立后，最初農(nóng)村土地實(shí)行農(nóng)民私人所有，以后國(guó)家推行社會(huì)主義改造，引導(dǎo)農(nóng)民先成立互助組，再成立農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，這些都是村集體經(jīng)濟(jì)組織的原型。后來(lái)成立了人民公社，人民公社既有行政管理職能，又具有經(jīng)濟(jì)職能，即“政社合一”，大隊(duì)、小隊(duì)是最基層的政權(quán)組織，具有行政管理權(quán)，同時(shí)也是農(nóng)村土地等生產(chǎn)資料所有權(quán)的代表。改革開(kāi)放后，人民公社被撤銷(xiāo)，政社職能分離，人民公社的政治職能歸鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，而在村一級(jí)，大隊(duì)、小隊(duì)由最基層的政權(quán)組織分離為作為農(nóng)村基層群眾性自治組織的村民委員會(huì)和村集體經(jīng)濟(jì)組織。

從村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）在我國(guó)的發(fā)展歷程來(lái)看，其權(quán)力最初來(lái)源于村民授權(quán)，而在其逐步發(fā)展的過(guò)程中，出于對(duì)歷史傳統(tǒng)的延續(xù)以及管理的便利，國(guó)家將集體土地等關(guān)系農(nóng)民生存發(fā)展權(quán)利的極度稀缺資源交由其管理，最后國(guó)家以法律的形式將其確定下來(lái)，賦予其管理集體土地，包括設(shè)定、管理、收回集體土地使用權(quán)的合法地位。

（三） 村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）的特別法人地位不能排除作為法律授權(quán)的行政主體

按照我國(guó)《民法典》第96條的規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人為特別法人。之所以稱(chēng)之為特別法人，不僅僅是因?yàn)槠湓O(shè)立、運(yùn)行、消滅的規(guī)則由特別法來(lái)規(guī)定，更是因?yàn)槠洳⒎菃渭兯椒ㄒ饬x上的法人，它由國(guó)家依照法律設(shè)置而非基于私法自治，這與私法上公司的設(shè)置完全不同。村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）成員的加入和退出均依法律強(qiáng)制性規(guī)定而并非由個(gè)人意愿所決定，其并不像公司一樣可以破產(chǎn)。所以，有學(xué)者將村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）與村民的關(guān)系認(rèn)定為“法人或其他組織與其內(nèi)部成員”的關(guān)系是錯(cuò)誤的，這種私法定位完全脫離了我國(guó)的法律制度，更無(wú)法有力保護(hù)村民的合法權(quán)益。

作為特別法人，村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）存在的價(jià)值和目的并非單純?yōu)榱俗非笏饺死?，更是為了追求公共利益。作為集體土地所有權(quán)的代表者、管理者，其擔(dān)負(fù)著確保社會(huì)主義公有制的憲法使命，基于實(shí)現(xiàn)集體土地的保障性、財(cái)產(chǎn)性、資源生態(tài)性等綜合功能的需要，需要依法承擔(dān)管理集體所有的土地，包括依法設(shè)定、監(jiān)督、收回集體土地使用權(quán)的重要職責(zé)。

村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）管理本村集體土地和其他資產(chǎn)的行為，系依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，履行行政管理職權(quán)的行為，具有明顯的公共性。這種管理權(quán)屬于社會(huì)公共行政權(quán)，系傳統(tǒng)的國(guó)家權(quán)力向社會(huì)組織轉(zhuǎn)移的結(jié)果，其作為特別法人以及村民自治組織的地位并不能排除其可以作為授權(quán)組織的行政主體資格。村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）在行使集體土地使用權(quán)收回的行政管理權(quán)力時(shí)，應(yīng)當(dāng)被視為行政主體；在發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)以其為被告提起行政訴訟。

（四） 村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）與政府對(duì)集體土地使用權(quán)收回的職能分工與地位

依前文所述，村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）有權(quán)管理本村集體所有的土地，是收回集體土地使用權(quán)的行政主體，而政府從中承擔(dān)著審核者的角色。如，根據(jù)我國(guó)《土地管理法》第62條規(guī)定，申請(qǐng)農(nóng)村村民住宅用地的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審核批準(zhǔn)。之所以規(guī)定村集體經(jīng)濟(jì)組織收回集體土地使用權(quán)時(shí)要經(jīng)政府審核批準(zhǔn)，一方面是由于涉及到土地利用的總體規(guī)劃、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村規(guī)劃等情況，如按照《土地管理法》第44條的規(guī)定，建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)；另一方面是要對(duì)村集體經(jīng)濟(jì)組織管理集體土地的行為進(jìn)行監(jiān)督，防止其權(quán)力濫用。

在村集體土地使用權(quán)收回過(guò)程中，收回決定權(quán)屬于村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)），原批準(zhǔn)用地的政府只是通過(guò)批準(zhǔn)收回的方式對(duì)收回行為行使監(jiān)督權(quán)，以防止村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）濫用收回權(quán)損害村民的使用權(quán)［8］。正是基于政府在集體土地使用權(quán)收回中的監(jiān)督者地位，所以政府在收回集體土地使用權(quán)過(guò)程中的審核批準(zhǔn)為形式審查而非實(shí)質(zhì)審查，即政府對(duì)村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）遞交的收回集體土地使用權(quán)的決定、村民會(huì)議或村民代表會(huì)議決議、土地權(quán)屬證明以及其他材料只進(jìn)行形式上的審查，只要這些材料符合形式要求且收回程序合法，政府就應(yīng)該批準(zhǔn)村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）的收回決定。若是出現(xiàn)材料不齊全或有其他瑕疵，政府就應(yīng)該及時(shí)通知村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）補(bǔ)交或者修正材料。如，在太原市小店區(qū)人民政府與村民王東升土地行政收回一案中⑨，最高人民法院認(rèn)為，狄村社區(qū)居委會(huì)申請(qǐng)收回狄村社區(qū)全體居民的宅基地使用權(quán)，符合狄村拆遷改造工程順利實(shí)施的實(shí)際需要，其收回行為合法有效，小店區(qū)人民政府通過(guò)批準(zhǔn)收回的方式對(duì)收回行為行使監(jiān)督權(quán)，小店區(qū)人民政府無(wú)權(quán)收回居民的宅基地使用權(quán)。并非像有學(xué)者認(rèn)為的那樣，集體土地使用權(quán)的收回權(quán)應(yīng)由政府行使［9］，政府在集體土地使用權(quán)收回中只是一個(gè)監(jiān)督者的角色。

三、 集體土地使用權(quán)收回的內(nèi)容及法律效力

集體土地使用權(quán)收回會(huì)引起行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的哪些變化，會(huì)產(chǎn)生何種性質(zhì)的變化，亦即產(chǎn)生民事法律效力抑或行政法律效力，是考察和確定該行為屬于行政行為還是民事行為的核心標(biāo)準(zhǔn)。下文將借鑒德國(guó)主觀(guān)公權(quán)利理論，通過(guò)考察集體土地使用權(quán)收回所帶來(lái)的權(quán)利義務(wù)變化及收回行為的法律效力，來(lái)進(jìn)一步研究集體土地使用權(quán)收回的法律屬性。

（一） 集體土地使用權(quán)收回引起的相對(duì)人權(quán)利義務(wù)變化

“主觀(guān)公權(quán)利”的概念本借鑒自德國(guó)，其系統(tǒng)建構(gòu)可追溯至耶利內(nèi)克［10］。最高人民法院在判例中使用了主觀(guān)公權(quán)利學(xué)說(shuō)⑩，此后該學(xué)說(shuō)逐漸為我國(guó)法學(xué)界和法律實(shí)務(wù)界所關(guān)注。德國(guó)行政法學(xué)家毛雷爾給主觀(guān)公權(quán)利所下定義是：公法賦予個(gè)人為實(shí)現(xiàn)其權(quán)益而要求國(guó)家為或者不為特定行為的權(quán)能［11］。集體土地使用權(quán)的義務(wù)對(duì)象是國(guó)家而非私人。在集體土地使用權(quán)的設(shè)定、管理、收回過(guò)程中，村民的集體土地使用權(quán)是向國(guó)家所主張的權(quán)利，而法律授權(quán)村民委員會(huì)、村集體經(jīng)濟(jì)組織管理集體土地，集體土地使用權(quán)直接的義務(wù)主體無(wú)疑就是村民委員會(huì)、村集體經(jīng)濟(jì)組織。集體土地使用權(quán)收回引起的權(quán)利人權(quán)利義務(wù)變化主要體現(xiàn)在以下方面。

首先，《土地管理法》第11條明確規(guī)定了村民委員會(huì)、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織依法管理屬于集體所有的土地，保障農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料分配的公平，確保農(nóng)民土地對(duì)農(nóng)民保障功能的實(shí)現(xiàn)。集體土地使用權(quán)被收回后，被收回人的集體土地使用權(quán)滅失，同時(shí)村集體土地所有權(quán)恢復(fù)至圓滿(mǎn)狀態(tài)。

其次，收回集體土地使用權(quán)，村民有權(quán)獲得相應(yīng)補(bǔ)償。根據(jù)《土地管理法》第66條的規(guī)定，對(duì)于因公益性事由收回村民集體所有的土地的，土地使用權(quán)人有權(quán)獲得適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。關(guān)于補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)以及因其他情形收回土地使用權(quán)是否也要予以補(bǔ)償并沒(méi)有明確規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，僅對(duì)因公共利益需要而收回宅基地使用權(quán)的情況應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償，并可以借鑒土地征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)［4］。有的學(xué)者則持反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為不應(yīng)將補(bǔ)償事由僅限定為公益性收回，是否給予補(bǔ)償應(yīng)考慮在宅基地使用權(quán)被收回之前宅基地使用權(quán)人的用地行為是否合法［12］。但理論和實(shí)踐的共識(shí)是，對(duì)于土地上的建筑物及其附屬設(shè)施要予以補(bǔ)償。

再次，收回集體土地使用權(quán)并不會(huì)導(dǎo)致村民土地使用權(quán)的永久性滅失，村民仍享有集體土地使用權(quán)的資格。這是基于憲法、土地管理法的明確規(guī)定所得出的結(jié)論。本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份系取得土地使用權(quán)的前提，當(dāng)村民的集體土地使用權(quán)被收回時(shí)，在合法與合情理的情形下，應(yīng)依法賦予被收回人重新申請(qǐng)集體土地使用權(quán)的權(quán)利。這是集體土地使用權(quán)保障性、福利性、人身性的體現(xiàn)，也符合農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代化改革的“三權(quán)分置”政策指向。

（二） 集體土地使用權(quán)收回具有單方性、強(qiáng)制性，同時(shí)受正當(dāng)程序約束

在耶利內(nèi)克看來(lái)，個(gè)人享有公法權(quán)利的基礎(chǔ)在于其獨(dú)立的人格，而人格又是“個(gè)人與國(guó)家之間的關(guān)系，在法律上是一種身份，一種地位”［13］。村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)作為法律授權(quán)的收回主體，其與被收回主體之間處于管理與被管理的不平等地位。集體土地使用權(quán)設(shè)定、收回的依據(jù)是國(guó)家的強(qiáng)制性規(guī)范，收回行為具有濃厚的單方性和強(qiáng)制性，是基于具有法定強(qiáng)制性的公權(quán)力。集體土地使用權(quán)的設(shè)定、收回行為絕非如民事行為那樣，雙方主體之間具有平等性，也絕非是基于意思自治的私權(quán)利。

另外，收回行為亦具有行政行為明顯的程序性特征?！锻恋毓芾矸ā返?6條規(guī)定了收回集體土地使用權(quán)須經(jīng)政府批準(zhǔn)。與此同時(shí)，收回集體土地使用權(quán)也應(yīng)該適用《村民委員會(huì)組織法》的有關(guān)“多數(shù)決”的程序性規(guī)定B11。在一些地方立法中，針對(duì)集體土地使用權(quán)收回程序也有規(guī)定B12。行政行為的雙方主體之間地位不平等，力量失衡，這就需要運(yùn)用正當(dāng)程序來(lái)約束行政權(quán)的行使，從而使雙方力量趨于平衡?，F(xiàn)代行政法最明顯的標(biāo)志就是特別重視行政程序?qū)τ谛姓?quán)力的約束，因而行政程序成為行政行為的顯著特征，并且行政權(quán)力的行使是否遵循了正當(dāng)法律程序是審查行政行為合法性的基本內(nèi)容［14］。集體土地使用權(quán)收回行為的程序性規(guī)定和正當(dāng)程序要求，也從另一個(gè)角度詮釋了收回行為的行政行為屬性。

（三） 集體土地使用權(quán)收回法效性來(lái)自客觀(guān)法，具有行政行為效力

集體土地使用權(quán)設(shè)定及收回的依據(jù)系客觀(guān)法，也就是集體土地使用權(quán)作為主觀(guān)公權(quán)利對(duì)客觀(guān)法所具有的依賴(lài)性與隸屬性，體現(xiàn)的是國(guó)家意志，所以能夠更好地保障收回行為的實(shí)施。生效的行政行為和民事行為雖然都具有法律效力，但二者具有重要區(qū)別：行政行為的法律效力是一種公定力（包含拘束力、確定力、執(zhí)行力），而民事行為非經(jīng)特殊程序（如法院司法確認(rèn)、公證機(jī)關(guān)公證行為等）并不具有直接的強(qiáng)制執(zhí)行的效力。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）有權(quán)依法決定收回村集體土地使用權(quán)，該收回決定在符合《行政強(qiáng)制法》等規(guī)定的條件下具有執(zhí)行力。這一特性完全不同于民事行為，而為行政行為所特有。

綜上所述，《土地管理法》第66條規(guī)定的集體土地使用權(quán)收回行為法律屬性不清，導(dǎo)致了理論與實(shí)踐的雙重困境。我們通過(guò)對(duì)集體土地使用權(quán)收回的客體、主體、內(nèi)容的論證分析，可以得出村集體經(jīng)濟(jì)組織（或村民委員會(huì)）收回集體土地使用權(quán)的法律屬性系行政行為的結(jié)論。希望本文對(duì)集體土地使用權(quán)收回行為法律屬性的研究有助于豐富和完善集體土地使用權(quán)收回的法律理論和實(shí)踐，有利于推進(jìn)城市更新、鄉(xiāng)村振興，從而在法治軌道上全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家。

注釋?zhuān)?/p>

① 《土地管理法》（2019年修正）第66條規(guī)定，有下列情形之一的，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)，可以收回土地使用權(quán)：（一）為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的；（二）不按照批準(zhǔn)的用途使用土地的；（三）因撤銷(xiāo)、遷移等原因而停止使用土地的。依照前款第（一）項(xiàng)規(guī)定收回農(nóng)民集體所有的土地的，對(duì)土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。收回集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，依照雙方簽訂的書(shū)面合同辦理，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

② 《村民委員會(huì)組織法》第8條第2款規(guī)定，村民委員會(huì)依照法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)，引導(dǎo)村民合理利用自然資源，保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境。

③ 《土地承包法》第5條規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)包的農(nóng)村土地；第13條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)發(fā)包。

④ 國(guó)家土地管理局《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第48條規(guī)定：非農(nóng)業(yè)戶(hù)口居民（含華僑）原在農(nóng)村的宅基地，房屋產(chǎn)權(quán)沒(méi)有變化的，可依法確定其集體土地建設(shè)用地使用權(quán)。房屋拆除后沒(méi)有批準(zhǔn)重建的，土地使用權(quán)由集體收回。第52條規(guī)定：空閑或房屋坍塌、拆除兩年以上未恢復(fù)使用的宅基地，不確定土地使用權(quán)。已經(jīng)確定使用權(quán)的，由集體報(bào)經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)，注銷(xiāo)其土地登記，土地由集體收回。

⑤ 參見(jiàn)《四川省〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉實(shí)施辦法》（2012年7月27日修正）第53條第2款。

⑥ 參見(jiàn)《河北省農(nóng)村宅基地管理辦法》（2002年7月1日）第12條第1款。

⑦ 參見(jiàn)《遼寧省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉辦法》（2014年1月9日修正）第43條第1款。

⑧ 參見(jiàn)《上海市實(shí)施〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉辦法》（2010年9月17日修正）第36條第3款。

⑨ 參見(jiàn)（2018）最高法行申7565號(hào)行政裁定書(shū)。

⑩ 參見(jiàn)（2017）最高法行申169號(hào)行政裁定書(shū)。

B11 《村民委員會(huì)組織法》第24條規(guī)定，涉及村民利益的相關(guān)事項(xiàng)應(yīng)由村民會(huì)議或村民會(huì)議授權(quán)村民代表會(huì)議討論決定；第22條規(guī)定，召開(kāi)村民會(huì)議，應(yīng)當(dāng)有本村十八周歲以上村民的過(guò)半數(shù)，或者本村三分之二以上的戶(hù)的代表參加，村民會(huì)議所作決定應(yīng)當(dāng)經(jīng)到會(huì)人員的過(guò)半數(shù)通過(guò)。

B12 如《廣東省農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織管理規(guī)定》第9條、第10條規(guī)定，成員大會(huì)系農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，有權(quán)決定村集體土地使用權(quán)的收回，收回決定作出后，應(yīng)持收回決定相關(guān)的書(shū)面文件和有關(guān)集體土地使用權(quán)收回情形的證明文件向所屬區(qū)（縣）的土地主管部門(mén)報(bào)批。

［參考文獻(xiàn)］

［1］ ?桂華，賀雪峰.宅基地管理與物權(quán)法的適用限度［J］.法學(xué)研究，2014（4）：21-24.

［2］ 劉國(guó)棟.論宅基地三權(quán)分置政策中農(nóng)戶(hù)資格權(quán)的法律表達(dá)［J］.法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2019（1）：192-200.

［3］ 賀日開(kāi)，李震.宅基地使用權(quán)收回的性質(zhì)研究［J］.湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2014（5）：9-11.

［4］ 耿卓.宅基地使用權(quán)收回的流程規(guī)范［J］.交大法學(xué)，2018（4）：10-11.

［5］ 周誠(chéng).土地經(jīng)濟(jì)學(xué)原理［M］.北京：商務(wù)印書(shū)館，2003：252.

［6］ 宋志紅.宅基地“三權(quán)分置”的法律內(nèi)涵和制度設(shè)計(jì)［J］.法學(xué)評(píng)論，2018（4）：12-13.

［7］ 宋志紅.論農(nóng)民集體與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的關(guān)系［J］.中國(guó)法學(xué)，2021（3）：164-185.

［8］ 賀日開(kāi).宅基地收回權(quán)的虛置、異化與合理配置［J］.政法論壇，2020（4）：86-96.

［9］ 王沁.宅基地“收回”的權(quán)力主體［J］.國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2015（5）：5-6.

［10］趙宏.原告資格從“不利影響”到“主觀(guān)公權(quán)利”的轉(zhuǎn)向與影響：劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案評(píng)析［J］.交大法學(xué)，2019（2）：179-192.

［11］毛雷爾.行政法學(xué)總論［M］.高家偉，譯.北京：法律出版社，2000：152-153.

［12］歐陽(yáng)安蛟，蔡鋒銘，陳立定.農(nóng)村宅基地退出機(jī)制建立探討［J］.中國(guó)土地科學(xué)，2009（10）：26-30.

［13］格奧格·耶利內(nèi)克.主觀(guān)公法權(quán)利體系［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012：77.

［14］孫笑俠.法律對(duì)行政的控制：現(xiàn)代行政法的法理解釋?zhuān)跰］.濟(jì)南：山東人民出版社，2000：252-280.

（責(zé)任編輯 文 格）

Legal Attributes of Collective Land Using Rights

Recovery in China

——Building a Modern Country in an All-round Way on the Track

of Rule of Law as the Background

DONG Xing-pei， WANG Yu-qing

（College of Humanities and Law，Shandong University of Science and Technology，

Qingdao 266590，Shandong，China）

Abstract：Article 66 of the Land Administration Law in China stipulates the repossession of the right to use collective land，which is widely used in rural revitalization and urban renewal.As for the legal attribute of collective land use right recovery，that is，whether the recovery behavior is administrative or civil，the confusion of law application is caused by the lack of clear legal provisions.Under the constitutional system of our country，the right to use the collective land has the comprehensive characteristics of protection，property，natural resources，etc.These characteristics provide material basis and constitutional basis for the existence of collective land administrative right.Village collective economic organizations （or villagers committees） are authorized by law to have the administrative power to recover the right to the use of collective land，and have the administrative subject status when exercising the power to recover.The act of retaking collective land use right will cause the change of rights and obligations in administrative law and has the legal effect of administrative act.The object，subject and content of the collective land use right recovery are closely linked，which together determine the legal attribute of the administrative act of the collective land use right recovery.

Key words：collective land-use right; recovery of the right to the use of collective land; village collective economic organization; village committee; subjective public right; administrative act