劉蘊(yùn)深

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

2022 年6 月23 日，深圳市人大常委會表決通過了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》（修改稿），該條例第七十八條以立法形式確立了“生前預(yù)囑”制度。規(guī)定：收到患者或者其近親屬提供具備下列條件的患者生前預(yù)囑的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在患者不可治愈的傷病末期或者臨終時實(shí)施醫(yī)療措施，應(yīng)當(dāng)尊重患者生前預(yù)囑的意思表示：有采取或者不采取插管、心肺復(fù)蘇等創(chuàng)傷性搶救措施，使用或者不使用生命支持系統(tǒng)，進(jìn)行或者不進(jìn)行原發(fā)疾病的延續(xù)性治療等的明確意思表示；經(jīng)公證或者有兩名以上見證人在場見證，且見證人不得為參與救治患者的醫(yī)療衛(wèi)生人員；采用書面或者錄音錄像的方式，除經(jīng)公證的外，采用書面方式的應(yīng)當(dāng)由立預(yù)囑人和見證人簽名并注明時間；采用錄音錄像方式的應(yīng)當(dāng)記錄立預(yù)囑人和見證人的姓名或者肖像以及時間。這是自2005 年以來生前預(yù)囑引入中國后該問題首次取得實(shí)質(zhì)性突破。據(jù)統(tǒng)計，2021 年我國60 周歲及以上人口有26 736 萬人，占全國人口總數(shù)的18.9%，社會老齡化程度持續(xù)加深。另外，根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布2021 年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報顯示，2021 年我國死亡人口為1 014 萬人；據(jù)世界衛(wèi)生組織國際癌癥研究機(jī)構(gòu)（IARC）數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2021 年中國新發(fā)癌癥病例393萬例，死亡病例290 萬例。在這樣的環(huán)境下，深圳關(guān)于生前預(yù)囑的立法具有重大的意義。

一、生前預(yù)囑是“尊嚴(yán)死”理念的體現(xiàn)

生前預(yù)囑英文翻譯為Living will，該概念起源于美國，用以描述一個有行為能力的人事先對其處于末期狀態(tài)、失去行為能力時的醫(yī)療選擇做出的指示，放棄徒然延長死亡過程的生命支持系統(tǒng)，核心在于維護(hù)當(dāng)事人的生命尊嚴(yán)。因此，生前預(yù)囑本質(zhì)上是患者選擇“尊嚴(yán)死”。當(dāng)“尊嚴(yán)死”傳入我國時，部分學(xué)者將安樂死模板來刻畫“尊嚴(yán)死”之定義，將“尊嚴(yán)死”等同于安樂死。《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》出臺后，部分人也將此視為對安樂死的支持，并試圖以反對安樂死的理由去反對生前預(yù)囑。

1.安樂死與“尊嚴(yán)死”的概念。安樂死一詞起源于希臘語“euthanasia”，是“幸?！钡乃劳鲋鈁1]。通常來說，安樂死是指為了解除臨近死亡的患者所承受的劇烈肉體疼痛，應(yīng)患者的要求而終止其生命的行為。[2]從刑法的角度上看，安樂死主要包括“積極安樂死”和“消極安樂死”兩種基本類型。積極安樂死是采取積極的措施縮短病人的生命實(shí)踐，而消極安樂死是指對無法救治的病人停止治療或適用藥物，讓病人無痛苦地死去。[3]與之相對，“尊嚴(yán)死”是指不以緩和痛苦為主要目的，為了抵抗死亡的被管理化，停止針對已經(jīng)沒有康復(fù)希望且臨近死亡的患者所進(jìn)行的延命治療，讓其迎接自然死亡的行為。安樂死與“尊嚴(yán)死”都是對晚期患者終止延命措施的消極行為。晚期患者指窮盡現(xiàn)有醫(yī)學(xué)可能性上所應(yīng)采取的醫(yī)療措施后依然看不到康復(fù)可能性且臨近死亡狀態(tài)，延命措施指為了患者生命體征的延續(xù)所采取的手段。

2.安樂死與“尊嚴(yán)死”的異同。安樂死與“尊嚴(yán)死”在追求結(jié)果的外觀表現(xiàn)、實(shí)施的手段上具有一定的相似性，但也有明顯的差別，具體體現(xiàn)在：其一，價值取向上，安樂死的目的在于去除、緩和患者痛苦或是減輕患者及其家人心理、物質(zhì)上的負(fù)擔(dān)，“尊嚴(yán)死”旨在讓患者在死亡時保持尊嚴(yán)；其二，內(nèi)容上，“尊嚴(yán)死”的內(nèi)容可以是要求消極放棄治療，也可以是要求積極地強(qiáng)化治療，病人可以選擇治療或不治療以及何種治療，安樂死則只有消極地單方面放棄治療這一種可能性；其三，實(shí)施條件上，安樂死通常需要滿足“自我決定”（患者充分的意思表示）與“社會決定”（與患者有關(guān)的社會因素）等條件，“尊嚴(yán)死”一般來說只要滿足“自我決定”與“社會決定”這兩個要件的其中之一即可。

3.生前預(yù)囑是“尊嚴(yán)死”的有效手段。對于可能喪失自由表達(dá)能力的個人而言，生前預(yù)囑是確保其自我決定生命權(quán)利的直接、有效手段。法理學(xué)家德沃金曾提出完整自主權(quán)和先前自主權(quán)理論，認(rèn)為個人的醫(yī)療自主權(quán)應(yīng)得到尊重和保護(hù)，特別是當(dāng)其失去行為能力后，其過去的要求并不應(yīng)被忽視。在中國，盡管患者在仍處于清醒狀態(tài)下會通過口頭或書面等形式向醫(yī)生和家屬表達(dá)放棄不必要治療的想法，但家屬和醫(yī)生基于情感、職業(yè)道德、社會影響等因素推翻患者的選擇，將自己的選擇強(qiáng)加于患者身上。因此，一份帶有法律效力、能夠代表患者真實(shí)意愿的生前預(yù)囑是患者表達(dá)自身合理訴求、保障患者生命權(quán)益的有效手段。生前預(yù)囑體現(xiàn)的是患者表達(dá)在將來自身喪失決定能力時是否繼續(xù)接受或接受何種維生醫(yī)療措施的意愿，通過對醫(yī)療決策的自主決定實(shí)現(xiàn)對患者的臨終關(guān)懷。

二、生前預(yù)囑制度的法律正當(dāng)性

2020 年5 月28 日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》，其中第1002 條規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)，有權(quán)維護(hù)自己的生命安全和生命尊嚴(yán)。任何組織或者個人不得侵害他人的生命權(quán)?！鄙饑?yán)的概念正式得到確立。

1.契合了對患者生命權(quán)保護(hù)的本質(zhì)。有關(guān)生命權(quán)[4]，一般認(rèn)為生命權(quán)是指維護(hù)生命安全的權(quán)利以及權(quán)利保護(hù)的權(quán)利。隨著社會的變化發(fā)展，生命權(quán)的內(nèi)涵和內(nèi)容也在不斷豐富。一般認(rèn)為，生命權(quán)的內(nèi)容包括生命享有權(quán)、生命維護(hù)權(quán)、有限的生命利益支配權(quán)。不論是生命的享有、維護(hù)或是支配，最終都指向達(dá)到人生的目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)生命的尊嚴(yán)。人與動物最大的區(qū)別在于人所享有的生命不僅是為了享有這種軀體，而在于這個軀體所承載的思想和價值，即生命尊嚴(yán)。人終其一生忙忙碌碌不僅是為了生命的存在，更是為了生命的價值，為了能夠?yàn)樗怂鹬?、被自己的?nèi)心所認(rèn)同。

生命尊嚴(yán)作為人獨(dú)有的尊嚴(yán)，是生命權(quán)的終極追求。康德認(rèn)為，人是目的而非手段。人具有意志，可以通過意志實(shí)現(xiàn)維護(hù)人的尊嚴(yán)的目的。生命尊嚴(yán)包括生的尊嚴(yán)和死的尊嚴(yán)，喪失生的尊嚴(yán)或者死的尊嚴(yán)，一個人的生命尊嚴(yán)都不能稱之為完整。死亡是每一個人都無法回避的問題，我們需要正視死亡，根據(jù)具體情況做出規(guī)劃和理想的預(yù)備，從而更好地面對死亡，實(shí)現(xiàn)人生價值的最大化。生前預(yù)囑作為自然人在具有自主意識時簽署的，表明自己在一定情況下以何種手段應(yīng)對死亡、是否通過一定的醫(yī)療手段進(jìn)行生命存續(xù)的意思表示，其根本目的在于維護(hù)死的尊嚴(yán)，保障自己的生命價值。

每個人面對死亡的態(tài)度是不同的。作家巴金曾明確表示自己在生命危險時拒絕一切醫(yī)療；而末代皇帝溥儀在死前一天希望醫(yī)生能盡一切手段救治自己。與之相對，當(dāng)瀕臨死亡時本人往往因喪失行為能力無法表達(dá)內(nèi)心意思，而其近親屬的決定則存在違背本人真實(shí)意愿的風(fēng)險。因此，允許自然人提前做好準(zhǔn)備，通過生前預(yù)囑表達(dá)自己對死亡的真實(shí)想法并安排相關(guān)事宜，體現(xiàn)了對患者本人的尊重，是對生命尊嚴(yán)的最好詮釋。

2.體現(xiàn)了對患者自我決策權(quán)的尊重?！皼Q定自己的命運(yùn)”可能是人一輩子最重要的權(quán)利，然而由于缺少有關(guān)方面的法律制度保障，老年患者在因年齡、疾病等原因喪失決策能力的情況下，對自己生命的決定權(quán)一般掌握在家庭成員手中，也即所謂的“家長中心主義”。家長主義模式替代了老年患者的醫(yī)療自主決定權(quán)，出于傳統(tǒng)文化、親情等因素，即使家長在明知搶救是無效的甚至徒增痛苦時，也會選擇盡一切手段延長老年患者的生命，而老年患者只能如傀儡般進(jìn)行生命的存續(xù)，在痛苦和喪失尊嚴(yán)中離世。生前預(yù)囑制度的法理學(xué)基礎(chǔ)在于保障患者的自主權(quán)，讓患者在具有完全民事行為能力的狀態(tài)下決定將來是否采取以及采取何種醫(yī)療和護(hù)理。在醫(yī)生的協(xié)助下，患者及其家屬能夠在深思熟慮后制定符合自己意愿的臨終意愿?；颊咴谝庾R清醒的狀態(tài)下對自己接受或者拒絕哪種治療方式做出事先的安排，這些決定和安排會得到尊重和實(shí)施，使患者在面臨死亡時能夠獲得自尊和安全感。

3.提高了患者的生命質(zhì)量。醫(yī)療技術(shù)的快速發(fā)展為生命的延續(xù)提供了前所未有的條件和可能性。1978 年，中國人的人均壽命大約為66 歲，而據(jù)國家衛(wèi)生健康委員會在2022 年7 月12 日發(fā)布的《2021 年我國衛(wèi)生健康事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，我國居民人均預(yù)期壽命為78.2 歲，達(dá)到世界發(fā)達(dá)國家水平。但是生命的長度并不能代表生命質(zhì)量的高低，如果不斷拓展的生命長度往往是建立在患者身體和心理的痛苦之上，對于患者而言無疑是一種折磨。與生命末期遭受難以承受的痛苦相比，患者更傾向于在意識清醒、不成為他人負(fù)擔(dān)、還可以感受家人溫暖的情況下訣別。生前預(yù)囑制度為患者減輕痛苦、提高生命質(zhì)量提供了適當(dāng)?shù)钠脚_。在醫(yī)生的指引和配合下，患者能夠在了解自身情況下做出真實(shí)意愿的表達(dá)，選擇最適合自身的治療方案，對自己的生命權(quán)益做出預(yù)先的處置，保有生命的尊嚴(yán)，提高生命的質(zhì)量。

4.有利于實(shí)現(xiàn)社會資源的合理分配。生前預(yù)囑制度的目標(biāo)在于尊重患者的選擇，避免不必要的治療過程，提倡有質(zhì)量的生命，這在一定程度上可以節(jié)省醫(yī)療資源，實(shí)現(xiàn)醫(yī)療資源的合理分配。老年人患病往往需要長期住院、消耗大量的醫(yī)療資源。根據(jù)“中國健康與養(yǎng)老追蹤調(diào)查”研究顯示，我國60%以上的老年人處于疼痛老齡化的過程中，而“疼痛老齡化”所帶來的影響有兩點(diǎn)：一是患者生理和心理上的持續(xù)痛苦和折磨，二是國家和家庭金錢的持續(xù)虧耗。如果患者通過生前預(yù)囑拒絕或者減少接受醫(yī)療救治，可以在一定程度上減少過度醫(yī)療產(chǎn)生的醫(yī)療資源的浪費(fèi)，使緊張的醫(yī)療資源得到高效分配，同時也能緩解家庭因維持生命治療所支出的巨額醫(yī)療費(fèi)用而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)困難。

三、生前預(yù)囑制度推廣的阻礙因素

深圳市生前預(yù)囑立法對推動生前預(yù)囑制度的發(fā)展具有積極的影響，但不可否認(rèn)的是生前預(yù)囑在我國從法律到落實(shí)和進(jìn)一步推廣都面臨著文化、法律以及人們觀念等各個方面的挑戰(zhàn)。

1.中國傳統(tǒng)文化及社會文化的影響。我國深受儒家文化傳統(tǒng)的影響[5]，多喜“生”而“忌”死。張介賓曾說：“夫生者，天地之大德也。醫(yī)者，贊天地之生者也。人參兩間，唯生而已。生而不有，他何計焉？故圣人體天地好生之心，闡明斯道，誠仁孝之大端?！薄吨芤住は缔o》載道：“天地之大德曰生”。中國傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)理論主張以一切代價、一切方式保住生命，戰(zhàn)勝疾病和死亡。一方面，生與死在中國人的心中一直是天地之隔的對立面。面對疾病，很多患者家屬會選擇對患者隱瞞病情，在做臨終醫(yī)療決策時，家屬或因親情難以割舍、或害怕背上“不孝”之名而采取積極治療。另一方面，正如“希波克拉底誓言”所述，“我愿盡余之能力與判斷力所及，遵守為病家謀利益之信條，并檢束一切墮落和害人行為，我不得將危害藥品給與他人，并不作該項(xiàng)之指導(dǎo)，雖有人請求亦必不與之”，醫(yī)務(wù)人員基于救死扶傷的傳統(tǒng)職業(yè)道德，很難理智地引導(dǎo)患者及其家屬做出“放棄”的決定。

2.缺乏相關(guān)制度和具體法律的支撐。生前預(yù)囑是一個復(fù)雜且不易控制的行為，盡管《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》的通過為生前預(yù)囑提供了法律上的支持，但很明顯在實(shí)行過程中有許多方面的問題需要有關(guān)部門做出進(jìn)一步明確。

第一，生前預(yù)囑制定的形式。生前預(yù)囑的制定行為是一種特殊的預(yù)先指示行為，具有復(fù)雜、實(shí)行難以預(yù)測的特點(diǎn)，因此，生前預(yù)囑應(yīng)該做到內(nèi)容明確、令人信服。在美國“夏沃案”中，1990 年，當(dāng)時27 歲的夏沃心臟驟停、陷入昏迷并一直處于植物人狀態(tài)，夏沃的丈夫兼合法監(jiān)護(hù)人麥可爾與父母就是否按照夏沃向朋友及家人口頭表達(dá)的意愿那樣終止對夏沃的治療的意見不一致，雙方進(jìn)行了曠日持久的法庭爭辯，直到2005 年夏沃在昏迷15 年后去世。夏沃案之所以讓法院難以做出抉擇，根本原因在于夏沃的口頭表達(dá)缺乏明確的內(nèi)容和讓人信服的證據(jù)。一份內(nèi)容明確、證據(jù)充分的生前預(yù)囑對生前預(yù)囑人來說至關(guān)重要，因此，生前預(yù)囑的制定必須具備法定的形式要求和有充分證據(jù)證明該預(yù)囑是生前預(yù)囑人在清醒的狀態(tài)下制定的。

第二，生前預(yù)囑的內(nèi)容。生前預(yù)囑是否能夠生效，是否能夠得到醫(yī)生、患者家屬的認(rèn)同往往取決于生前預(yù)囑的內(nèi)容是否具有說服力。目前，國內(nèi)并無對生前預(yù)囑的內(nèi)容制定做出具體要求，而生前預(yù)囑的內(nèi)容可能存在的語言模糊性、前后文矛盾等問題對生前預(yù)囑的實(shí)行往往會造成巨大的影響。如生前預(yù)囑制度中“維持生命”和“臨終狀態(tài)”規(guī)定可能在生前預(yù)囑實(shí)施時存在問題，“臨終狀態(tài)”被定義為“維持狀態(tài)”，反之亦然。醫(yī)生需要依據(jù)專業(yè)的術(shù)語來確定治療措施是否符合生前預(yù)囑的生效要件，患者家屬也需要確認(rèn)是患者的真實(shí)意思以避免產(chǎn)生誤解。因此，在生前預(yù)囑的制定階段，應(yīng)有專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督、確認(rèn)。

第三，生前預(yù)囑的變更與撤銷。生前預(yù)囑根據(jù)生前預(yù)囑人自身意愿制定，隨著疾病治療的進(jìn)展變化、自身對待死亡態(tài)度的轉(zhuǎn)變等原因其意愿發(fā)生變化時，其享有對已經(jīng)制定的生前預(yù)囑進(jìn)行修改或撤銷的權(quán)利。但是，目前法律對生前預(yù)囑人需要符合怎么樣的條件才能進(jìn)行變更或撤銷、對生前預(yù)囑進(jìn)行變更或撤銷的具體程序沒有做出規(guī)定，這也導(dǎo)致部分患者在實(shí)踐中因害怕生前預(yù)囑無法改變而選擇放棄生前預(yù)囑。

第四，生前預(yù)囑的執(zhí)行。在時機(jī)成熟時，生前預(yù)囑生效并開始實(shí)施。實(shí)踐中的難題是時機(jī)如何判斷？一方面，對一個人“處于生命結(jié)尾且無法通過醫(yī)療手段扭轉(zhuǎn)”的狀態(tài)的判定需要較高的專業(yè)水平判斷；另一方面，“是否沒得救了”說到底仍然是一個主觀性的判斷。全球醫(yī)療技術(shù)不斷進(jìn)步，越來越多的“不治之癥”被人類攻克，這會影響醫(yī)生對患者的病情是否無法扭轉(zhuǎn)的判斷。如果醫(yī)生都無法說服自己，又怎么樣才能讓患者家屬放棄希望呢？

3.公眾對生前預(yù)囑概念淡薄。生前預(yù)囑作為“舶來品”在中國尚未被大眾所了解。《城市社區(qū)居民對生前預(yù)囑認(rèn)知與態(tài)度的實(shí)質(zhì)性研究》一文通過對21 名社區(qū)居民進(jìn)行生前預(yù)囑認(rèn)知與態(tài)度的半結(jié)構(gòu)式訪談，運(yùn)用Nvivo12 軟件對訪談資料進(jìn)行整理、分析，結(jié)果顯示：有4 名居民以對死亡忌諱和不感興趣為由終止訪談；17 名訪談完整的居民也表現(xiàn)出對生前預(yù)囑話題回避、醫(yī)療決策權(quán)被動、自主權(quán)意識薄弱等特征。這反映出城市社區(qū)居民對生前預(yù)囑的認(rèn)知和態(tài)度有待提高，而這種問題在農(nóng)村地區(qū)只會更加嚴(yán)重。除此之外，很多老年人不了解生前預(yù)囑的概念，根據(jù)已有的固化概念將生前預(yù)囑和安樂死、放棄治療進(jìn)行混同，忽略生前預(yù)囑所提倡的自然尊嚴(yán)死亡所特有的人文關(guān)懷特性。

四、生前預(yù)囑制度的未來展望

當(dāng)前社會背景下，生前預(yù)囑的落實(shí)和推廣雖然面臨許多困難和阻礙，但也具有現(xiàn)實(shí)的迫切性。為加強(qiáng)推進(jìn)生前預(yù)囑的制度建設(shè)，筆者提出以下建議。

1.堅持最佳利益原則。最佳利益原則也被稱為利益最大化原則，是指一項(xiàng)制度存在多種利益，且利益間存在互斥，我們需要在其中選擇一個最佳利益進(jìn)行保護(hù)。嚴(yán)重的醫(yī)療狀況會讓醫(yī)生與患者各自產(chǎn)生不同的需求與欲望，患者的最佳權(quán)益在醫(yī)生和患者之間卻是不一致的。國家有保護(hù)公民生命的義務(wù)，而老年患者有根據(jù)自身需求選擇是否通過醫(yī)療手段延長生命的自由。一方面，從國家利益的角度出發(fā)，生命權(quán)作為人權(quán)最重要的內(nèi)容和表現(xiàn)，保障公民的生命權(quán)應(yīng)作為一個國家最重要的任務(wù)，而生前預(yù)囑制度容易被誤解成對生命的漠視和褻瀆。此外，從社會自殺率、維護(hù)醫(yī)療行業(yè)的道德完整性等與國家利益休戚相關(guān)的因素出發(fā)，最大程度地保障生命、延續(xù)生命似乎是國家的根本宗旨；另一方面，從個人利益的角度出發(fā)，生前預(yù)囑能夠減輕患者痛苦、緩解家庭的經(jīng)濟(jì)壓力、實(shí)現(xiàn)患者利益的最大化。

兩利相權(quán)取其重，不執(zhí)行生前預(yù)囑帶來的所謂的國家利益并不能超越個人對其生命的決策權(quán)。雖然國家有義務(wù)保障公民的生命權(quán)，但是并不是任何條件下國家都必須行使權(quán)力強(qiáng)迫公民接受保護(hù)。國家對公民生命權(quán)的保障義務(wù)主要體現(xiàn)在公民因?yàn)榧膊』蛟馐芡饬η忠u時提供必要的醫(yī)療環(huán)境和醫(yī)療手段。當(dāng)患者處于生命的最后階段，國家就完成了對公民生命權(quán)的保障義務(wù)，讓患者自己選擇如何走完最后一段路是最佳的選擇。

2.對生前預(yù)囑的形式做出明確規(guī)定。如上文所述，一份內(nèi)容明確的生前預(yù)囑對其執(zhí)行至關(guān)重要。要使生前預(yù)囑具有公信力，首先要關(guān)注的是生前預(yù)囑的形式。筆者認(rèn)為，生前預(yù)囑應(yīng)是書面形式。通過夏沃案我們可以發(fā)現(xiàn)，夏沃父母和丈夫矛盾的產(chǎn)生、法院難以做出判決的主要原因在于夏沃僅僅口頭表達(dá)過生前預(yù)囑相關(guān)的意愿。如果夏沃將自己的意愿以書面形式明確記錄，那么她的生前預(yù)囑的執(zhí)行可能就不會受到阻止，更不會進(jìn)入司法審查的程序。在國外，以書面形式做出生前預(yù)囑已經(jīng)成為普遍共識，德國、瑞士等國家對當(dāng)事人自我醫(yī)療決策行為規(guī)定了書面的形式要求，美國大部分州也規(guī)定生前預(yù)囑應(yīng)為書面形式，即使極少數(shù)州如馬里蘭州允許口頭形式的生前預(yù)囑，但對口頭預(yù)囑設(shè)置了更為嚴(yán)格的其他形式要求，使其要求甚至比書面預(yù)囑更嚴(yán)格。在要求書面形式的基礎(chǔ)上，考慮到我國老年患者語言文字、意識表達(dá)能力方面的差異，相關(guān)部門可以制定生前預(yù)囑的范本，為生前預(yù)囑人及其家屬提供指導(dǎo)。

3.通過公證制度保障生前預(yù)囑實(shí)施。公證具有溝通、證明、監(jiān)督、服務(wù)四大功能，在我國社會治理體系中發(fā)揮著不可或缺的作用。確保生前預(yù)囑制度的運(yùn)行離不開公證的有力保障。

第一，公證制度與生前預(yù)囑制度具有預(yù)防功能上的適衡性?！豆C法》第12 條賦予公證機(jī)構(gòu)辦理司法輔助性法律事務(wù)的權(quán)力。具有公信力、為社會大眾所信服的公證機(jī)構(gòu)，經(jīng)授權(quán)行使公權(quán)力，在公證程序中對生前預(yù)囑的制定主體是否適合、生前預(yù)囑的內(nèi)容是否明確等問題進(jìn)行把關(guān)，為保證生前預(yù)囑人清晰、明確、全面地表達(dá)生前預(yù)囑內(nèi)容，確保個人意愿得到充分表達(dá)、生前預(yù)囑令人信服提供保障。

第二，公證制度可以為生前預(yù)囑運(yùn)行提供保障機(jī)制。交易的前提是信用，沒有信用的存在交易就不會發(fā)生。前述，在轉(zhuǎn)變由“家長主義”決定下的傳統(tǒng)醫(yī)療決定到以更廣泛信任基礎(chǔ)的生前預(yù)囑人和醫(yī)生的模式下，“權(quán)利—義務(wù)”的法律構(gòu)造通過對價機(jī)制將監(jiān)護(hù)行為由倫理道德行為衍變?yōu)榫哂械湫徒?jīng)濟(jì)意義的行為。在傳統(tǒng)的醫(yī)療決定模式下，患者和家屬基于血緣關(guān)系獲得信任，但醫(yī)生與患者間并沒有這種現(xiàn)成的信任關(guān)系，因此，化解雙方的“信用障礙”是促使制度廣泛適用的前提。公證機(jī)構(gòu)具有公信力，其通過一定的程序確認(rèn)生前預(yù)囑人的主體資格，在一定情況下協(xié)助生前預(yù)囑人對生前預(yù)囑進(jìn)行變更、撤銷。同時由公證機(jī)構(gòu)對生前預(yù)囑執(zhí)行人的適當(dāng)審查，也可以保障公證生前預(yù)囑執(zhí)行的準(zhǔn)確性。

4.構(gòu)建法治化的生前預(yù)囑適用程序。為規(guī)范生前預(yù)囑的具體適用，保障患者的最佳利益，可以構(gòu)建法治化的生前預(yù)囑適用程序，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范和醫(yī)療程序的有機(jī)融合。其一，構(gòu)建嚴(yán)格的審查評估程序。當(dāng)患者提出生前預(yù)囑申請時，應(yīng)當(dāng)由專業(yè)醫(yī)生進(jìn)行審查評估，判斷是否符合生前預(yù)囑的適用條件。在審查評估環(huán)節(jié)，醫(yī)生應(yīng)充分了解患者的病情、治療方案、精神狀態(tài)，告知其生前預(yù)囑的后果并及時對患者的反饋?zhàn)龀霰硎?。?jīng)審查評估，對于不符合生前預(yù)囑適用條件的情形，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)拒絕有關(guān)申請；對于符合條件的情形，可以進(jìn)入下一程序。其二，建立專業(yè)的復(fù)核程序。經(jīng)醫(yī)生審查評估后認(rèn)為申請符合生前預(yù)囑適用條件的，應(yīng)當(dāng)自動使用醫(yī)療審核程序，由其他專業(yè)醫(yī)生或者有關(guān)委員會對申請進(jìn)行復(fù)核。對于復(fù)核結(jié)果，復(fù)核的醫(yī)生或委員會應(yīng)當(dāng)形成書面復(fù)核意見，交給負(fù)責(zé)審查評估的醫(yī)生。其三，建立事后監(jiān)督程序。在審查評估和復(fù)核的基礎(chǔ)上，符合條件的書面醫(yī)療意見和書面復(fù)核意見應(yīng)及時提交給有關(guān)機(jī)構(gòu)審查監(jiān)督。[6]對此可以借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，建立專門的尊嚴(yán)死亡復(fù)核委員會，對尊嚴(yán)死亡的使用情況進(jìn)行醫(yī)療和法律監(jiān)督。經(jīng)事后監(jiān)督，認(rèn)為醫(yī)生因故意或重大過失未能履行審慎義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法追究其法律責(zé)任。