劉海宇

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院, 重慶 401120)

一、問題的提出

“任何一門科學(xué),從理論形態(tài)上說,都是由范疇建構(gòu)起來的理論大廈。沒有范疇,就意味著沒有理性思維,沒有理論活動和理論表現(xiàn)。從范疇的這種功能意義上考慮,法學(xué)急需在總結(jié)認(rèn)識成果的基礎(chǔ)上提煉、重鑄自己的范疇,建構(gòu)起相對獨立的、比較完善的范疇體系?！盵1]1這是張文顯教授為擺脫“法學(xué)幼稚病”的批評于1991年發(fā)出的呼吁。然而,三十余年后的今天,行政法學(xué)似乎依然沒有建構(gòu)起自己的基本范疇,因為作為(外部)行政法學(xué)“阿基米德支點”的(外部)行政行為概念至今仍概念不清、內(nèi)涵不明。同樣,內(nèi)部行政行為作為一個本土性概念——同時也應(yīng)當(dāng)是行政法,尤其是內(nèi)部行政法中的基石性范疇——也面臨著相似的困境。

自二十世紀(jì)八十年代一些教材中出現(xiàn)內(nèi)部行政行為與外部行政行為的分類之后(1)最廣義說認(rèn)為,行政行為是指行政主體作出的一切行為,既包括公法行為,也包括私法性質(zhì)的行為以及事實行為;廣義說認(rèn)為,行政行為是行政主體作出的具有公法意義的行為,即排除了私法性質(zhì)的行為以及事實行為,但是包括內(nèi)部行政行為;狹義說認(rèn)為,行政行為是行政主體對外作出的具有公法意義的行為,其中在較廣義說的基礎(chǔ)上進(jìn)一步排除了內(nèi)部行政行為,但尚包括抽象行政行為;較狹義說認(rèn)為,行政行為是指行政主體依法行使國家行政權(quán),針對具體事項或事實,對外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果使具體事實規(guī)則化的行為。參見姜明安.行政法與行政訴訟法[M].6版.北京：北京大學(xué)出版社,2015：148-150.,內(nèi)部行政行為概念便不斷出現(xiàn)在理論研究與法律實務(wù)之中。以往關(guān)于內(nèi)部行政行為的研究主要針對其可訴性問題。這一問題早在1989年《中華人民共和國行政訴訟法》制定不久便受到關(guān)注[2],由于《中華人民共和國行政訴訟法》(2017年修訂,以下簡稱《行政訴訟法》,除特別標(biāo)明外,《行政訴訟法》均指2017年修訂后的版本)至今仍未明確將內(nèi)部行政行為納入受案范圍,因此,在過去的三十多年間,這一問題持續(xù)受到關(guān)注,學(xué)者們大多傾向于應(yīng)將行政機(jī)關(guān)針對公務(wù)員作出的涉及身份變動或其他重大權(quán)益的行為納入受案范圍[3-4],也有部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將所有內(nèi)部行政行為納入受案范圍[5-6],而針對行政機(jī)關(guān)作出的行政行為則不宜納入受案范圍[7]。遺憾的是,這些研究所提出的理由和觀點長期以來變化不大,可訴與否及在何種范圍內(nèi)可訴的問題,基本限于在保障行政機(jī)關(guān)的效率與公民基本權(quán)利之間取得某種平衡。

前述研究對內(nèi)部行政行為相關(guān)問題作出了卓有成效的探索,但仍然存在諸多不足。最大的不足是存在強(qiáng)烈的“司法視角中心主義”,將問題局限在可訴性問題上,缺乏對內(nèi)部行政行為從行政面向出發(fā)的考察。跳出“司法視角中心主義”會發(fā)現(xiàn),內(nèi)部行政行為首先面臨的問題是其概念與內(nèi)涵并沒有通常以為的那么清晰。以往的理論僅提供了一個輪廓[8-9],卻并未徹底厘清其內(nèi)涵與形態(tài),尤其是,由于未能厘清內(nèi)部行政行為與相關(guān)行為之間的關(guān)系,時常出現(xiàn)概念使用上的錯亂,如將所有行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行為——包括那些根本不構(gòu)成行政行為的行為——視作行政行為[10-11]。甚至,內(nèi)部行政行為概念存在的必要性與正當(dāng)性仍然面臨著持續(xù)的質(zhì)疑[12-13]。因此,本文的主旨便是厘清內(nèi)部行政行為的概念,并在這一概念基礎(chǔ)上對實踐中的內(nèi)部行政行為體系進(jìn)行梳理。

二、內(nèi)部行政行為概念前提的確立

任何法律概念均與其他法律概念有聯(lián)系。在行政行為概念群中,內(nèi)部行政行為是行政行為的下位概念,與外部行政行為相對;而在內(nèi)部行為概念群中,則是作為內(nèi)部行為的下位概念與其他內(nèi)部行為聯(lián)系。前者是一個學(xué)理上公認(rèn)但有爭議的概念,后者則需要進(jìn)行梳理。因此,欲厘清內(nèi)部行政行為概念,須首先確立其概念,同時對內(nèi)部行為進(jìn)行體系化梳理,指明行政行為在其中的地位。

(一)作為前提的行政行為概念應(yīng)選擇廣義說

關(guān)于行政行為的概念,主要有最廣義(行為主體說)、廣義(行政權(quán)說)、狹義(全部公法行為說)及最狹義(具體行為說)等多種觀點(2)二十世紀(jì)八十年代末九十年代初使用這一概念的教材參見：應(yīng)松年.行政法學(xué)教程[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1988：8;羅豪才.行政法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1989：243。自二十世紀(jì)八十年代末期這一概念使用后,相關(guān)文獻(xiàn)多如牛毛,在此不宜全部羅列,因此,后續(xù)相關(guān)文獻(xiàn)僅列出不同時間段具有代表性的文獻(xiàn)2～4個以說明問題。。從目前不同學(xué)者的主張來看,最廣義說已經(jīng)少有學(xué)者堅持,爭議主要集中在廣義說和最狹義說之間。最狹義說的堅持者認(rèn)為我國對行政行為理論“繼受不足”,導(dǎo)致“外國法的思想和制度精華在繼受過程中被極大地稀釋甚至遺漏”,其中的“內(nèi)核被抽去”,淪為一個毫無內(nèi)容的空洞概念;應(yīng)“保留傳統(tǒng)純粹的行政行為概念”[14]1-5。新近廣義說的主張則指出,應(yīng)當(dāng)尊重我國實定法之規(guī)定,考慮將行政協(xié)議之訴部分寫入新法的事實(2014年的《行政訴訟法》修訂),對新法中的“行政行為”作相對中觀意義的理解,即行政主體行使行政職權(quán)或履行行政職責(zé)所作出的具有法律效果的行為,并引入“行政處理”作為“具體行政行為”的代稱,與行政協(xié)議相并列[15-16]。

行政行為作為行政法治與行政法學(xué)理中的重要一環(huán),其概念的確立應(yīng)綜合考慮行政法的歷史、實踐與未來三個面向。在歷史面向上,應(yīng)植根于自改革開放以來的行政法治建設(shè)傳統(tǒng);在實踐面向上,要立足于現(xiàn)行法的實踐及個別情況下實踐中對現(xiàn)行法的適度超越;在未來面向上,應(yīng)當(dāng)考慮能夠容納行政法,尤其是行政訴訟法的未來發(fā)展?；谇笆隹剂?行政行為應(yīng)采取廣義概念,即行政行為指的是行政主體作出的具有行政法意義的行為。

首先,廣義說在我國具有歷史實踐基礎(chǔ)。1989年《行政訴訟法》第2條第1款將“具體行政行為”作為界定受案范圍的主要統(tǒng)合概念,同時將并未外化的內(nèi)部行政行為及實質(zhì)性的抽象行政行為排除在受案范圍之外。從其反面觀察,我國行政行為概念應(yīng)包括抽象行政行為與具體行政行為,采取的是廣義的概念。因為只有廣義說,具體行政行為中的“具體”二字才有存在的必要。另外,經(jīng)過三十余年的長期使用,廣義說在我國已成為最被廣泛認(rèn)可的定義,在絕大多數(shù)教科書尤其是權(quán)威教科書中大多采取廣義說的立場。

其次,現(xiàn)行法采取的是廣義說的立場。《行政訴訟法》第2條第1款使用“行政行為”這一概念來對行政機(jī)關(guān)的活動進(jìn)行統(tǒng)合,在后續(xù)的受案范圍列舉中完整囊括了具體行政行為、事實行為、行政協(xié)議等行政活動。另外,該法第13條關(guān)于“受案范圍的排除”的規(guī)定中雖然使用的是“事項”,但該條第(四)項規(guī)定“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為”,結(jié)合司法實踐及學(xué)理將該條第(三)項解釋為“內(nèi)部行政行為”來看,該條規(guī)定的四類行為——國家行為,抽象行政行為,行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲、任免等行為,行政機(jī)關(guān)的裁決行為——都屬于行政行為[17],只是被排除在受案范圍之外,從這里也可以看出行政行為這一概念應(yīng)屬廣義。

最后,廣義說的立場能容納未來的發(fā)展?！缎姓V訟法》第12條第1款第(十二)項對受案范圍的兜底規(guī)定(3)《行政訴訟法》第12條第2款規(guī)定：除前款規(guī)定外,人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。,具有“面向未來”的性質(zhì),即可以根據(jù)實踐發(fā)展將未列舉的、但應(yīng)當(dāng)納入的,且未被明確排除的行政行為納入行政訴訟受案范圍。而且,任何被據(jù)此納入受案范圍的行政行為都可以被第2條第1款中的廣義行政行為所囊括,并根據(jù)具體情況將其歸入四類主要行政行為或者其他種類的行政行為進(jìn)行具體建構(gòu)。

站在廣義說的立場,行政行為指的是行政主體為規(guī)制行政關(guān)系,以行使職權(quán)的方式作出的具有行政法意義的行為,進(jìn)一步分為抽象行政行為、具體行政行為及行政協(xié)議等。為了表達(dá)上的統(tǒng)一,本文借鑒前面學(xué)者的意見,除需要與抽象行政行為相對應(yīng)的情形外,統(tǒng)一將具體行政行為稱為行政處理。

(二)內(nèi)部行為梳理及行政行為在其中的地位

內(nèi)部行政法不僅具有保障行政內(nèi)部有效運(yùn)轉(zhuǎn)的功能,“與外部行政行為合法性之間(也)存在著無法割斷的關(guān)聯(lián)性”[18]77。然而,無論是秩序的形成還是組織內(nèi)部的整合抑或分化,其中心仍是制度化的規(guī)范,即通過角色行為的規(guī)范,使得整個行政系統(tǒng)內(nèi)部形成整合,從而保障其功能的實現(xiàn)[19]48。從對行政系統(tǒng)內(nèi)部角色行為的考察出發(fā),行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行為主體包括行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)工作人員,這些主體在行政內(nèi)部行使職權(quán)或履行職務(wù)的行為均為內(nèi)部行為。但是,行政行為的作出主體只能是行政主體,即只能是具有獨立法律地位的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。因此,行政機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)工作人員的行為首先被排除在行政行為的范疇之外。

然而,這里還需要討論的是,無論是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為,還是行政機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)工作人員的內(nèi)部行為,均存在法效果“外部化”的可能。一般認(rèn)為,外部化指的是內(nèi)部行為向行政行為轉(zhuǎn)變的過程[20]102?！皟?nèi)部行為法效果外化是(內(nèi)部行為法效果僅限于內(nèi)部的)一種例外情形。通常情況是,行為形成于內(nèi)部程序,但它的法效果卻溢出了內(nèi)部行政邊界,進(jìn)入了外部行政領(lǐng)域,影響了行政相對人的權(quán)益?！盵21]59然而, 筆者認(rèn)為,這種判斷是從可訴性出發(fā)的,當(dāng)且僅當(dāng)其在可訴性領(lǐng)域進(jìn)行討論時方才成立。從行為本身的效力來看,內(nèi)部行為“外化”后,對外部行政相對人產(chǎn)生效力,但是,其內(nèi)部效力并沒有因此喪失。也就是說,內(nèi)部行為產(chǎn)生了“雙重效力”,即對內(nèi)、對外均具有法效力。在“延安宏盛建筑工程有限責(zé)任公司訴陜西省延安市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局生產(chǎn)責(zé)任事故批復(fù)案”中,延安市人民政府對子長縣人民政府作出的內(nèi)部批復(fù),在其外化后,不僅對外部行政相對人產(chǎn)生法效力,對子長縣人民政府依然具有內(nèi)部法效力,支撐其可訴的是外部法效力,但內(nèi)部法效力并不會因此喪失(4)參見山東鼎華商務(wù)酒店投資管理有限公司訴慶云縣人民政府行政批復(fù)案,山東省高級人民法院行政判決書(2020)魯行終1228號。。

在行政機(jī)關(guān)自身所作的內(nèi)部行為中,根據(jù)內(nèi)部行為是否具有獨立的法效力,可以分為職務(wù)行為和行政行為兩種類型。前者是一種日常性的行為,而后者則是具有獨立法效力的行政行為。如果我們借用外部行政中行政機(jī)關(guān)行為型式化的觀點,可以認(rèn)為,行政行為是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行為中型式化的那部分行為。在內(nèi)部行政領(lǐng)域,基于行政系統(tǒng)中的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系產(chǎn)生的命令服從關(guān)系,“上級有權(quán)對其下級行政機(jī)關(guān)和(或者)公務(wù)員發(fā)布有關(guān)機(jī)構(gòu)和活動方面的指令”,這些“指令具有法律和處理行為的屬性”[22]192。但是,這些指令如果沒有行政法意義,本質(zhì)上只是一種“職務(wù)行為”,即為了完成某項行政任務(wù)進(jìn)行的行為?？偠灾?內(nèi)部行政行為只是內(nèi)部行政中行政機(jī)關(guān)作出的屬于行政行為的那部分行為。

三、內(nèi)部行政行為的概念確立

在確立行政行為概念,并梳理清楚行政行為在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行為地位的基礎(chǔ)上,確立內(nèi)部行政行為的概念,需要首先證成其具有必要性與正當(dāng)性,然后在與外部行政行為比較的基礎(chǔ)上厘定內(nèi)部行政行為的概念構(gòu)造。

(一)內(nèi)部行政行為概念必要性與正當(dāng)性證成

從內(nèi)部行政行為概念產(chǎn)生之初,其成立本身就不斷地受到質(zhì)疑。對內(nèi)部行政行為概念的否認(rèn)主要源自對行政行為這一上位概念的認(rèn)識,如果堅持認(rèn)為行政行為必須是行政主體實施的“對外產(chǎn)生行政法律效果”的行為,那么,內(nèi)部行政行為這一概念自然無法獲得認(rèn)可。然而,將“直接的外部效力”視為行政行為(僅針對行政處理)構(gòu)成要素的觀點,已經(jīng)難以與實踐的發(fā)展相契合。若將“外部效力”作為行政行為的基本構(gòu)成,必然得出以下結(jié)論：處于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的組織和公務(wù)員,作為行政機(jī)關(guān)的組成要素,行政機(jī)關(guān)對其作出的涉及其公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的行為不是行政行為。葉必豐教授認(rèn)為“具體行政行為必須直接產(chǎn)生外部法律效果”,同時認(rèn)為“法律效果是指主體通過意志行為直接設(shè)定、變更、消滅或者確認(rèn)某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系,以及所期望取得的法律保護(hù)”[23]197-198。然而,行政機(jī)關(guān)針對公務(wù)員作出的處分,其中必然涉及公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更、消滅或確認(rèn)某種公務(wù)員權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此時存在兩種可選的路徑,一是將這些行為,或其中涉及重要權(quán)利的那部分,直接視為外部行政行為,德國法便是如此[14],但是這種處理方式取決于特別權(quán)力關(guān)系理論崩塌、憲法對基本權(quán)利的保護(hù),以及在“重要性理論”影響下將某些公務(wù)員權(quán)利視為基本權(quán)利的制度背景下,而我國完全不存在這種歷史和制度條件。因此,這條路徑在我國面臨巨大的困難,很難行得通。第二條路徑是將其視為內(nèi)部行政行為,并根據(jù)我國的制度架構(gòu)設(shè)定適當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑。從我國《憲法》的內(nèi)容、實施情況及法治本土化生成來看,起碼在短期內(nèi),后一種路徑更加符合我國的實際情況。

對內(nèi)部行政行為的第二種否認(rèn)理由同樣來自對行政行為的認(rèn)識,不過與前述對行政行為的概念認(rèn)識不同,第二種否認(rèn)理由來自對行政行為功能的認(rèn)識。這種觀點認(rèn)為,“行政行為概念是在行政訴訟制度的基礎(chǔ)上產(chǎn)生并以服務(wù)于行政訴訟為目的而存在的。因而界定行政行為的概念不僅要對其產(chǎn)生的基礎(chǔ)有深刻的把握,而且要以服務(wù)于行政訴訟為其著眼點和歸宿”[12]77。然而,這種觀點徹底混淆了行政行為的概念、類型與行政行為的可訴性之間的關(guān)系,是“司法視角中心主義”主導(dǎo)下的典型邏輯錯誤?；蛟S在德國,這種觀點具有重要意義,因為德國將所有行政行為均納入司法救濟(jì)的范圍,“一旦將某個行政活動認(rèn)定為行政行為,是否提供行政法律救濟(jì)的問題隨之解決”[24]13。然而,在我國行政救濟(jì)范圍的制度建構(gòu)需要借助于行政行為的分類,但絕不取決于行政行為的分類。在邏輯上,不能用可訴性來界定哪些行為屬于行政行為,而是先有哪些行為是行政行為,再有哪些是可訴的。

那么,內(nèi)部行政行為為什么是必要的和正當(dāng)?shù)?內(nèi)部行政(法)與外部行政(法)的區(qū)分,以及內(nèi)部行政對完成行政任務(wù)的重要影響,構(gòu)成了內(nèi)部行政行為存在的必要性基礎(chǔ)。為了確保國家意志的表達(dá)或執(zhí)行,必須建立、維持并發(fā)展一個錯綜復(fù)雜的政府組織[25]62,這一政府組織內(nèi)部秩序的建構(gòu)和維持是保障行政任務(wù)有效完成的基礎(chǔ),因為“一個內(nèi)部管理混亂、工作無章可循的機(jī)關(guān),是不可能有效地進(jìn)行面向社會的公共行政管理活動的”[26]181。對此,毛雷爾教授也曾指出,“國家作為一個整體與公民來往,但其自身是一個復(fù)雜的形體,有為數(shù)眾多的行政主體、行政機(jī)構(gòu)和公務(wù)員構(gòu)成,同樣,在被視為行政主體的內(nèi)部,行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間、行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員分別與所在的行政主體之間的關(guān)系,也必須予以規(guī)范”[22]34。內(nèi)部行政與外部行政“涉及不同的結(jié)構(gòu)”,因此需要“不同的規(guī)則”[22]35。外部行政主要調(diào)整的是“國家與公民”之間的關(guān)系,這種關(guān)系構(gòu)成外部行政法與外部行政行為的必要性基礎(chǔ);而內(nèi)部行政法主要調(diào)整作為行使國家行政權(quán)的行政系統(tǒng)的內(nèi)部管理關(guān)系,這種關(guān)系構(gòu)成內(nèi)部行政法與內(nèi)部行政行為存在的必要性基礎(chǔ)。

對于其正當(dāng)性而言,則可從理論與實定法兩種視角展開。從理論上看,內(nèi)部行政行為的正當(dāng)性是指在分權(quán)基礎(chǔ)上的行政權(quán)對于核心領(lǐng)域的自負(fù)其責(zé),即行使內(nèi)部行政行為的權(quán)力是行政權(quán)的固有權(quán)力(5)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對內(nèi)部程序性、組織性、規(guī)制性制度和機(jī)制為主要內(nèi)容的內(nèi)部規(guī)則享有固有職權(quán)的觀點,參見胡斌.論“行政制規(guī)權(quán)”的概念建構(gòu)與法理闡釋[J].政治與法律,2019(1)：89-90.。在分權(quán)的基礎(chǔ)下,無論對分權(quán)采取何種理解,每一種權(quán)力都有其自負(fù)其責(zé)的核心領(lǐng)域,“沒有任何功能主體可以侵入其他權(quán)力之核心形成范圍”[27]191,否則分權(quán)將不復(fù)存在。這種核心領(lǐng)域的自負(fù)其責(zé)是保證行政效率和實現(xiàn)國家作用的基礎(chǔ),“如果行政無法占據(jù)一定的主動性和自主性,那么行政效率和國家作用的實現(xiàn)就會大打折扣”[21]125。不過,這并不意味著內(nèi)部行政行為想要創(chuàng)造一個獨立于法律之外的領(lǐng)域,而是表明行政權(quán)在法律框架之內(nèi)作出內(nèi)部行政行為的權(quán)力。在實定法層面,內(nèi)部行政行為的正當(dāng)性同樣有著堅實的憲法與法律上的基礎(chǔ)?！吨腥A人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第89條所規(guī)定的國務(wù)院職權(quán)中,不少都屬于內(nèi)部行政行為的范疇。如第(一)項規(guī)定的,“根據(jù)憲法和法律,規(guī)定行政措施,制定行政法規(guī),發(fā)布決定和命令”,其中行政措施的絕大多數(shù)屬于“內(nèi)部法”的范疇[21]125,即制定行政措施的行為屬內(nèi)部抽象行政行為,即便是行政法規(guī)、決定和命令也可能僅適用于內(nèi)部,如國務(wù)院制定的《政府參事工作條例》;再如第(十七)項中的“依照法律規(guī)定任免、培訓(xùn)、考核和獎懲行政人員”,屬于典型的內(nèi)部行政行為?！稇椃ā返?07條也明確規(guī)定,“縣級以上地方各級人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限……發(fā)布決定和命令,任免、培訓(xùn)、考核和獎懲行政工作人員”,其中的決定和命令可能屬于內(nèi)部行政行為,而任免、培訓(xùn)、考核和獎懲行政工作人員則全然屬于內(nèi)部行政行為。類似的規(guī)范基礎(chǔ)在《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方人大和政府組織法》)及《中華人民共和國公務(wù)員法》(以下簡稱《公務(wù)員法》)中也有明確的體現(xiàn)。這些憲法和法律層面的規(guī)范,為內(nèi)部行政行為提供了堅實的實定法上的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(二)內(nèi)部行政行為的概念厘定

任何法律概念都是有諸多必不可少的要素構(gòu)成的,這些要素之間相互聯(lián)系構(gòu)成一個法律概念。對內(nèi)部行政行為概念的認(rèn)識,可以以行政行為概念為基礎(chǔ),從與外部行政行為相比較的視角來進(jìn)行認(rèn)識。前述對行政行為的定義可以拆解為行為主體要素、行政職權(quán)要素及行政法意義三個部分,這三個部分是內(nèi)、外行政行為所共有的,所需要考察的是內(nèi)、外部行政行為在其間的區(qū)別。

在行為主體層面,主流觀點認(rèn)為,“內(nèi)部行政行為的主體只能是行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)構(gòu),行為對象人只能是公務(wù)員或另一行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)構(gòu)及其他行政主體”[8]123-124。然而,這種觀點無法適應(yīng)我國的實踐需要與社會發(fā)展,而且忽視了在內(nèi)部行政中廣泛存在的抽象行政行為。我們以內(nèi)部具體行政行為中的公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系為例,雖然公立高校針對學(xué)生進(jìn)行的管理在法律性質(zhì)上存在諸多爭議(6)我國學(xué)者提出了行政法律關(guān)系二分說、階段法律關(guān)系說、混合關(guān)系說、行政契約說等一系列新型學(xué)說,也有研究者主張以修正的特別權(quán)力關(guān)系理論解釋高校與學(xué)生的法律關(guān)系。具體參見王旭.變革中的高校與學(xué)生法律關(guān)系研究[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報,2017(4)：150-151.,但無論如何應(yīng)明確公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系性質(zhì),不可否認(rèn),公立高校都可能會對學(xué)生作出行政行為,典型如開除學(xué)籍的行為。過去理論與實務(wù)常因可訴性的需要將其認(rèn)定為(外部)行政行為,但是這種認(rèn)定只是一種權(quán)宜之計,因為這種行為并非針對高校外部一般社會公眾作出的,而是針對高校內(nèi)部具有特殊身份的學(xué)生作出的。任何(外部)行政行為均不需要對這種特殊管理關(guān)系和身份作出要求。正如有學(xué)者指出的,“開除學(xué)籍處分作為限制和影響學(xué)生受教育權(quán)這一基本權(quán)利的重大事項,足以成為納入行政訴訟受案范圍的理由,不必為了論證開除學(xué)籍處分的可訴性而牽強(qiáng)地將其定性為(外部)行政行為”[28]31。因此,無論是行政機(jī)關(guān),還是法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織,均可作為內(nèi)部行政行為的作出主體。

行政職權(quán)要素在行政行為概念中的功能主要是用來將行政行為與行政機(jī)關(guān)的私法行為進(jìn)行區(qū)別,因此在區(qū)別內(nèi)、外部行政行為問題上無甚助益。在行政法意義層面,這一要素同樣主要是為了對行政機(jī)關(guān)的行政行為與其私法行為進(jìn)行區(qū)分,然而,這種觀點是在外部行政法為主導(dǎo)乃至完全忽視內(nèi)部行政法的情況下得出的。如果將這一問題置于內(nèi)、外部行政法的比較中進(jìn)行考察,可以發(fā)現(xiàn)行政法意義是內(nèi)部行政法與外部行政法的根本區(qū)別之所在,進(jìn)而構(gòu)成內(nèi)部行政行為與外部行政行為之根本區(qū)別所在。因此,這里需要回溯至內(nèi)、外行政法之區(qū)分。

對此,章劍生教授新近的研究值得參考。章劍生教授認(rèn)為,內(nèi)部行政法,就是控制行政機(jī)關(guān)對內(nèi)行使權(quán)力的法規(guī)范總稱。在法的功能這一點上,它與外部行政法是一樣的。內(nèi)部行政法至少有如下三個特征：(1)沒有行政相對人參與行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為;(2)行政機(jī)關(guān)制定的內(nèi)部規(guī)則沒有涉及行政相對人的權(quán)利和義務(wù);(3)行政機(jī)關(guān)作出的內(nèi)部行為對行政相對人不產(chǎn)生法效力[18]71-72。不過,這里需要說明的是,章劍生教授的觀點中所使用的行政相對人這一概念,必須被限定為外部行政相對人。在作出限定之后,內(nèi)部行政法與外部行政法的根本區(qū)別在于,內(nèi)部行政法不對行政系統(tǒng)以外的人產(chǎn)生法效力,無論是制定內(nèi)部規(guī)則還是作出內(nèi)部行為,都不對外產(chǎn)生效力,只具有內(nèi)部法效力?；氐絻?nèi)部行政行為,由于內(nèi)部行政法這種內(nèi)部法效力的限定,其與外部行政行為的根本區(qū)別便在于,內(nèi)部行政行為只具有內(nèi)部法效力,而外部行政行為則具有外部法效力。因此,可以將內(nèi)部行政行為定義為,行政主體行使行政職權(quán)作出的只具有內(nèi)部行政法效力的行政行為。

然而,僅此依然不夠,必須對何謂“內(nèi)部法效力”作出進(jìn)一步的解釋,而這也恰恰是此前的研究中所根本欠缺的。內(nèi)部行政行為的內(nèi)部法效力中,法效力即產(chǎn)生法律意義上的拘束力,這一點無須過多解釋。關(guān)鍵在于對“內(nèi)部性”的理解。在現(xiàn)代社會,行政系統(tǒng)基本上采取的是韋伯意義上的官僚制,就算不是“純粹的”,在主要特征上也是符合的。在韋伯看來,現(xiàn)代官僚制的主要特征之一便是,“存在著管制管轄權(quán)限的原則,該權(quán)限一般是由規(guī)則,即由法律或行政規(guī)章決定的”[29]1095。雖然現(xiàn)代官僚制的特征不限于此[29],但這一特征是幫助我們理解內(nèi)部行政行為法效力之內(nèi)部性的關(guān)鍵鑰匙?？梢哉f,內(nèi)部行政行為法效力之“內(nèi)部性”根本上是“管轄權(quán)”的直接結(jié)果,這種管轄權(quán)主要是組織法意義上的,同時也包括行為法意義上的,即因為有管轄權(quán),所以在管轄權(quán)內(nèi)形成一種內(nèi)部性。因而,并不是所有存在于行政系統(tǒng)內(nèi)部的行為或關(guān)系都具有這種法效力的內(nèi)部性。如兩個省人民政府之間的關(guān)系,雖然在整個國家行政系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)生,但是相互之間不存在任何管轄權(quán)限,其行為特征上不會表現(xiàn)出具有管轄權(quán)所具有的內(nèi)部性。因此,內(nèi)部行政行為法效力的內(nèi)部性,可以理解為行為主體在其(基于組織法或行為法所具有的)管轄權(quán)范圍內(nèi),其行為僅對管轄權(quán)內(nèi)的組織或行政工作人員產(chǎn)生拘束力,或者僅能針對他們作出。

四、內(nèi)部行政行為的體系構(gòu)成

從邏輯上,內(nèi)部行政行為作為行政行為的次級類型,在其具體類型上與行政行為沒有區(qū)別,即內(nèi)部行政行為包括抽象行政行為、具體行政行為及行政協(xié)議等類型。將內(nèi)部行政行為區(qū)分為抽象行政行為與具體行政行為在域外也普遍存在。如法國行政法中,內(nèi)部行政措施的“適用范圍有的是普遍性的,例如通令和指示,有的是個別性的,例如長官對某一公務(wù)員所發(fā)出的命令和對某一公務(wù)員所作出的處分”[30]138。在葡萄牙行政法中,同樣“將行政機(jī)關(guān)之公法行為分為內(nèi)部行政及外部行為,既適用于具體行為,亦適用于規(guī)范行為”[31]149。不過需要指出的是,后文的研究將表明,與外部行政行為的類型不同的是,由于內(nèi)部行政行為所特有的“內(nèi)部性”,內(nèi)部行政協(xié)議是無法成立的。

(一)內(nèi)部抽象行政行為的結(jié)果體現(xiàn)為任何位階的內(nèi)部行政規(guī)定

對內(nèi)部行政行為的類型認(rèn)知的科學(xué)性,必須從我國實踐中尋求驗證。內(nèi)部抽象行政行為其實普遍存在于我國行政實踐中。我國所有層級的行政機(jī)關(guān),均會作出只具有內(nèi)部法效力的抽象行政行為,即制定只適用于行政內(nèi)部的行政規(guī)范,這些規(guī)范甚至包括國務(wù)院的行政法規(guī)。

根據(jù)所制定的規(guī)范在形式上的性質(zhì)表現(xiàn),主要有三種形態(tài)。其一,國務(wù)院制定的行政法規(guī),如《政府參事工作條例》這種形態(tài)的內(nèi)部行政規(guī)定數(shù)量較少。其二,行政規(guī)章,如公安部制定的《公安機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)定》、財政部制定的《財政部門內(nèi)部監(jiān)督檢查辦法》等(7)與此類似的內(nèi)部行政規(guī)章還有《財政部門內(nèi)部監(jiān)督檢查辦法》(2010年)(中華人民共和國財政部令(第58號))、《教育系統(tǒng)內(nèi)部審計工作規(guī)定》(2020年)(中華人民共和國教育部令(第47號))、《衛(wèi)生計生系統(tǒng)內(nèi)部審計工作規(guī)定》(2017年)(中華人民共和國國家衛(wèi)生和計劃生育委員會令(第16號))等等。。其三,行政規(guī)范性文件,這種規(guī)范數(shù)量最多,可以進(jìn)一步分為三種情形：(1)涉及外部行政事項的,但僅在內(nèi)部具有直接的規(guī)范性效力的規(guī)范性文件,如2004年國務(wù)院印發(fā)的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》(國發(fā)〔2004〕10號)、廣州市人力資源和社會保障局制定的《廣州市人力資源和社會保障局規(guī)范行政許可自由裁量權(quán)規(guī)定》(穗人社發(fā)〔2014〕58號)等;(2)針對行政機(jī)關(guān)內(nèi)部運(yùn)轉(zhuǎn)的規(guī)范性文件,如《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)〈國務(wù)院工作規(guī)則〉的通知》(國發(fā)〔2018〕21號)、《云南省人民政府關(guān)于印發(fā)云南省人民政府工作規(guī)則的通知》(云政發(fā)〔2018〕72號)等;(3)針對內(nèi)部人財物管理的規(guī)范性文件,如青島市農(nóng)業(yè)委員會制定的《機(jī)關(guān)公務(wù)車輛及駕駛員管理辦法》(青農(nóng)委〔2014〕69號)(8)這些規(guī)范性文件在我國可以說是海量存在,幾乎所有針對行政機(jī)關(guān)內(nèi)部運(yùn)作、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部人財物管理以及裁量基準(zhǔn)的規(guī)范性文件均屬此類。如《昆明市人民政府關(guān)于印發(fā)昆明市人民政府工作規(guī)則的通知》(昆政發(fā)〔2015〕48號)、上海市公安局制定的《上海公安派出所日常運(yùn)作規(guī)范(試行)》(滬公通字〔2020〕59號)、《福建省水利廳關(guān)于印發(fā)〈福建省水行政處罰裁量基準(zhǔn)〉的通知》(閩水〔2021〕14號)等等。。前述行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件,均僅具有內(nèi)部效力,其總體數(shù)量甚至不低于適用于外部的行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件。因此,在內(nèi)部行政中,抽象行政行為,即制定內(nèi)部行政規(guī)章或規(guī)范性文件的行為大量存在,且深刻影響著整個行政系統(tǒng)的運(yùn)轉(zhuǎn)并進(jìn)而影響外部行政的合法性和效率。

由于前述抽象行政行為所產(chǎn)生的規(guī)范多種多樣,為表達(dá)上的統(tǒng)一,本文將其統(tǒng)稱為內(nèi)部行政規(guī)定。我國《行政復(fù)議法》第7條第1款明確將國務(wù)院部門、縣級以上地方人民政府及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制定的規(guī)范性文件稱為“規(guī)定”,并在第2款中將“規(guī)章”排除在可以審查的范圍之外。這里存在兩種解釋可能：其一,行政規(guī)章是規(guī)定之外的規(guī)范,第2 款的功能在于提示;其二,行政規(guī)章是規(guī)定范圍之內(nèi)的規(guī)范,第2款的功能在于排除。筆者認(rèn)為,第二種解釋更具合理性,因為如果規(guī)章不屬于第1款的規(guī)定,可以刪除第2款。從這個角度來看,這些被排除的“規(guī)章”同樣屬于“規(guī)定”的范疇(9)此前已有學(xué)者主張使用“行政規(guī)則”這一概念來統(tǒng)合行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范,包括行政立法以及其他規(guī)范性文件。筆者贊同這種統(tǒng)合,但主張基于實定法的規(guī)定使用“行政規(guī)定”這一概念。參見葉必豐,周佑勇.行政規(guī)范研究[M].北京：法律出版社,2002：27;胡斌.論“行政制規(guī)權(quán)”的概念建構(gòu)與法理闡釋[J].政治與法律,2019(1)：85.,二者之間的區(qū)別在于是否可以審查。因此,適用“行政規(guī)定”這一概念在我國更具實定法基礎(chǔ)。

另外,判斷一部規(guī)章或規(guī)范性文件是否屬于內(nèi)部行政規(guī)定,唯一的標(biāo)準(zhǔn)便是其效力是否僅限于行政組織內(nèi)部。過去有觀點認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)以是否對外部公民發(fā)生法律效力作為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn),將行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范分為法律規(guī)范和行政規(guī)則,后者“不屬于法規(guī)范”[32]。但這與我國(大陸)實踐中的形式判斷標(biāo)準(zhǔn)相違背,因為很多從形式上看屬于法律規(guī)范的行政規(guī)章也僅具有內(nèi)部效力,如前文提到的《公安機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)定》形式上屬于法規(guī)范,但卻不對外部公民發(fā)生法律效力,這種差異主要是由于不同國家和地區(qū)立法體制的不同造成的。

(二)內(nèi)部行政處理包括針對組織與內(nèi)部人員作出的授益性與負(fù)擔(dān)性行為

與抽象行政行為過去不被重視相比,具體行政行為則因其可訴性問題受到普遍關(guān)注。不過,過去的研究存在認(rèn)識上的局限,即內(nèi)部行政行為僅限于行政機(jī)關(guān)針對公務(wù)員作出的負(fù)擔(dān)性行政行為。這種認(rèn)識存在三個尚待展開的盲點：一是針對公務(wù)員作出的授益性行政行為;二是法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織所作的內(nèi)部行政處理;三是行政機(jī)關(guān)針對其所管轄的行政機(jī)關(guān)作出的內(nèi)部行政處理。

首先,針對公務(wù)員的授益性行政行為在我國有著充分的規(guī)范基礎(chǔ)且實踐中大量存在?！豆珓?wù)員法》第八章“獎勵”以專章的形式對公務(wù)員的行政獎勵作出基本規(guī)定。一些部門還制定適用于該部門系統(tǒng)的行政獎勵規(guī)定,如公安部與人力資源和社會保障部專門制定了《公安機(jī)關(guān)人民警察獎勵條令》(2015)以規(guī)范對公安機(jī)關(guān)人民警察的獎勵行為。

其次,法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織作出的內(nèi)部行政處理,除前面提到的高等學(xué)校對學(xué)生作出的行為,還包括如律師協(xié)會針對其會員作出的不予準(zhǔn)許執(zhí)業(yè)許可、懲戒等公共組織作出的行為。2017年上海行政審判十大典型案例之一的“王某某訴上海市律師協(xié)會不予準(zhǔn)許執(zhí)業(yè)許可決定案”中,法院確認(rèn),律師協(xié)會作為法律法規(guī)授權(quán)的自治性組織在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的管理行為,根據(jù)新行政訴訟法及其司法解釋應(yīng)確認(rèn)其行政訴訟的被告主體資格(10)參見王培雋訴上海市律師協(xié)會不予準(zhǔn)許執(zhí)業(yè)許可決定案,上海市第三中級人民法院行政判決書(2017)滬03行終48號。。

最后,行政機(jī)關(guān)還會針對其管轄范圍內(nèi)的其他行政機(jī)關(guān)作出內(nèi)部行政處理,主要形態(tài)表現(xiàn)為警告和通報批評。在大多數(shù)行政法規(guī)或規(guī)章的“法律責(zé)任”部分,均會專門規(guī)定行政機(jī)關(guān)的法律責(zé)任(11)參見《中華人民共和國動物防疫法》第十一章、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六章、《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第六章等等。?！吨腥A人民共和國動物防疫法》第88條規(guī)定：“縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門及其工作人員違反本法規(guī)定,有下列行為之一的,由本級人民政府責(zé)令改正,通報批評?！?/p>

(三)“內(nèi)部行政協(xié)議”因簽約主體之間欠缺“內(nèi)部性關(guān)系”而無法成立

此前的研究中,不少學(xué)者將不具有隸屬性的行政機(jī)關(guān)之間簽訂的協(xié)議稱為內(nèi)部行政協(xié)議。代表性的觀點如關(guān)保英教授認(rèn)為,內(nèi)部行政合同是“行政主體在實現(xiàn)行政權(quán)、履行行政管理職能的過程中與其他行政主體通過雙方的意志表達(dá), 達(dá)成合意后所結(jié)成的一種關(guān)系形式”[33]24。黃學(xué)賢與廖振權(quán)進(jìn)一步認(rèn)為,內(nèi)部“行政協(xié)議的協(xié)議方都是行政主體,行政協(xié)議的內(nèi)容都是行政主體內(nèi)部自己的行政事務(wù),并且行政協(xié)議產(chǎn)生的法律關(guān)系僅僅是行政主體之間的法律關(guān)系,屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的法律關(guān)系,由此可見行政協(xié)議是內(nèi)部行政行為”,同時,其“行為性質(zhì)本質(zhì)上是一種對等性公法契約”(12)兩位學(xué)者根據(jù)行政法律關(guān)系的不同,將行政行為分為內(nèi)部行政行為和外部行政行為,認(rèn)為內(nèi)部行政行為只存在于行政主體之間或者行政主體與其內(nèi)部工作人員之間,它是行政主體對其內(nèi)部事務(wù)實施管理所作的行政行為。。最具有共識性的行政機(jī)關(guān)之間的合同是行政事務(wù)協(xié)議與區(qū)域合作協(xié)議。行政事務(wù)協(xié)議是針對某項行政事務(wù)而達(dá)成的協(xié)議,主要包括行政事務(wù)管轄協(xié)議與行政執(zhí)法協(xié)作協(xié)議;區(qū)域合作協(xié)議是指不同區(qū)域的行政主體之間為了實現(xiàn)共同的行政目的或者協(xié)調(diào)各方區(qū)域發(fā)展的需要,且基于各自利益的考慮相互之間進(jìn)行合作而達(dá)成的協(xié)議[34]。此前的研究將行政機(jī)關(guān)之間的協(xié)議認(rèn)定為內(nèi)部行政協(xié)議的理由,似乎僅限于協(xié)議雙方均為行政機(jī)關(guān)及所針對的事務(wù)是行政主體內(nèi)部自己的行政事務(wù)[33-34]。

然而,僅僅這兩點理由是完全站不住腳的。首先,協(xié)議雙方都是行政機(jī)關(guān)絕不意味著這種行為的內(nèi)部性。正如在前面談到內(nèi)部行政行為法效力的內(nèi)部性時所指出,內(nèi)部行政行為的內(nèi)部性建立在管轄權(quán)的基礎(chǔ)之上,如果主體雙方相互之間不具有任何管轄權(quán),作為具有“對等性”的行政機(jī)關(guān)之間的協(xié)議與行政機(jī)關(guān)和公民之間的協(xié)議在內(nèi)部性與外部性問題上并沒有任何本質(zhì)上的區(qū)別。其次,行政機(jī)關(guān)之間的協(xié)議所針對的事務(wù)并不一定都是行政主體內(nèi)部自己的事務(wù)。如教育部與各省級人民政府在教育領(lǐng)域簽訂的協(xié)議及絕大部分區(qū)域合作協(xié)議,其協(xié)議所針對的事務(wù)均非行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部事務(wù)。

退一步來說,即便行政機(jī)關(guān)簽訂的協(xié)議所針對的事務(wù)為行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部事務(wù),如以協(xié)議的方式建立聯(lián)席會議制度,也不意味著這種協(xié)議具有內(nèi)部性,因為內(nèi)部性定然建立在“內(nèi)外有別”“內(nèi)外分殊”的基礎(chǔ)之上。一類內(nèi)部行政行為之成立,必然建立在其與相對應(yīng)的外部行政行為之間的“內(nèi)外分殊”之上,如果一類內(nèi)部行政行為與對應(yīng)的外部行政行為之間并沒有建立起一種“內(nèi)外有別”的理念和制度,那么二者之間可能就只是一類行為的不同表現(xiàn)形態(tài)而已。前面在談到內(nèi)部行政行為法效力內(nèi)部性時已經(jīng)說明,實質(zhì)意義上的內(nèi)部性建立在管轄權(quán)的基礎(chǔ)之上。管轄權(quán)意味著從屬性,即行為主體對行為對象具有管轄權(quán),則行為對象在組織內(nèi)部對行為主體具有從屬性。而行政機(jī)關(guān)之間的協(xié)議具有對等性,簽約雙方是獨立自主的人格主體,這種獨立自主與內(nèi)部行政行為的內(nèi)部性及其中隱含的從屬性相沖突。

最具有內(nèi)部性表現(xiàn)的當(dāng)屬那些能夠?qū)灱s主體管轄范圍內(nèi)的其他行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生間接拘束力的行政協(xié)議。有學(xué)者認(rèn)為,內(nèi)部行政協(xié)議也對第三方——非簽訂主體管轄下的行政機(jī)關(guān)——產(chǎn)生間接的效力[34]24。但是,即便是這些數(shù)量較少的對簽約主體管轄范圍內(nèi)的其他行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生效力的區(qū)域行政協(xié)議,也不具有內(nèi)部性。因為這種拘束力必須通過“組織法機(jī)制才能產(chǎn)生”[35]6,這種組織法機(jī)制本身具有內(nèi)部性,但那是簽約主體后續(xù)實施行為的內(nèi)部性,而不是區(qū)域行政協(xié)議自身的內(nèi)部性。

行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間的協(xié)議是否屬于內(nèi)部行政協(xié)議?我國《公務(wù)員法》明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與聘任制公務(wù)員簽訂書面合同(13)參見《中華人民共和國公務(wù)員法》第102條。。如果從內(nèi)部行政協(xié)議的內(nèi)部法效力來看,聘任合同的核心意義便在于使不具備公務(wù)員身份的公民因該合同的簽訂從而具備公務(wù)員身份。公民在簽訂協(xié)議之時并不具有公務(wù)員身份,因此無法稱其為“內(nèi)部”。因此,行政機(jī)關(guān)與公民簽訂的聘任合同,應(yīng)當(dāng)屬于外部行政協(xié)議而非內(nèi)部行政協(xié)議。進(jìn)一步來看,當(dāng)公民具備公務(wù)員身份之后,行政機(jī)關(guān)基于對公務(wù)員的管理權(quán),無需再與其以簽訂協(xié)議的方式完成行政任務(wù)。

總之,由于內(nèi)部行政行為的內(nèi)部性源自行政主體的管轄權(quán),而管轄權(quán)中隱含著程度不同的從屬性,因此,行政機(jī)關(guān)之間簽訂的行政協(xié)議因管轄權(quán)欠缺而不具內(nèi)部性,內(nèi)部行政協(xié)議無法成立。極少數(shù)法律法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)之間的協(xié)議和現(xiàn)實中大量存在區(qū)域合作協(xié)議,也不具有內(nèi)部性,甚至一些協(xié)議根本不是行政性質(zhì)的協(xié)議。

五、結(jié)語

行政法曾一度被認(rèn)為是只包括行政與私人之間的關(guān)系的法,不過隨著對內(nèi)部行政法的發(fā)掘,內(nèi)部行政法逐漸變成與外部行政法相對的行政法構(gòu)成部分。然而,對于內(nèi)部行政法的研究在域外和我國都顯得太過薄弱。內(nèi)部行政行為的各個構(gòu)成部分,在此前都有著長期的理論和實踐積累,但是很多理論未能對實踐作出全面和充分的解釋,僅是長期抓住某一個點在理論上做移植式的拼湊。正如狄驥曾說：“理論只能是對我們所掌握的事實的抽象性綜合。如果某種理論已經(jīng)無法容納它所面對的事實,我們就應(yīng)該放棄它,并且去尋找一種更加全面和充分的理論?！盵36]118內(nèi)部行政行為作為行政法的基本范疇,作為內(nèi)部行政法的基石性范疇,需要基于我國實踐作出符合我國制度框架和法律文化的解釋,以使這一從中國本土生長起來的概念能夠具有更好的理論解釋力和建構(gòu)力。