董筱

［摘要］在網絡技術高速發(fā)展的大背景下，未經許可擅自在自己的作品中使用他人形象的侵權現象頻發(fā)。形象權保護個人形象不被他人盜用，但是過度保護又會導致形象權與創(chuàng)作自由之間的沖突。因此，法官應引用轉換性使用規(guī)則來平衡兩者。文章通過分析涉形象權作品侵權案件，闡明在涉形象權作品中適用轉換性使用規(guī)則的可行性和適用標準。

［關鍵詞］涉形象權作品；形象權；轉換性使用

在這個流量為王的時代，名人形象背后蘊含的經濟和商業(yè)價值不斷提升，侵犯名人形象的案件也越來越多。我們對形象權的商業(yè)利用通常需要使用各種形式的作品作為載體。因此，在涉形象權作品中版權人享有的版權通常會與名人享有的形象權產生沖突。但是我國封閉式列舉的合理使用制度已經不能完全解決層出不窮的新案件。因此，法院在處理相關案件時，通常參考源自合理使用制度的轉換性使用規(guī)則。

一、形象權與轉換性使用基礎研究

（一）形象權的產生與發(fā)展

“形象權”一詞最早出現在美國，源于隱私權。隱私權雖然能夠保護自然人的人格免受非法侵擾，但是由于權利保護復雜，隱私權的適用范圍難以確定，協調人格利益與經濟利益的難度越來越大。因此，在長期的司法實踐中，形象權逐漸脫離精神權利的范疇，成為可以商業(yè)利用的排他性的財產權利。

我國并沒有形成統一的形象權保護概念，鄭成思教授認為，形象權包括真實人物形象、虛構人物的形象、人體形象、創(chuàng)造出的人和動物形象等［1］。吳漢東教授認為“所謂形象權是指主體對其知名形象進行商業(yè)利用并享有利益的權利”［2］。很明顯，兩位教授觀點不盡相同。筆者認為，要先定義形象權，必須先明確形象權的保護對象。由于形象權是基于權利人的人格因素而產生的，因此形象權的保護對象是個人的人格、身份標識?；诖?，形象權應當被定義為自然人享有對其個人可識別的人格要素所具有的經濟價值和商業(yè)價值的排他性的財產權利。

（二）轉換性使用的產生與發(fā)展

1990年，Leval法官首次提出“轉換性使用”這一概念，其目的是對美國開放式合理使用判斷規(guī)則進行補充。在Campbell案中，轉換性使用被認為是“不僅需要具備與原作不同的性質和目的，而且需要在新作品中增加新表達、新內容以改變原作品的行為”［3］。轉換性使用制度根植于合理使用四要素中的第一個要素，即“使用行為的目的和特征”，本質是考察在對已有作品進行二次創(chuàng)作時是否構成以及在何種程度上構成轉換性使用，并且解決其中的不明確問題。

法院一般會從內容和目的兩個方面來考量轉換性使用。在內容和目的都轉換的情形下，二次創(chuàng)作最容易被認定為合理使用。在內容和目的都沒有轉換時，內容不具備轉換性。因此，法院在判決中要么注重內容轉換，要么注重目的轉換。側重于內容的轉換性使用既包括對原作內容本身進行修改創(chuàng)作的行為，也包括在原作的基礎上另行增加新表達的行為。側重于目的的轉換性使用主要看作品的使用目的是否與原作不同。此后，轉換性使用在長期的發(fā)展中被廣泛運用并呈現逐步擴張的趨勢。

二、在涉形象權作品中適用轉換性使用規(guī)則的原因

（一）形象權與轉換性使用的理論基礎高度相似

一般來說，學術界認為形象權的理論基礎是勞動財產權理論、不當得利理論和法經濟學理論。勞動財產權理論認為個人為了提升形象價值進行的各種勞動使他們享有對自己形象價值的控制權。不當得利理論則強調法律禁止他人“搭便車”，一旦侵權行為發(fā)生，權利人有理由主張侵權人返還擅自利用形象的不當得利。法經濟學理論認為形象權作為一種財產權利，個人想要保障其人格利益的最根本的目的還是追求形象權中的經濟價值。

轉換性使用的理論基礎為功利主義版權觀和自然主義版權觀。在知識產權法中，功利主義版權觀集中體現在“激勵創(chuàng)造論”中，通過版權保護的激勵機制促進人們傳播和創(chuàng)造作品的積極性。自然主義版權觀同樣為轉換性使用奠定正當性理論基礎，這一學說主張個人基于自主的創(chuàng)造性勞動創(chuàng)作作品，從中可以體現作者的人格屬性，此時個人應當基于其智力勞動享有財產權。

通過以上分析可見，形象權和轉換性使用的理論依據存在許多相似點。二者都是基于鼓勵更多有價值的作品或形象產生的公共利益激勵的政策性考量。二者被設立的出發(fā)點都在于對權利人的創(chuàng)造性勞動成果進行保護，并且保障權利人的財產權不受侵害［4］。

（二）轉換性使用有助于平衡形象權與創(chuàng)作自由的利益沖突

在作品中要想使用自然人的形象必須獲得自然人的同意，若自然人反對，勢必在一定程度上對公眾的創(chuàng)作造成影響，并產生創(chuàng)作自由與形象權利益之間的沖突。美國法院嘗試協調兩者的沖突，但早期可供適用的相關法律法規(guī)并不明確，導致沖突愈演愈烈［5］。因此，美國判例法早有利用轉換性使用規(guī)則在實踐中平衡形象權和創(chuàng)作自由的利益沖突，解決合理使用制度對言論自由的保護不足的問題。“轉化性”的作品往往具有創(chuàng)新性特征，這種轉換性的使用并不能對自然人形象權的市場利益產生威脅。轉換性使用的目標之一就是保護表達與言論自由，這是其被應用于形象權案件的根本原因。

三、涉形象權作品案件處理中存在的問題

（一）個人形象權和出版與表達自由的沖突缺乏統一的協調標準

一方面，形象權發(fā)展過程中其保護范圍不斷擴張，因此難免會觸碰甚至越過版權的權力邊界。另一方面，在涉形象權作品中，擅自使用自然人形象的侵權案件層出不窮。我國法院為了維持個人形象權和出版與表達自由的平衡，也試圖通過平衡公共利益和個人利益的沖突來協調版權與形象權之爭。在司法實踐中，我國法院試圖采用合理使用標準、轉換性使用標準這兩個標準來緩和沖突。如果法院采用合理使用標準，則自然人的形象權就會受到一定的限制，在這種情形下，作品的版權人可以在合理范圍內不經過自然人的同意在作品中使用其形象，產生版權優(yōu)先的效果。值得注意的是，在合理使用標準中，法院還會另外考慮使用者的使用目的，如果該目的主要是進行商業(yè)性使用以獲取收益或者存在虛假描述或誹謗的情形，那么該使用行為就可能涉嫌侵權，并因此被判定不符合合理使用。在轉換性使用標準中，當轉換性地使用個人形象并使其成為新表達，此時出版與表達自由中激勵創(chuàng)作的價值便優(yōu)先于個人形象權。

兩個標準雖然各有千秋，但是標準的不統一讓法官斷案變得更加困難，且存在擴大法官自由裁量權的風險。個人利益與公共利益的沖突的平衡始終處于爭議之中，個人利益因為公共利益本身的內涵不明確而無法做出準確的判斷，因此需要總結出一個能夠平衡各方利益的標準，法官才能依法判案，創(chuàng)作者在創(chuàng)作時才可以合理規(guī)避侵權風險。

（二）我國涉形象權作品規(guī)制的合理使用之困

當版權人與形象權的擁有者發(fā)生侵權糾紛時，擅自使用個人形象的版權人往往試圖通過主張合理使用來規(guī)避責任。然而合理使用制度卻不能將所有使用形象權的情況囊括其中，這里有兩個方面的原因。

其一，未經授權在自己的作品中使用自然人形象分為商業(yè)使用和非商業(yè)使用。假如該侵權行為不屬于商業(yè)性使用，那合理使用制度尚且可以為侵權行為提供免責事由。假如該侵權行為屬于商業(yè)性使用，商業(yè)屬性因素則極不利于合理使用的成立。在這種情形下，版權人難以利用合理使用進行抗辯。

其二，盡管在司法實踐中存在利用“三步檢驗法”和“四要素測試法”使用合理使用制度，然而我國的合理使用制度始終是以著作權法中的規(guī)定為基礎。著作權法只規(guī)定了十二種可以不經權利人許可就能使用的行為，從數量上來說遠遠不能滿足現實需要。雖然其中的兜底條款改變了以往窮盡式列舉的立法模式，這種設計使得著作權法的使用更具彈性，但是各地法院對兜底條款的具體使用存在分歧，并且對著作權的限制與例外制度的適用設置了較高的條件和判定標準［6］。當前，互聯網的高速發(fā)展加劇了版權人與形象權人的矛盾沖突，各種侵權形式和手段不斷涌現，合理使用制度在新型數字網絡環(huán)境下對處理這類問題的作用十分有限。

（三）涉形象權作品轉換性使用的適用標準不明確

在侵犯形象權的相關案件中，法院首先會比較原告形象與被告侵權作品之間是否具有相似性，然后再關注被告侵權作品中是否傳達出不同于原告形象的其他含義。轉換性使用具有作品與市場轉換的雙重屬性，所以最后法院還需要考察侵犯形象權的行為是否對原告形象市場以及潛在市場存在影響。

法院通過上述步驟判斷轉換性使用是否成立存在以下三個問題。第一，原告形象與被告作品多少存在一些相似之處，但是相似度超過多少法院才能判定為侵權。第二，對比原告形象與被告作品時個人會存在主觀性。了解原告形象的相關公眾可能會認為存在相似性是顯而易見的，而不了解原告形象的相關公眾通常會要求提高相似度標準。因此法院應該以哪一群體的認知作為考量標準也是其面臨的問題。第三，在考察涉嫌侵權作品是否存在轉換性時，法院“應通盤觀察被告表達中的所有內容還是僅局限于被告所設計的與原告形象近似的人物形象，法院沒有形成一致標準”［4］。

目前，我國對在涉形象權作品中適用轉換性使用制度僅限于碎片化的司法實踐，一方面借鑒美國合理使用中的“四要素測試法”，另一方面固守“三步檢驗法”的傳統模式，呈現雜糅式、混搭式的適用模式［7］。雖然司法實踐中已有先例，但是這個標準畢竟是從國外判例中衍生，因此我國沒有相對明確的適用標準，不同法官在個案中難免存在機械性套用的問題。這種不確定性和模糊性不僅僅讓法官無所適從，也對想要在自己的作品中使用他人形象的創(chuàng)作者造成阻礙。

四、在涉形象權作品中適用轉換性使用規(guī)則的路徑分析

（一）轉換性使用的適用制度基礎

1.法律制度基礎

調整著作權法第二十四條的背景是隨著網絡數字化的高速發(fā)展，一些舊有的法律規(guī)范無法適應社會實踐發(fā)展的現實需求，可見合理使用制度亟須采取開放性的彈性設置。著作權法和《中華人民共和國著作權法實施條例》以一種類似于“列舉+概括”的形式確立了“三步檢驗法”。最高人民法院印發(fā)的《關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協調發(fā)展若干問題的意見》第八條［8］對“三步檢驗法”的第一步做了擴張解釋，同時表明可以結合合理使用的“四要素測試法”。由此可見，合理使用制度的“三步檢驗法”和“四要素測試法”的內在邏輯是一致的。這一條款也表明最高人民法院在司法實踐中為“轉換性使用”預留了空間，對“轉換性使用”的標準持開放態(tài)度。

因此，轉換性使用理論的適用基礎應充分利用著作權法第一條“立法目的”引入合目的性價值衡量的適用闡釋功能，同時合理解讀著作權法第二十四條兜底條款與一般規(guī)則之間的適用邏輯關系，為轉換性使用理論的立足提供充分的法律依據和適用空間［9］。著作權法第二十四條兜底條款屬于開放條款，能夠滿足日常生活中創(chuàng)作者靈活多變地使用其他作品的需求，為轉換性使用提供理論空間，同時輔以《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十一條兩個“不得”條款對兜底條款的開放性進行限定，用來防止轉換性使用不當擴張的情形發(fā)生。兩個“不得”要件都是以合法權利所產生的經濟價值為出發(fā)點進行解釋的［10］。

2.司法實踐基礎

雖然我國法律中并未有轉換性使用的條文規(guī)定，司法實踐中也并未有在涉形象權作品侵權案件中使用轉換性使用的先例，但是在“上海美術電影制片廠著作權侵權糾紛案”中，二審法院認為，盡管電影海報引用了相關美術作品，但海報本身已經賦予其新的價值、意義和功能，因此其原有的藝術價值功能發(fā)生了轉換并且轉換性較高，這就是著作權法中為了說明某個問題而使用的情況?？梢钥闯觯税讣蟹ㄔ菏腔凇八囊販y試法”中第一個條件“使用目的和性質”確定了轉換性使用規(guī)則的適用情形。在“王莘與北京谷翔信息技術有限公司等侵害著作權糾紛案”中，二審法院沒有按照我國現行法律法規(guī)來裁判，直接將轉換性使用置于《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十一條中進行適用，同時參考了合理使用四要素中引用的活動目的、是否對市場產生負面影響等因素，但忽略了“三步檢驗法”的適用情形。

鑒于此，要想在涉形象權作品涉嫌侵權案件中構建一套確定并且形成體系的轉換性使用標準，我們必須立足我國現行法律規(guī)定并且借鑒司法實踐中的做法，做到理論與實踐相結合。

（二）明確涉形象權作品轉換性使用的適用標準

1.以相關領域的普通公眾認知為判斷標準

判斷使用形象權的目的是認定轉換性使用的關鍵。認定“目的”存在主觀性，那么具體到案件中究竟以涉及領域的專業(yè)人員為標準，還是以涉及領域的普通公眾為標準，抑或是只需要采取一般公眾的標準？

首先，如果以涉及領域的專業(yè)人員為標準，能夠在很大程度上保證在涉形象權作品中認定轉換性使用的準確性。但是，一方面創(chuàng)作者并非都是專業(yè)人員，如果采用這個標準勢必會使得大眾在創(chuàng)作時的預測性大大降低。另一方面，法官并非涉及領域的專業(yè)人員，采用此標準對法官的專業(yè)性要求較高，大多數法官很難在相關案件中都擁有像專業(yè)人員那樣的鑒賞力。

其次，在“葛優(yōu)躺”案件中，可以看出該案法院雖然采取的是一般普通公眾的標準，但是法院在判決中也提到“葛優(yōu)躺”的造型原本已經在網絡上傳播甚遠，因此一般社會大眾才可以輕易接觸到，并且“葛優(yōu)躺”是以表情包的形式傳播，更為大眾喜聞樂見。然而涉形象權作品一般采用更為藝術性的形式進行呈現，并且并不能保證每一部作品都像此案中“葛優(yōu)躺”一樣為公眾所熟知，因此如果法院采用一般公眾標準會使得在涉形象權作品中認定轉換性使用的穩(wěn)定性不足。

最后，筆者認為以涉及領域的普通公眾為標準是較為合理的，可以彌補以上兩個標準的不足。這既大大提升了最后認定結果的可預測性，也能提高創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情。如果產生侵權事件，對承辦相關案件的法官的專業(yè)鑒賞能力要求也不會太高，也能夠保證認定轉換性使用的穩(wěn)定性，增強認定結果的準確性。

2.從市場角度出發(fā)增強在涉形象權作品中轉換性使用的穩(wěn)定性

判定新作品增加的新內容、新表達和新信息到底轉換性有多大，是否構成合理使用下的轉換性使用難度過大［11］。合理使用制度原本就是作為一種市場調節(jié)機制而存在。轉換性使用作為合理使用四要素下的次級要素，自然也符合市場發(fā)展規(guī)律。在轉換性使用提出時，其便和合理使用第一個要素相互作用，因此轉換性程度越高對形象權背后蘊含的商業(yè)市場的替代性便越小，對原形象個人產生的影響也更小。

從形象權市場來看，如果在作品中擅自使用知名人士的形象主要是為了達到宣傳的目的并追求經濟收益，那么其很難滿足符合轉換性使用的要求。如果被訴侵權作品使用名人形象是為了解釋說明或公共利益，也就是說此時使用并非是看重形象權背后的市場，那么法院就有理由保護創(chuàng)作人言論與表達自由的權利。這里需要注意的是，在考察被控侵權作品轉換性時，筆者認為法院應當重點將作品中的侵權部分和原形象進行仔細比對，看二者之間是否具有一一對應的地方，同時法院也需要通篇考察作者使用個人形象的目的，看是否對形象權背后潛在市場具有替代的風險，尤其需要注意分析原形象的市場或者潛在市場價值在涉形象權作品中的比例，進一步分析使用個人形象的目的。

五、結語

形象權制度的目的在于保護自然人形象包含的財產性權利不受侵犯，但是如果過分保護個人形象權，則不利于鼓勵公眾的創(chuàng)作熱情。轉換性使用擁有和形象權相似的法理基礎，能夠使得個人形象權和言論與表達自由保持衡平。但是，因為我國的合理使用制度呈現封閉式立法的形勢且并未有法條明確規(guī)定轉換性使用制度，所以需要對轉換性使用是否能在我國立足的法律基礎和司法實踐基礎一一進行分析，探究其適用于在涉形象權作品中的可行性。同時，轉換性使用規(guī)則適用于涉形象權作品時存在確定性不足的問題，因此我們可以從市場角度考察判定轉換性使用是否合理。

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