重慶市人民檢察院第四分院課題組

摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展和普及，借助暗網(wǎng)實施毒品運輸、販賣等成為一種新興的毒品犯罪行為，具有主要存在于邊區(qū)和沿海、輸入型犯罪為主、毒品種類小眾等特點。從司法實踐審視，由于犯罪行為具有變異性、隱蔽性、便利性、全球性，實務中存在犯罪認定爭議、偵查打擊困難、管轄治理障礙、犯罪預防缺失等難點。宜從懲治核心行為、規(guī)制外圍行為、優(yōu)化適用范圍、強化社會治理、探索協(xié)力共治等方面進行完善，為刑事司法層面明確該類犯罪懲治的重點和方向提供關(guān)鍵指引，形成長效的治理機制。

關(guān)鍵詞：暗網(wǎng) 毒品犯罪 黑灰產(chǎn)業(yè) 比特幣

黨的二十大報告指出，要“健全網(wǎng)絡綜合治理體系，推動形成良好網(wǎng)絡生態(tài)”［1］。隨著國家對網(wǎng)絡生態(tài)治理和毒品犯罪打擊日益加強，暗網(wǎng)環(huán)境中的毒品犯罪尤其值得關(guān)注。為此，課題組在裁判文書網(wǎng)中通過“暗網(wǎng)”“比特幣”“毒品”等關(guān)鍵詞搜索，得到裁判文書43份，并對部分辦案檢察機關(guān)通過電話、發(fā)函、實地采訪等方式進行調(diào)研，以期反思我國刑事司法在認定和治理中出現(xiàn)的實務難點，有針對性地提出應對之策，徹底鏟除暗網(wǎng)毒品犯罪生存的土壤。

一、暗網(wǎng)毒品犯罪概述

（一）暗網(wǎng)毒品犯罪的本質(zhì)

1.暗網(wǎng)概念?；ヂ?lián)網(wǎng)是全球范圍內(nèi)網(wǎng)絡與網(wǎng)絡之間連接而成的龐大網(wǎng)絡。根據(jù)開放程度，互聯(lián)網(wǎng)可以分為明網(wǎng)、深網(wǎng)、暗網(wǎng)。人們?nèi)粘Ｊ褂玫幕ヂ?lián)網(wǎng)，可以通過如百度等搜索引擎查找需要的內(nèi)容，對所有一般訪問者可見且平等開放，被稱為明網(wǎng)或表層網(wǎng)?；ヂ?lián)網(wǎng)中很多數(shù)據(jù)內(nèi)容如政府數(shù)據(jù)庫、圖書館數(shù)據(jù)庫等不能或不允許被搜索引擎檢索，這部分網(wǎng)絡被稱為深網(wǎng)。深網(wǎng)中有一部分使用匿名通信技術(shù)搭建，需要使用特殊的軟件和特殊的方式才能訪問的網(wǎng)絡，即暗網(wǎng)。

2.暗網(wǎng)毒品犯罪概念。所謂的暗網(wǎng)毒品犯罪，是指毒品犯罪分子開拓暗網(wǎng)市場，將線下毒品犯罪向暗網(wǎng)轉(zhuǎn)移，以改變販運毒品的方式，催生的具有相對獨立性的毒品犯罪活動，這些犯罪包括了在暗網(wǎng)空間內(nèi)實施的買賣毒品犯罪，引誘、教唆、欺騙他人吸毒犯罪，強迫他人吸毒犯罪等。

（二）我國暗網(wǎng)毒品犯罪的主要特點

1.數(shù)量較少，主要存在于邊區(qū)和沿海。其一，從案件數(shù)看，我國查獲的暗網(wǎng)毒品犯罪案件總數(shù)很少，截止到2023年5月，裁判文書網(wǎng)已經(jīng)公開的與暗網(wǎng)有關(guān)的毒品犯罪案件裁判文書共有43份，除去8份二審裁判文書，實際上的案件只有35件。在35件案件中，單獨通過暗網(wǎng)走私、運輸毒品入境的案件有17件，單獨通過暗網(wǎng)販賣毒品的案件有10件，另有3件案件同時涉及走私、販賣、運輸、制造毒品罪，還有5件案件涉及窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。其二，從案件分布看，查獲地點分布于四川、重慶、福建、廣東、浙江等11個省市，主要分布在西南區(qū)域和東南沿海，其中云南、四川、福建3個省市查獲的案件超過5件。

2.以輸入型犯罪為主。我國境內(nèi)目前還沒有暗網(wǎng)毒品市場或暗網(wǎng)毒品網(wǎng)站，因而涉及暗網(wǎng)市場的毒品犯罪只能借助國外的暗網(wǎng)市場進行，毒品都需要通過邊境。根據(jù)毒品流動方向的不同，暗網(wǎng)毒品犯罪可分為輸入型和輸出型。我國查獲的暗網(wǎng)毒品犯罪案件全部為輸入型，僅有1件從境外輸入后又轉(zhuǎn)輸?shù)脚_灣地區(qū)。在有證據(jù)證明毒品來源的16件案件中，有11件案件的毒品購自當時世界上四大暗網(wǎng)市場之一的Dream Market，毒品來源地既有以加拿大為代表的歐美國家，也有東南亞地區(qū)國家。

3.毒品種類小眾。根據(jù)《2021年中國毒情形勢報告》，我國吸毒人員濫用的毒品品類以冰毒、海洛因、氯氨酮（俗稱K粉）為主，占比達95%。查獲的暗網(wǎng)毒品犯罪案件只有3件分別為冰毒、氯氨酮，其余的毒品都不在三種主流毒品之列。有23件案件查獲的毒品是大麻或大麻制品，其他的也以不常見的搖頭丸、LSD［2］居多。

4.以比特幣為主要支付工具。以比特幣為代表的加密數(shù)字貨幣能很好地滿足暗網(wǎng)毒品交易的支付需求。35件案件中，有24件案件有證據(jù)證實全部或部分是使用比特幣支付毒資。此外，部分暗網(wǎng)市場還支持使用門羅幣、萊特幣等新興數(shù)字貨幣。

二、暗網(wǎng)毒品犯罪刑事司法認定與治理中的實務難點

（一）犯罪行為變異性導致犯罪認定存在爭議

毒品犯罪已經(jīng)從互聯(lián)網(wǎng)表層網(wǎng)深入暗網(wǎng)，但刑法還處在對普通互聯(lián)網(wǎng)毒品犯罪的回應調(diào)整中，致使其在面對變異的暗網(wǎng)毒品犯罪行為時，常常出現(xiàn)認定上的爭議和困惑。

1.罪與非罪認定存在爭議。在暗網(wǎng)市場中，毒品交易多數(shù)以比特幣等加密幣為交易幣，其本質(zhì)是一些數(shù)據(jù)代碼，此類支付方式在刑事司法認定時常常造成辦案不便。比如因為我國不認可加密貨幣的貨幣地位，在8件二審案件中，有2件涉及窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，其上訴理由便是加密幣本質(zhì)是一串“數(shù)字代碼”，并未實際獲得錢財。有1件涉及運輸毒品，其上訴理由為比特幣“私鑰”還未獲得，不能算既遂。諸如此類親友將犯罪分子換來的加密幣進行隱瞞是否構(gòu)成隱瞞或是窩藏毒贓，加密幣作為交易幣進行毒品運輸是否構(gòu)成運輸毒品，在司法實踐中還存在較大爭議，而這些便是由于暗網(wǎng)毒品犯罪行為在支付等方式的變異化給刑事司法認定帶來的困惑。

2.犯罪完成形態(tài)認定存在爭議。毒品犯罪的既遂和未遂在司法實踐中本就存在一定爭議。而暗網(wǎng)環(huán)境下，毒品犯罪已經(jīng)不再有以往一手交錢一手交貨的犯罪場景，轉(zhuǎn)而演變成毒品持有者和販賣者遠距離分離，毒品轉(zhuǎn)移運輸和賣出等環(huán)境均不固定時間空間的情形。在35件案件中，有5件案件涉及持有者和販賣者在暗網(wǎng)中發(fā)布智能隱藏指令，由于該指令沒有固定接受者，只要誰看到便可參與完成運輸。調(diào)研中，其中2件案件的辦案人員便表示，因不存在毒品到達目的地，各參與者如何認定既遂未遂便存在認定困難，檢察機關(guān)本想以共同犯罪認定既遂，但卻因為各環(huán)節(jié)參與運輸者無共謀而又無法認定共同犯罪。

（二）犯罪行為隱蔽性導致偵查打擊存在困難

一方面，暗網(wǎng)毒品犯罪分子既可以采取“定點式”方式向特定的對象推送信息，又可以采取“撒網(wǎng)式”方式向不特定的群體發(fā)布信息，實現(xiàn)點對點和點對面兩種模式的結(jié)合，從而使得毒品交易活動能夠在較短時間內(nèi)完成，且不受時間和空間的限制。在35件案件中，僅有12件存在短暫國內(nèi)即時通訊工具交流，公安機關(guān)無法實時監(jiān)管。另一方面，比特幣支付系統(tǒng)的復雜性本已足以抵擋普通的偵查活動，但由于記錄所有比特幣交易過程的區(qū)塊鏈是公共的數(shù)據(jù)庫，通過區(qū)塊鏈分析仍然可能追溯交易活動和交易者身份，所以有的暗網(wǎng)市場甚至提供比特幣混幣服務，用以隱藏比特幣的真正去向，導致公安機關(guān)想對暗網(wǎng)環(huán)境中的毒品犯罪抓現(xiàn)行幾乎是不可能的。這種特征也使得毒品犯罪未完成形態(tài)存在的空間被大大壓縮，犯罪既遂的概率大為增加。

（三）犯罪行為全球性導致管轄治理存在障礙

以毒品為主要業(yè)務的暗網(wǎng)在全球范圍內(nèi)組建，呈現(xiàn)出跨國性與匿名性相結(jié)合的特點。暗網(wǎng)毒品犯罪很難由單人完成，多數(shù)為共同犯罪，行為地遍及多個地域，乃至于在境外國外。在現(xiàn)已判決的35件案件中不少都是一地公安機關(guān)在當?shù)貍刹椋硪坏匾褜⑿袨槿舜渡踔疗鹪V審判。而且由于暗網(wǎng)的全球性，有11件案件還涉及境外的犯罪分子，但因種種原因，我國司法機關(guān)實際上處于管轄不能的狀態(tài)。

（四）犯罪行為便利性導致犯罪預防存在缺失

調(diào)研中，很多辦案人員表示暗網(wǎng)毒品犯罪涉及諸多黑灰產(chǎn)業(yè)，實施較為便利，如何進行預防是全國乃至全球執(zhí)法部門都面臨的難題。其一，國內(nèi)一些明網(wǎng)的論壇上還有比特幣的收購信息，造成暗網(wǎng)毒品犯罪分子能夠在國內(nèi)進行加密幣銷贓行動，也使得毒源信息獲取較為便利。其二，實名郵寄等實名制物流措施仍未全面落實，部分小眾的物流公司專業(yè)檢測設備少，使得犯罪行為更易繞過國家監(jiān)管，擺脫地域約束。其三，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對網(wǎng)絡監(jiān)管不力，對暗網(wǎng)鏈接的監(jiān)控不足，比如35件案件中，有7件涉及有毒品傾向的人員在各種明網(wǎng)上的論壇、貼吧獲得進入暗網(wǎng)的“技術(shù)貼”，并成為暗網(wǎng)毒品犯罪的“幫兇”。

三、加強暗網(wǎng)毒品犯罪刑事司法認定與治理的對策

（一）懲治核心行為：暗網(wǎng)毒品犯罪行為的刑法認定

在立法環(huán)節(jié)，需要進一步參考暗網(wǎng)與毒品犯罪結(jié)合過程中出現(xiàn)的犯罪特點，將毒品類暗網(wǎng)犯罪明確為打擊的重點，并涵蓋其他犯罪對象引發(fā)的暗網(wǎng)犯罪。在法律修改時限較為漫長的情況下，可以探索先以“兩高一部”聯(lián)合出臺相關(guān)司法解釋的方式來解決刑法認定問題。

1.按照步驟認定犯罪行為的形態(tài)。暗網(wǎng)空間的位移形態(tài)與現(xiàn)實世界不同，可采取依附現(xiàn)實世界形態(tài)的方式來認定既遂未遂，并從嚴把握，以便打擊此類新型毒品犯罪。其一，對于在暗網(wǎng)交易后以快遞郵寄方式進行運輸毒品的，只要毒品從始發(fā)地完成了快遞位移，無論是否到達交易地，都構(gòu)成既遂，如無位移則為未遂。其二，對于在暗網(wǎng)市場販賣毒品的，如僅建立合約未完成交付則為未遂，毒品到達買家則為既遂。其三，對于在暗網(wǎng)中以比特幣等方式交易的，以比特幣私鑰到達對方時為貨款交易時間，并以此時認定毒資金額。

2.以明知代替共謀綜合認定共同犯罪。暗網(wǎng)毒品犯罪基本無法獨立實施犯罪行為，但因通過國內(nèi)監(jiān)控不了的暗網(wǎng)進行數(shù)字化交易，犯罪行為人互相之間不清楚細節(jié)，則無法以共謀來串聯(lián)各環(huán)節(jié)的行為人。此時，建議將故意犯罪的主觀認定以“明知”代替“共謀”，明知他人通過暗網(wǎng)從事毒品犯罪活動而提供幫助的即可認定為共同犯罪行為人。當然，明知需要通過偵查機關(guān)具體查實的事實證據(jù)進行綜合認定。如通過暗網(wǎng)雇傭他人運輸毒品的，可以結(jié)合報酬金額、是否主動采取逃避偵查或檢查措施、直接經(jīng)手運輸次數(shù)等內(nèi)容來認定該行為人是否實際參與運輸。

（二）規(guī)制外圍行為：暗網(wǎng)毒品犯罪輔助行為的刑法適用

通過司法理論和實務研究，可以發(fā)現(xiàn)暗網(wǎng)實施的不同類型的犯罪有共同、共通之處，亦有針對不同犯罪對象所采取的特殊、差異化手段。需要進一步梳理、歸納暗網(wǎng)毒品外圍犯罪的作案手段，從而對案件辦理中準確適用法律提供有益參考。

1.開發(fā)、買賣暗網(wǎng)專用軟件的行為。進行暗網(wǎng)毒品犯罪，訪問登錄暗網(wǎng)是前提和基礎(chǔ)。訪問暗網(wǎng)需要有專門的“翻墻軟件”和“登錄軟件”，在訪問暗網(wǎng)的時候，使得國家對不良的網(wǎng)站進行技術(shù)性屏蔽程序失效，本質(zhì)上是這類軟件非法控制了計算機信息系統(tǒng)，如果情節(jié)嚴重，可以刑法第285條第3款規(guī)定的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪定罪處罰。［3］

2.加密幣非法使用的行為。國家的政策應當順應技術(shù)和時代的要求，我們可以不承認加密幣的貨幣地位，但是不應否認其財產(chǎn)價值。在暗網(wǎng)上進行毒品交易，加密幣依然可以作為毒贓、毒資，應當依法予以沒收，對于窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品交易中使用加密幣的行為，可以刑法第349條規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪定罪處罰。［4］

（三）優(yōu)化適用范圍：合理確定管轄問題

雖然暗網(wǎng)毒品犯罪對現(xiàn)實世界的依附度較低，但仍可采取刑法中確立的管轄原則來確定由何地司法機關(guān)管轄。其一，針對跨國的犯罪行為，只要犯罪行為發(fā)生地、服務器所在地、結(jié)果發(fā)生地等任何一項在我國境內(nèi)的，我國司法機關(guān)即可行使管轄權(quán)。當然，如果未對我國造成危害結(jié)果，且其他國家已管轄的，我國基于節(jié)約司法資源的考量，可以不行使管轄權(quán)。其二，對于在我國實施的犯罪行為，只要犯罪行為發(fā)生地、服務器所在地、結(jié)果發(fā)生地等任何一項發(fā)生在某一地區(qū)的，該地區(qū)司法機關(guān)即可行使管轄權(quán)。如若存在管轄沖突，一般由先立案地區(qū)管轄，如若其他地區(qū)管轄更為適宜則可報請共同上級司法機關(guān)指定管轄。

（四）強化社會治理：全鏈條懲治涉暗網(wǎng)黑灰產(chǎn)業(yè)

1.從法律層面懲治黑灰快遞行業(yè)。其一，行政規(guī)章要明確規(guī)定快遞行業(yè)的實名郵寄登記、開箱檢查、發(fā)現(xiàn)異常情況報告的義務，如果快遞行業(yè)沒有履行該義務，造成在其所運送的快遞中發(fā)現(xiàn)毒品的，要給予行政處罰。其二，明知快遞中是違禁品而不進行實名郵寄登記而依然寄遞的，如果發(fā)現(xiàn)快遞中夾藏暗網(wǎng)交易的毒品，則可以按照我國刑法第287條，以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定罪處罰。

2.從行政監(jiān)管層面加強涉暗網(wǎng)內(nèi)容的過濾、管控。其一，海關(guān)部門和快遞物流企業(yè)應當認真落實實名收寄、收寄驗視、過機安檢“三項制度”。同時，需要盡快完善相關(guān)配套設備配比，實現(xiàn)X光機、毒品爆炸物檢測儀等專業(yè)安檢設備全覆蓋，提升相關(guān)行業(yè)從業(yè)人員識毒、辨毒、測毒能力，切實阻斷毒品的流通。其二，不僅是公安機關(guān)和網(wǎng)安部門，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營企業(yè)也應負起責任，暢通相關(guān)涉暗網(wǎng)交易的相關(guān)線索舉報渠道，強化暗網(wǎng)關(guān)鍵詞、關(guān)聯(lián)詞過濾等網(wǎng)絡防控機制，通過行之有效的監(jiān)管措施切斷犯罪分子登錄暗網(wǎng)的渠道。其三，司法機關(guān)要加大禁毒宣傳力度，使購毒者認識到大麻及其他變幻莫測、層出不窮的新型毒品的危害，糾正人們的認識偏差，避免其出于好奇和無知而通過暗網(wǎng)購毒。

（五）探索協(xié)力共治：實現(xiàn)大數(shù)據(jù)下的全方位合作共治

1.實現(xiàn)大數(shù)據(jù)協(xié)助參與案件偵查。對網(wǎng)頁瀏覽痕跡的全程追蹤是大數(shù)據(jù)參與刑事案件偵破早已有之的傳統(tǒng)手段，對暗網(wǎng)犯罪中犯罪分子在暗網(wǎng)之外完成的那部分犯罪行為，如若及時展開分析研判、交叉比對，可以很快從理論上鎖定具有唯一性的犯罪主體身份，在滿足證據(jù)獲取合法有效的前提下就可以對暗網(wǎng)毒品犯罪流動的方向展開追蹤。

2.強化國際合作。其一，我國可以新設或指定專門的、有毒品違法犯罪防治經(jīng)驗單位參加的組織，統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)國內(nèi)資源、信息，總攬國際合作事項。其二，加強與國際刑警組織等國際組織的聯(lián)系，學習成功經(jīng)驗和先進技術(shù)，尋求執(zhí)法和司法支持。其三，主導組建打擊暗網(wǎng)犯罪的統(tǒng)一行動機構(gòu)。可以探索建立暗網(wǎng)國家治理和社會治理的融合機制，尋求與研究暗網(wǎng)犯罪的科技網(wǎng)絡公司的合作，為切實有效提升監(jiān)測水平、打擊暗網(wǎng)毒品犯罪提供有力的技術(shù)支撐。