摘 要：技術(shù)創(chuàng)新是引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的第一動力，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的制度是技術(shù)創(chuàng)新的基礎(chǔ)。專利法的最終立法目的是促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，專利制度的產(chǎn)生及設(shè)計有著深刻的經(jīng)濟(jì)學(xué)背景；然而長期以來對于專利制度的研究卻大多局限于法學(xué)范圍，較少對專利制度從經(jīng)濟(jì)視角分析討論，難以基于促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的目的來改進(jìn)專利制度。專利兼具技術(shù)價值、法律價值和經(jīng)濟(jì)價值，法經(jīng)濟(jì)學(xué)作為經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的交叉學(xué)科，使得應(yīng)用其對專利相關(guān)問題進(jìn)行研究有著天然的契合度。文章從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角出發(fā)，針對自然狀態(tài)下技術(shù)知識供給不足導(dǎo)致“知識公地悲劇”阻礙社會進(jìn)步，辯證分析了技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)擴(kuò)散在經(jīng)濟(jì)效率上的悖論，并探討了專利制度設(shè)計中的內(nèi)部矛盾，并針對該內(nèi)部矛盾從經(jīng)濟(jì)激勵的角度進(jìn)行辯證分析，基于利益平衡原則探討專利權(quán)保護(hù)的邊界問題，并對專利制度的設(shè)計改進(jìn)提出建議。

關(guān)鍵詞：法經(jīng)濟(jì)學(xué) 技術(shù)創(chuàng)新 專利制度 辯證統(tǒng)一 利益平衡

中圖分類號：F069；DF523.2

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2023）08-020-02

一、引言

法律，從某種程度上來說，是特定政策的投射；而政策的制定大都建立在對社會問題的經(jīng)濟(jì)分析上（悉尼大學(xué)法學(xué)院座右銘），許多法律制度的制定都有經(jīng)濟(jì)效率因素的考量。20世紀(jì)60年代，科斯在《社會成本問題》中提出了關(guān)于交易費用的重要論斷，開創(chuàng)了法經(jīng)濟(jì)學(xué)的先河。法經(jīng)濟(jì)學(xué)是運用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法和理論全面分析法律問題的法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)整合的交叉學(xué)科，其重點研究法律制度如何影響經(jīng)濟(jì)活動，目的是改革和完善法律制度以使經(jīng)濟(jì)的運行更加有效率[1]。

專利法屬于財產(chǎn)法，最基礎(chǔ)的目的是“保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益”，更深層的目的是“鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用”，最終目的是“促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展”。專利兼具技術(shù)價值、法律價值和經(jīng)濟(jì)價值，既涉及立法、執(zhí)法和司法等法律問題，也涉及技術(shù)研發(fā)、技術(shù)貿(mào)易和消費等經(jīng)濟(jì)問題。專利制度的傳統(tǒng)分析工具是建立在概念基礎(chǔ)之上的分析推理、辯證推理，單純的語言邏輯分析和價值評判無法知悉專利制度如何影響經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。而專利問題同時涉及法律及經(jīng)濟(jì)問題使得法經(jīng)濟(jì)學(xué)為我們提供了新的視角：根據(jù)效益原理認(rèn)識與評價專利制度。美國諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者肯尼斯·約瑟夫·阿羅（Kenneth J. Arrow）最早從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角針對專利制度進(jìn)行了分析。

技術(shù)知識表現(xiàn)為一種新的信息，而信息具有公共產(chǎn)品屬性，這導(dǎo)致技術(shù)知識的生產(chǎn)與一般的工業(yè)生產(chǎn)存在根本不同。從經(jīng)濟(jì)效率的角度，技術(shù)信息一經(jīng)產(chǎn)出，靜態(tài)地看，顯然免費地為公眾使用可以使得社會整體效率最高；動態(tài)地看，免費地為公眾使用卻不能激勵創(chuàng)新，導(dǎo)致社會進(jìn)步受阻。而如果賦予技術(shù)知識以壟斷權(quán)，靜態(tài)地看，公眾不能接觸技術(shù)創(chuàng)新，必將對社會公眾的福利造成損害；而動態(tài)地看，卻可以激勵創(chuàng)新；即從經(jīng)濟(jì)效率的角度，專利制度本身存在內(nèi)部矛盾，關(guān)于內(nèi)部矛盾需要進(jìn)行辯證統(tǒng)一性分析。

二、堅持發(fā)明人利益保護(hù)是鼓勵發(fā)明創(chuàng)造提高市場經(jīng)濟(jì)競爭力的最大激勵

科技創(chuàng)新是世界百年未有之大變局加速演進(jìn)中的關(guān)鍵變量，世界各國都把科技創(chuàng)新作為國際戰(zhàn)略博弈的主要戰(zhàn)場。通過技術(shù)創(chuàng)新設(shè)計生產(chǎn)出新產(chǎn)品或改進(jìn)生產(chǎn)工藝，為消費者提供效用并刺激消費、擴(kuò)大產(chǎn)品市場或提高生產(chǎn)效率、節(jié)約生產(chǎn)成本[2]。成功的創(chuàng)新者可以從對創(chuàng)新的暫時性壟斷控制中獲得高額回報，即“經(jīng)濟(jì)租金”；創(chuàng)新主體對經(jīng)濟(jì)利益的追求使得創(chuàng)新不斷涌現(xiàn)，進(jìn)而推動經(jīng)濟(jì)社會不斷發(fā)展。

然而，技術(shù)創(chuàng)新本身具有冒險性，充滿了不確定性，即失敗的可能性始終存在[3]。針對技術(shù)創(chuàng)新自身內(nèi)部存在的風(fēng)險問題，可以通過對創(chuàng)新組織及其活動理性化進(jìn)行風(fēng)險控制，降低失敗的概率；而更為嚴(yán)重的是，在自然狀態(tài)下，成功的技術(shù)創(chuàng)新一經(jīng)出現(xiàn)，必將在社會上引起模仿[4]。一方面，創(chuàng)新者為了持續(xù)保持競爭優(yōu)勢，可以將創(chuàng)新視作商業(yè)秘密保護(hù)起來，例如，可口可樂公司始終采用商業(yè)秘密的方式對其配方進(jìn)行保護(hù)；另一方面，競爭對手可以通過反向工程進(jìn)行逆向研發(fā)導(dǎo)致創(chuàng)新者無法通過商業(yè)秘密進(jìn)行有效保護(hù)，例如，機(jī)械設(shè)備通過簡單的拆解就可以獲取技術(shù)知識。如果任由人們隨意“搭便車”，競爭者就能模仿發(fā)明而無需承擔(dān)研發(fā)成本，可以提供更低的價格將發(fā)明者踢出市場，這就嚴(yán)重?fù)p害發(fā)明者的利益，從而摧殘發(fā)明者的創(chuàng)新動力。如果人人都選擇等待“搭便車”，技術(shù)供給自然會不足，“知識公地悲劇”就會發(fā)生，社會進(jìn)步受到阻礙。

為了促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，就需要給知識供給者提供足夠的激勵。在歷史上，曾經(jīng)采用過多種激勵方式，如，古代歐洲的同業(yè)行會制度，以威尼斯王國在1474年頒布的《發(fā)明人法規(guī)》為起點標(biāo)志，英國、法國、美國、俄國、日本等資本主義國家均陸續(xù)先后建立的專利制度；專利制度的建立直接導(dǎo)致了工業(yè)革命的浪潮，開啟了資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新高度。俄國1917年革命后實行計劃經(jīng)濟(jì)，1924年作為新經(jīng)濟(jì)政策的一部分通過了專利法，作為對專利的補(bǔ)充，1931年法律創(chuàng)造了“發(fā)明者證書”，即國家給予發(fā)明者的獎勵，發(fā)明者可以在專利和“發(fā)明者證書”之間選擇，建國后改革開放前我國也采取了類似的制度設(shè)計。但是，計劃經(jīng)濟(jì)體制下，任何技術(shù)的開發(fā)都不免屬于國家，專利制度的作用極其有限。

我國已經(jīng)確立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，社會經(jīng)濟(jì)活動中經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利、義務(wù)和行為規(guī)則、政府行為等方面都以法律的形式來全面規(guī)范，即一切經(jīng)濟(jì)活動法制化。市場經(jīng)濟(jì)要求充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，通過市場競爭形成新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新產(chǎn)品，而不是緊緊依靠政府發(fā)現(xiàn)和培育。產(chǎn)權(quán)清晰是市場交易和市場機(jī)制得以有效運轉(zhuǎn)的基本前提，國家建立專利制度，對發(fā)明創(chuàng)造賦予專利權(quán)，通過授予暫時的壟斷權(quán)將第三方排除在外，憑借壟斷權(quán)通過市場獲得成本回收和取得壟斷利潤，這遠(yuǎn)比固定數(shù)額的科技獎勵更容易刺激有效的技術(shù)創(chuàng)新，所催生的技術(shù)成果顯然更加符合市場需求。

三、堅持社會公共利益保護(hù)是促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的保障

沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產(chǎn)出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用[5]。按照經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，一旦獲得壟斷權(quán)，專利權(quán)人總會理性地限制技術(shù)擴(kuò)散以追求其自身利益最大化。技術(shù)創(chuàng)新的潛在效用通過擴(kuò)散逐漸得以發(fā)揮，沒有擴(kuò)散，創(chuàng)新便不可能有經(jīng)濟(jì)影響；如果不對壟斷加以恰當(dāng)?shù)南拗?，將不利于社會資源的優(yōu)化配置，也會對科技創(chuàng)新產(chǎn)生消極影響。面對上述內(nèi)部矛盾，迫使專利制度在專利權(quán)人與社會公眾之間進(jìn)行慎重的利益權(quán)衡。實踐證明，可以通過確定壟斷權(quán)的合理邊界，在專利權(quán)人的利益與社會公眾利益之間獲得理想的平衡，以消除壟斷權(quán)導(dǎo)致的缺陷，有利于公眾正常接近先進(jìn)科學(xué)技術(shù)，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。

一是設(shè)置合理的專利保護(hù)期限。專利權(quán)是暫時的合法壟斷權(quán)，壟斷權(quán)事實上既能鼓勵發(fā)明創(chuàng)造也能阻止技術(shù)傳播，最優(yōu)的專利保護(hù)期限應(yīng)該在鼓勵創(chuàng)造和阻止傳播之間設(shè)置一種平衡，既能讓發(fā)明者有充分的時間收回其投資的利潤，同時也應(yīng)該在社會成本超過社會效益之前終止專利。現(xiàn)行專利法規(guī)定了自申請日起最長保護(hù)期：發(fā)明20年，實用新型10年，外觀設(shè)計15年，實用新型保護(hù)期限短于發(fā)明保護(hù)期限顯然也是由于實用新型獲得專利權(quán)需要做出的貢獻(xiàn)較發(fā)明小，故需要獲得補(bǔ)償?shù)钠谙抟蚕鄬^小。專利法中設(shè)置了藥品專利權(quán)期限補(bǔ)償制度，即是從經(jīng)濟(jì)激勵的角度出發(fā)，針對創(chuàng)新藥企在相對較短的市場獨占期內(nèi)無法取得合理的投資回報，為了彌補(bǔ)創(chuàng)新藥為獲得上市批準(zhǔn)而造成的有效專利期損失而進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)利益補(bǔ)償，以提高醫(yī)藥企業(yè)創(chuàng)新的積極性。

二是控制專利授權(quán)范圍。專利權(quán)覆蓋的領(lǐng)域越廣越能防止發(fā)明創(chuàng)造被免費使用，也就更容易限制技術(shù)傳播；因而為了平衡發(fā)明人和公眾的利益，在專利法中對專利授權(quán)范圍進(jìn)行了限制和排除。例如，現(xiàn)行專利法將疾病的診斷和治療方法、原子核變換方法和用原子核變換方法獲得的物質(zhì)排除在授權(quán)客體之外；并且為了保護(hù)本國工業(yè)和市場，隨著本國技術(shù)水平的發(fā)展?fàn)顩r對授權(quán)客體進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，例如，我國第一部專利法對“藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)”不授予專利權(quán)，而后來1992年修改專利法時刪除該規(guī)定。

三是控制專利授權(quán)梯度。如果技術(shù)創(chuàng)新被該領(lǐng)域的技術(shù)人員不需要付出太多勞動就可以從現(xiàn)有技術(shù)中得到技術(shù)啟示，或者只是一些慣常手段的簡單替換，那么意味著技術(shù)創(chuàng)新以很低的成本就可發(fā)現(xiàn)，被授予專利權(quán)進(jìn)行保護(hù)將會激勵重復(fù)開發(fā)導(dǎo)致資源浪費，因而沒有必要授予專利權(quán)；同時，明顯無益、脫離社會需求、嚴(yán)重污染環(huán)境的發(fā)明也不存在進(jìn)行專利激勵的必要性。即從經(jīng)濟(jì)激勵的角度，在授權(quán)條件中設(shè)置新穎性、創(chuàng)造性、實用性要求是必要的。

四是設(shè)置合理的專利申請費。按照經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，只有專利權(quán)帶來的凈收益大于沒有專利權(quán)保護(hù)時的凈收益時才會激勵申請專利。歷史上，專利申請費最初故意設(shè)置的非常昂貴，專利是政府提高賦稅的一種方式[6]；但后來，各國認(rèn)為專利是鼓勵創(chuàng)新的一種方式，應(yīng)盡可能對所有發(fā)明人開放，降低專利申請費成為政策目標(biāo)之一，但過低的專利申請費又會引起低質(zhì)量申請問題。設(shè)置合理的專利申請費可以看作挑選高價值專利的一種機(jī)制。

五是采用累進(jìn)制年費制度。發(fā)明創(chuàng)造被授予專利以后，鼓勵專利權(quán)人通過各種形式實施其專利；如果市場前景廣闊，專利權(quán)人自然愿意繼續(xù)支付以后的專利年費以繼續(xù)維持壟斷權(quán)；反之，繼續(xù)支付專利年費得不償失。通過累進(jìn)制年費制度利用經(jīng)濟(jì)杠桿迫使專利權(quán)人放棄專利權(quán)，使得專利技術(shù)及早進(jìn)入社會公共領(lǐng)域，增加社會公共福利。合理設(shè)計累進(jìn)制年費制度可以自然篩選高價值專利。

六是限制專利權(quán)濫用。為了增進(jìn)社會福利、降低社會成本、促進(jìn)專利運用，對國家利益或公共利益有重大意義的國有企事業(yè)單位的發(fā)明專利可以由國務(wù)院批準(zhǔn)后推廣應(yīng)用；針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利，消除價格歧視，基于FRAND原則進(jìn)行專利許可；在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或非正常情況時或者為了公共利益的目的實行強(qiáng)制性許可。為提升專利許可的談判效率、降低專利許可的交易風(fēng)險，專利法建立了開放許可制度。為了防止專利權(quán)濫用和其他反競爭行為，對技術(shù)許可進(jìn)行必要的監(jiān)督，打擊壟斷行為，有效地實現(xiàn)利益平衡。

四、結(jié)語

專利制度是產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，專利制度的設(shè)計有著深刻的經(jīng)濟(jì)學(xué)背景，專利問題同時涉及法律和經(jīng)濟(jì)問題，法經(jīng)濟(jì)學(xué)為我們提供了根據(jù)效益原理認(rèn)識與評價專利制度的最佳途徑，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角更容易基于促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的目的來改進(jìn)專利制度。專利制度創(chuàng)造的壟斷權(quán)使得技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)擴(kuò)散在經(jīng)濟(jì)效率上存在內(nèi)部矛盾，需要堅持辯證分析，基于利益平衡原則確定專利權(quán)保護(hù)的邊界問題。

專利制度是市場經(jīng)濟(jì)條件下政府鼓勵與支持科技創(chuàng)新活動的公共政策干預(yù)工具，對內(nèi)激勵創(chuàng)新、對外促進(jìn)開放。在不同的國家和社會發(fā)展階段，專利制度成本和收益之間的平衡點不盡相同，應(yīng)堅持以國家整體利益最大化為原則;既要進(jìn)行私權(quán)保護(hù)促進(jìn)創(chuàng)新又要對私權(quán)進(jìn)行限制增加公共福利，堅持均衡發(fā)展達(dá)到個人利益和社會利益的帕累托最優(yōu)。

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（作者單位：國家知識產(chǎn)權(quán)局 北京 100088）

[作者簡介：馮振昌（1982—），男，山東臨朐人，工學(xué)碩士，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局材料工程發(fā)明審查部結(jié)構(gòu)工程處副處長，三級調(diào)研員，主要從事專利審查工作。]

（責(zé)編：若佳）