黃 帆

(西南政法大學 法學院,重慶 401120)

一、引言

釋明是民事訴訟法的“大憲章”[1],對貫徹當事人武器平等原則,防止突然襲擊,提升民眾接受判決的意愿,實現(xiàn)紛爭一次性解決具有重要意義。2001年《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》(以下簡稱舊《證據(jù)規(guī)定》)第35條以“應(yīng)當告知變更訴訟請求”確立了法院負有釋明義務(wù)。囿于義務(wù)的屬性,舊《證據(jù)規(guī)定》第35條總體上應(yīng)作為評價規(guī)范,即未履行釋明義務(wù),將構(gòu)成訴訟違法行為。但《民事訴訟法》并無明確的規(guī)范基礎(chǔ)可循(1)可能的評價事由包括現(xiàn)行《民事訴訟法》第177條第1款第4項(嚴重違反法定程序)、第207條第6項(適用法律錯誤)、第207條第7項(應(yīng)回避而未回避)、第207條第9項(違法剝奪辯論權(quán)利)、第207條第11項(判非/超所請)。,這也導致了部分法官對“告知”與否產(chǎn)生截然相反的態(tài)度[2]。從最初將第35條視為法官運用實質(zhì)訴訟指揮權(quán)促成紛爭一次性解決的規(guī)范條款,到各地司法實踐在對其理解與適用上存在較大分歧,映射出我國法律觀點釋明在學界與實務(wù)界并未形成有效共識。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)第36條以“合同無效時的釋明問題”作為標題,強調(diào)此類案件中應(yīng)盡可能實現(xiàn)“一次性解決糾紛”,該條文相較于舊《證據(jù)規(guī)定》第35條更加注重所謂的“穿透式審判”,即盡可能擴容訴訟審理對象以審結(jié)案件。不過,“穿透式審判”仍不能越過辯論主義與處分主義所劃定的紅線,否則當事人的程序權(quán)利與實體權(quán)利將有不當貶損的風險。

此后,2019年《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》(以下簡稱新《證據(jù)規(guī)定》)第53條在規(guī)范上不再明確要求法院負有釋明變更訴訟請求的義務(wù),而是在將法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力作為法律爭點進行審理后,交由當事人自行選擇是否變更訴訟請求[3]499-500,進而“實現(xiàn)保障當事人合法權(quán)益、最大限度節(jié)約司法資源以及促進人民法院依法審判的有機結(jié)合”[3]502。新《證據(jù)規(guī)定》第53條為處理請求權(quán)競合、不能兩立之訴訟請求(基于合同有效和基于合同無效時的訴訟請求)提供了初步的解決思路,但仍需對其具體適用要件及相關(guān)配套制度進行規(guī)范解讀。否則,極有可能使該條預期目標落空而無法統(tǒng)一司法裁判,甚至進一步加劇分歧。

二、新《證據(jù)規(guī)定》第53條引發(fā)的司法混亂及其成因

新《證據(jù)規(guī)定》以降,司法實踐并未形成共識,尤其是第53條在規(guī)范層面明確了當事人與法院就法律觀點產(chǎn)生分歧時,法院毋庸向當事人釋明變更訴訟請求。申言之,法律觀點釋明義務(wù)至少在規(guī)范的文義上難以導出。但司法是存有慣性的,盡管規(guī)范層面不將法律觀點釋明義務(wù)化,不少裁判文書還是支持有釋明義務(wù)存在(2)當然大部分判決書顯示無論是否進行釋明,均是已將法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力作為焦點問題審理。,或以裁定駁回起訴的訴權(quán)釋明為樣態(tài),或以駁回訴訟請求的實體判決為樣態(tài)(3)不論是裁定駁回起訴還是駁回訴訟請求,前提均為當事人不響應(yīng)法院的釋明。。相反,不乏有裁判文書明確表示自新《證據(jù)規(guī)定》施行后,法院不再負有釋明義務(wù),僅需將相關(guān)問題作為焦點問題審理即可。囿于此類裁判文書未對釋明義務(wù)存否表態(tài),本文依然將該類裁判文書歸入否定的立場中。

(一)司法現(xiàn)狀之概覽

1.支持法律觀點釋眀的立場

案例1：某實業(yè)公司認為《船舶勞務(wù)施工合同》系有效合同,基于此訴求解除該合同,并要求程某春向其返還調(diào)船費。程某春則反訴要求確認前述合同無效,并要求本訴原告某實業(yè)公司返還抽工費、利息、拖船費等費用。一審法院將涉案合同效力作為焦點問題審理后,認為涉案合同系有效合同,并根據(jù)新《證據(jù)規(guī)定》第53條向程某春釋明變更訴訟請求,并且程某春也響應(yīng)了法院的釋明。經(jīng)釋明后,訴、答、審三方對于合同效力均已形成一致意見,并圍繞合同解除后的若干費用展開審理(4)參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2021)桂民終第867號民事判決書。。

案例2：楊某野在原審法院釋明案涉法律關(guān)系為承攬加工合同后,拒絕將雇傭法律關(guān)系變更為承攬加工法律關(guān)系,進而未變更訴訟請求,后原審法院以其認知作出實體判決。再審審查法院與原審法院立場相同,認為應(yīng)在變更訴訟請求后再對有關(guān)賠償責任進行處理,在未變更訴訟請求時,未予處理有關(guān)賠償責任于法有據(jù)(5)參見山東省高級人民法院(2021)魯民申第5525號民事裁定書。。

案例3：一、二審法院均認為某鑫公司與王某啟、徐某貴之間成立有效的抵押擔保法律關(guān)系。但再審審查法院認為,一、二審法院所認定的基礎(chǔ)事實均是有抵押擔保存在,而并不意味著成立連帶抵押。某鑫公司所表達的訴訟請求是要求王某啟、徐某貴在擔保范圍內(nèi)對本案債務(wù)承擔連帶責任。一、二審法院在只認定成立抵押擔保的基礎(chǔ)上判決王某啟、徐某貴承擔連帶責任屬于法律適用錯誤。再審審查法院亦認為,當事人對法律關(guān)系的認知與法院產(chǎn)生不一致時,“新、舊司法解釋均強調(diào)了對當事人訴訟權(quán)利的保障和人民法院對當事人訴訟能力不足的救濟?！出喂緦φ埱髾?quán)行使方式的選擇將直接影響其實體權(quán)利,……原審法院在未向某鑫公司釋明或?qū)⑸鲜龇蛇m用問題作為爭議焦點進行審理的情況下,徑行判決,有違程序”(6)參見湖北省高級人民法院(2020)鄂民再第171號民事裁定書。。

案例4：一審法院在庭審中根據(jù)查明的事實,向于某東(一審原告、二審被上訴人、再審被申請人)釋明是否將追償權(quán)糾紛變更為保證合同糾紛,于某東遂變更其權(quán)利主張。而某旗公司(一審被告、二審上訴人、再審申請人)認為一審法院不得依職權(quán)主動變更釋明案由及訴訟請求,并表示一審法院變更案由后,并未重新指定舉證期限,屬程序違法。再審審查法院支持了原審法院的立場,并明確“新《證據(jù)規(guī)定》第53條規(guī)定的是人民法院‘可以’根據(jù)案件的具體情況重新指定舉證期限,而非必須重新指定”(7)參見陜西省高級人民法院(2021)陜民申第2819號民事裁定書。。

案例1屬于較理想的一種狀態(tài),即當事人經(jīng)法院釋明后變更其訴訟請求,從而審理相關(guān)實體問題,該處理模式表征為法律爭點審理→法院釋明→當事人響應(yīng)釋明(即變更訴訟請求),既給予了當事人充分的程序保障,亦完全尊重了當事人的處分權(quán)。不過案例1釋明變更訴訟請求的做法似乎在文義上與新《證據(jù)規(guī)定》第53條所要求的“當事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請求”不符,結(jié)合下文分析,法院宜向當事人釋明其認為的可能的法律觀點,而非直接釋明變更訴訟請求。案例2與案例1在最后一步剛好相反,其路徑為法律爭點審理→法院釋明→當事人不響應(yīng)釋明(即不變更訴訟請求),此時法院以其認知徑行作出判決將引發(fā)以下問題,即當事人可否再以其他請求權(quán)基礎(chǔ)或法律關(guān)系再行起訴(在本案中,原告以承攬加工法律關(guān)系再次起訴)。從再審審查法院的表述來看,雖然原審法院作出了實體判決,但在未變更訴訟請求的情況下,其認為原審未予處理于法有據(jù),這其實暗含當事人可以相同的事實再行起訴的立場。但是,原審法院是以判決駁回訴訟請求的形式結(jié)案,基于生效判決的實質(zhì)既判力,當事人自不得再次對同一事件起訴,而從原審法院和再審審查法院的表述來看,均暗含當事人就另一法律關(guān)系有再次起訴的權(quán)利之立場。能對此作出合理解釋的,毋寧是兩級法院在訴訟標的識別標準上選取了舊實體法說,即不同法律關(guān)系對應(yīng)不同訴訟標的,也就不違反實質(zhì)既判力,進而也不構(gòu)成“一事再理”。關(guān)于此點,最高人民法院也表明了其立場,“經(jīng)一審法院向南京某公司釋明,其仍然堅持以買賣合同進行主張,不變更訴訟請求……南京某公司可就真實法律關(guān)系所對應(yīng)的權(quán)利另行主張,本案不予理涉”(8)參見最高人民法院(2020)最高法民終第756號民事判決書。。“某隆公司可就其與中某信公司之間形成的真實法律關(guān)系,另行主張權(quán)利”(9)參見最高人民法院(2020)最高法民終第1210號民事判決書。,即所謂的裁定駁回起訴,進行訴權(quán)釋明(10)持相同立場的還有遼寧省高級人民法院(2021)遼民申第3038號民事裁定書、青海省高級人民法院(2020)青民申第260號民事判決書、甘肅省高級人民法院(2021)甘民終第142號民事判決書。。案例3則凸顯了辯論主義與法律觀點釋明的制衡關(guān)系,即從當事人主張的(要件或主要)事實中并不能該當于連帶抵押的法律關(guān)系,僅能該當于抵押法律關(guān)系(11)此處被主張的(要件或主要)事實并非限于原告或被告一方當事人,根據(jù)主張共通原則,不負主張責任的當事人主張的事實也可以作為判決的基礎(chǔ)。高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》,林劍鋒譯,法律出版社2004年,第332頁;伊藤真：《民事訴訟法》(第4版補訂版),曹云吉譯,北京大學出版社2019年版,第209頁。。要之,徑行以連帶抵押法律關(guān)系作為訴訟標的之前提將有違辯論主義。案例4則涉及如何理解訴訟請求的變化與舉證期限的關(guān)系的問題,同時亦與辯論主義、程序保障等基本問題相關(guān)聯(lián),關(guān)于舉證期限是否需要重新指定的問題將在下文第四部分予以展開。

2.否定法律觀點釋明的立場

案例5：趙某明、丁某惠(一審被告、二審上訴人、再審申請人)稱其在原審中因?qū)Ψ衫斫獠粶蚀_而將可撤銷合同主張為合同無效,并認為原審法院未根據(jù)新《證據(jù)規(guī)定》第53條行使釋明權(quán)構(gòu)成程序違法。再審審查法院則認為新《證據(jù)規(guī)定》第53條并未規(guī)定法院負有釋明義務(wù),故未行使釋明權(quán),程序違法的主張不能成立(12)參見陜西省高級人民法院(2021)陜民申第2201號民事裁定書;另可參見江西省高級人民法院(2020)贛民終第278號民事判決書、四川省高級人民法院(2021)川民申第1619號民事裁定書、山東省高級人民法院(2021)魯民終第440號民事判決書。。

案例6：曲某剛認為案涉法律關(guān)系為雇傭關(guān)系,而原審法院及再審審查法院均認為案涉法律關(guān)系為承攬關(guān)系,并據(jù)此駁回曲某剛的訴訟請求及再審申請。曲某剛明確表示即使成立承攬關(guān)系,也應(yīng)由某清商行承擔相應(yīng)的賠償責任。再審審查法院認為,原審法院已經(jīng)將法律關(guān)系性質(zhì)作為焦點問題審理,無需釋明,并且本案不屬于請求權(quán)競合而由當事人選擇行使的情形,故不支持曲某剛的請求(13)參見遼寧省高級人民法院(2021)遼民申第6796號民事裁定書。。

案例7：在“郭某、某省送變電工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛”中,一審法院未將送變電公司(一審被告、上訴人)對郭某(一審原告、上訴人)主張的有關(guān)款項是否構(gòu)成不當?shù)美鳛榻裹c問題審理,僅在庭后詢問郭某是否將建設(shè)工程施工合同糾紛變更為不當?shù)美m紛。后二審法院認定一審法院未充分保障其他當事人針對不當?shù)美申P(guān)系進行辯論的權(quán)利,相較于發(fā)回重審,將增加訴累,故一并駁回訴訟請求,并告知郭某可另訴主張權(quán)利(14)參見西藏自治區(qū)高級人民法院(2021)藏民終第127號民事判決書。。

案例5較直接凸顯出實務(wù)中的一種動向,即新《證據(jù)規(guī)定》第53條較之舊《證據(jù)規(guī)定》第35條,在文義上已經(jīng)明確否認了法院的釋明義務(wù),但誠如下文所分析的,新規(guī)第53條只是要求法院不再負有釋明變更訴訟請求的義務(wù),對于其所持法律觀點與當事人不同的,此時仍負有釋明法律觀點的義務(wù)。案例6涉及訴之選擇合并的問題,即承攬關(guān)系還是雇傭關(guān)系在法律評價上并非矛盾關(guān)系(15)此處的矛盾關(guān)系即非此即彼、不能兩立的關(guān)系,民事行為有效和無效就屬于典型的非此即彼、不能兩立的關(guān)系。,在法技術(shù)上存在使能夠兩立之請求在訴訟中一并主張的制度,此點將在下文第四部分予以展開。案例7涉及法律爭點審理的具體程序構(gòu)造問題,即庭外詢問當事人是否可以變更訴訟請求/訴訟標的(16)本案法院顯然是直接將案由理解為了訴訟請求/訴訟標的,即法院將建設(shè)工程施工合同糾紛或不當?shù)美m紛本身理解為了訴訟標的。。案例7表明盡管法院不負有釋明義務(wù),但依然可對當事人進行訴權(quán)釋明,這與支持負有法律觀點釋明義務(wù)的案例2在結(jié)果上幾乎趨同。但是,案例7中二審法院所謂“發(fā)回重審加重訴累”的理由并無根據(jù),發(fā)回重審比起另訴主張權(quán)利而言,顯然更具訴訟經(jīng)濟性。由這三則案例可以看出,不進行法律爭點審理將構(gòu)成程序違法,唯有不同的是案例7似乎并不認為其構(gòu)成程序違法(該判決書中的表述為“不妥”而非“違法”)。簡言之,案例5—案例7均認為將法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力作為焦點問題審理即可,法院并不負有法律觀點釋明義務(wù)。從裁判文書的表述來看,常以“本案的爭議焦點為：xxx的法律性質(zhì)或效力問題”“已將xxx的法律性質(zhì)或效力作為焦點問題審理”的方式記載于判決理由之中。此種處理方式雖形式上契合新《證據(jù)規(guī)定》第53條的爭點審理要求,但僅止步于此仍不能避免對當事人造成法律上的突襲性裁判。

(二)司法不一之成因

1.“法官知法”原則的誤解

事實主張和證據(jù)提出既是當事人的權(quán)限,又是當事人的責任,法院不得將當事人未主張的事實和未提出的證據(jù)作為判決的基礎(chǔ)。適用法律系法院職權(quán)使然,法院負有對當事人的申請進行回應(yīng)的義務(wù)。當事人的涉案法律見解并不拘束法官,此即所謂的“法官知法”原則[4]28-29。在“法效果—要件事實—證據(jù)證明”的規(guī)范構(gòu)造論下,當事人首先得向法院主張相應(yīng)的要件事實,并以證據(jù)證明之,由此法院基于當事人主張的事實判斷能否該當于一定的法效果。由前所述,當事人僅對主張事實和證據(jù)證明享有權(quán)利并負有責任,而認定事實和適用法律則屬于法院行使國家審判權(quán)的范疇。但是,所謂“法官知法”原則并非強調(diào)法院對適用法律享有獨占權(quán),其意義在于免除當事人證明法律之舉證責任,消除當事人錯誤的法律評價,以免喪失權(quán)利[4-5]。

“法官知法”原則在我國民商事審判領(lǐng)域中則進一步演化為職權(quán)審查民事行為效力(主要是合同效力問題)或職權(quán)認定法律關(guān)系性質(zhì)(17)在“西藏信托有限公司與彭莉等金融借貸合同糾紛”一案中,一審法院就認為合同效力屬于法院依職權(quán)主動審查事項。參見北京市高級人民法院(2021)京民終第403號民事判決書。,實務(wù)中大部分法院均是將相關(guān)問題列為爭議焦點進行審理,這在新《證據(jù)規(guī)定》第53條施行前也是常態(tài)。然而,僅進行爭議焦點審理難以充分保障當事人的程序性權(quán)利,即當事人并未對相關(guān)法律見解實質(zhì)發(fā)表過意見,在法律適用中當事人并未實質(zhì)參與其中。例如,原告和被告均認為涉案合同有效,而法院根據(jù)已知案件事實認為合同無效,即便讓雙方當事人作充分的辯論,他們都不會改變所持有的法律觀點,這是當事人明顯忽略的法律觀點。因此,法院適用法律應(yīng)使當事人充分預測到其所持的法律觀點,否則將構(gòu)成法律上的突襲性裁判。在德國,構(gòu)成法律上突襲性裁判的不僅可獲得訴訟法上的救濟,亦有以侵害聽審請求權(quán)為由提起憲法訴訟救濟的可能性[6-7]。德國一則判例(BGH NJW-RR 1996,253)表明,“雖然法律并不要求法院在判決前要表明法律見解,但在某些情形下則要求法院向訴訟當事人提示作為其判決基礎(chǔ)的法律見解。讓當事人知道法院要適用何種法院觀點作為裁判,才符合憲法要求的聽審權(quán)充分的保障”[8]220。對于“法官知法”原則的理解,應(yīng)將其與避免突襲性裁判相結(jié)合,確保當事人能參與法院適用法律之過程,而非僅將法律適用視為法院獨享之權(quán)限。

2.實質(zhì)程序保障的缺位

程序保障與紛爭的一次性解決為二律背反的命題。越強調(diào)紛爭的一次性解決將越有可能減損程序主體應(yīng)有的正當程序(due process)保障,而賦予較多程序保障的機會與手段則有遲延訴訟的風險。不過,就此而否認程序保障的價值不符合現(xiàn)代民事訴訟發(fā)展的規(guī)律,正如程序保障之重要性在判決權(quán)失效的構(gòu)成中早已不言自明[9]。

防止法律上的突襲性裁判要求當事人充分預測法院所持的法律觀點,這是作為程序主體(而非被支配之客體)的正當程序性參與權(quán)[10],即程序保障的內(nèi)容之一是確保當事人展開充分的攻擊防御以防止突襲[11]。正因為當事人所爭執(zhí)的攻擊防御目標已經(jīng)過充分攻擊防御,才會產(chǎn)生諸如失權(quán)效、既判力等效果,未經(jīng)實質(zhì)攻防,當然不能受既判力遮斷,即強調(diào)程序保障的優(yōu)位性[12]153,179-180。新《證據(jù)規(guī)定》第53條就其變遷而言無疑是將程序保障置于較高地位,采取爭議焦點審理的方式本身就是以保障當事人的辯論權(quán)為目的,但誠如上文所言,僅保障辯論權(quán)尚不足以使當事人充分預測法院的法律觀點。是故,當事人自開庭至辯論終結(jié)時始終未得知法院自身的認知時,不能以“已經(jīng)列為爭議焦點審理為由”剝奪當事人對其他法律觀點發(fā)表意見的機會。換言之,實質(zhì)的程序保障要求法院開示其法律觀點,并期待當事人給予回應(yīng)。當然,基于自我責任下的辯論主義與處分主義,當事人不響應(yīng)法院釋明的,應(yīng)尊重其決定。

不論是“法官知法”原則還是實質(zhì)程序保障,均指向共同的司法要求——防止突襲性裁判。從目的解釋來看,法律觀點釋明義務(wù)屬于防止法律上的突襲性裁判的主要內(nèi)容,故新《證據(jù)規(guī)定》第53條雖不要求法院釋明當事人變更訴訟請求,但仍負有法律觀點釋明義務(wù),不能僅僅期待在判決理由中將相關(guān)問題予以展示,以構(gòu)成突襲性裁判[5,7]。尤其是在舊實體法說的標準下(18)從相關(guān)權(quán)威書的表述來看,我國在訴訟標的識別標準的選擇上仍是舊實體法說。最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領(lǐng)導小組編著：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[上]》,人民法院出版社2015年版,第634-635頁。,法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力的不同將導致訴訟標的發(fā)生變化,這更加要求法院適時履行釋明義務(wù)。案例1—案例4明確了法院負有釋明義務(wù),其大體立場值得肯定。然而,案例5—案例7認為新《證據(jù)規(guī)定》第53條已經(jīng)將法院從繁重的釋明義務(wù)中解放出來,進而機械化地理解第53條,即止步于將法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力作為焦點問題審理,未進一步開示法院自身的法律觀點,由此使得案件訴至二審抑或再審。

三、法律觀點釋明的界限

釋明具有彌補辯論主義與處分主義不足的功能[13],法院釋明給當事人法律觀點時依然要恪守辯論主義和處分主義所框定的范圍。新《證據(jù)規(guī)定》第53條本身是與二者協(xié)調(diào)的,就其適用要件觀之有：(1)訴訟過程中;(2)法院根據(jù)案件事實認定;(3)法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力產(chǎn)生分歧。要件(2)已經(jīng)明示辯論主義為形成判決基礎(chǔ)的根基,法院的法律觀點必須是根據(jù)案件事實而形成,案件事實系以當事人主張為準,故第53條在規(guī)范上排斥了新訴訟資料釋明。賦予當事人就法律觀點表達意見的機會,也絕非是形成當事人與法院就某一法律適用問題展開廣泛討論,而是足以防止突襲性裁判即可。就此,法律觀點釋明應(yīng)避免引入一般性的法討論義務(wù)。

(一)避免新訴訟資料釋明

新訴訟資料釋明是指促使當事人提出未曾提出的訴訟資料,以此作為裁判的基礎(chǔ)[14]。新訴訟資料釋明能否允許首先須從訴訟模式檢視。在實行辯論主義的民事訴訟中,法院不得將當事人未主張的要件事實作為裁判基礎(chǔ),亦即訴訟資料完全由當事人所提供。相反,在人事訴訟等涉及身份關(guān)系、公共利益的案件中,法院須依職權(quán)探知案件事實。財產(chǎn)類案件實行辯論主義當無疑問。新訴訟資料釋明已經(jīng)完全超出了當事人訴訟行為的范圍,若允許新訴訟資料釋明,顯然有架空辯論主義的風險。新訴訟資料釋明實際上是將法院置于代理人地位,有損法院中立原則[15]216。德國聯(lián)邦最高法院就曾表明：“透過發(fā)問或闡明,采用當事人在其爭執(zhí)的陳述當中連暗示都無法找到其根據(jù)之新的請求權(quán)基礎(chǔ)、抗辯或聲明,這并不是法院的任務(wù)。”[8]223因此,法院的釋明不能用于沒有任何訴訟資料基礎(chǔ)的請求權(quán)或新的有利主張,以及促使當事人行使以之為基礎(chǔ)的任何抗辯[6]531。四川、浙江、上海等地也明確表示了“法官不得幫助當事人提出權(quán)利抗辯事由和辯論理由”(19)參見《浙江省高級人民法院關(guān)于規(guī)范民商事案件中法官釋明的若干規(guī)定(試行)》第5條、《四川省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》第17條、《上海市高級人民法院民事訴訟釋明指南》第23條。。

以《九民紀要》第36條為例,雙務(wù)合同中,原告基于合同有效訴請繼續(xù)履行合同,被告主張合同無效;或原告主張合同無效提出給付請求,被告認為合同有效。依該條規(guī)定,法院應(yīng)釋明原告增加或變更訴訟請求,或向被告釋明提出同時履行抗辯。在此類案件中,原告欲得到一勝訴判決,他需要主張如下請求原因事實：(1)合同成立且有效;(2)對方當事人違反合同約定。而被告主張合同無效是與原告主張的請求原因事實不能兩立的主張,在性質(zhì)上屬于訴訟上的否認。否認者毋庸對否認事實承擔證明責任,這是其與抗辯事實的差異[16]。而針對被告的否認,原告需要努力提供證據(jù)證明其請求原因事實存在,由此原告的意思仍未超出其限定的合同有效的范圍,釋明其從基于合同提出的請求變更為基于合同無效所提出返還原物或賠償損害等請求,有落入新訴訟資料釋明的風險。除非原告在訴訟中明確表示“即便合同無效,他也要賠錢”,這就暗含原告有變更訴訟請求或進行訴之客觀預備合并的意思,法院對此進行釋明并未超出辯論主義的范疇。那么被告是否具有行使同時履行抗辯權(quán)的意思?同時履行抗辯權(quán)屬于典型的權(quán)利抗辯,其不僅需要當事人在訴訟中主張,且需要當事人有明確行使權(quán)利的意思。被告僅僅表明其認為合同有效,并無行使同時履行抗辯權(quán)的意思,仍要被告明確向法院表示有行使權(quán)利的意思后法院始得考慮[17],如被告表示“我給錢,他也要給錢”。因此,釋明被告提出同時履行抗辯已經(jīng)超出現(xiàn)有訴訟資料,構(gòu)成新訴訟資料釋明,同時釋明被告行使同時履行抗辯權(quán)將“使抗辯權(quán)的實體法制度設(shè)計被架空”[18]。較穩(wěn)妥的方法是,依新《證據(jù)規(guī)定》第53條的要求,先進行法律爭點審理,隨后在爭點審理過程中向當事人表明法院所持有的法律觀點,如此能較大限度內(nèi)避免新訴訟資料釋明。

(二)謹防法討論義務(wù)一般化

法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力在當事人與法院之間產(chǎn)生分歧時,法院負有法律觀點釋明義務(wù),但就此能否認為必須促使當事人與法院展開充足的對話、討論,以致力最終協(xié)同發(fā)現(xiàn)法之所在?在規(guī)定法律觀點釋明義務(wù)的《德國民事訴訟法》中(20)《德國民事訴訟法》第139條：“(1)在必要時,法院應(yīng)當與當事人共同從事實上和法律上兩方面對于事實關(guān)系和法律關(guān)系進行釋明并且提問。法院應(yīng)當使當事人就一切重要的事實作出及時、完整的說明,特別在對所提事實說明不夠時要求當事人加以補充,表明證據(jù)方法,提出有關(guān)申請。(2)如果當事人一方對某一法律觀點明知而忽略,或認為是無關(guān)緊要的,在該觀點不僅關(guān)系到附屬請求時,法院應(yīng)就該事實進行提示,并提供機會對該事實發(fā)表意見,否則不得以該法律觀點為基礎(chǔ)作出裁判。法院與雙方當事人對觀點有不同認識的,適用上述規(guī)定。(3)法院應(yīng)提示當事人注意法院依職權(quán)調(diào)查的事項中的疑點。(4)本條規(guī)定的法院釋明應(yīng)盡早作出,并書面記錄。法院是否已作出釋明,只能由記錄的內(nèi)容證明。能夠證明記錄是偽造時,方可否定記錄中關(guān)于法院釋明的內(nèi)容。(5)如果當事人不能立即就法院的釋明作出說明,法院應(yīng)依當事人申請設(shè)定期間,當事人在期間內(nèi)于書狀中補充說明?！薄兜聡袷略V訟法》,丁啟明譯,廈門大學出版社2016年版,第36-37頁。,不認為有此等討論義務(wù)存在。在羅森貝克等人的教科書里曾提道,“第139條第2款也僅僅要求對當事人進行提示,而不是進行全面的法律討論(法律對話)”[6]532[19]。有學者已經(jīng)指出,《德國民事訴訟法》第139條第1項第1句規(guī)定的討論義務(wù)仍為限制性義務(wù),并非一般性討論義務(wù)[20]19?！熬鸵磺惺聦嵟c法律訴訟資料,所有判決理由之論證過程,法院不須于判決前與當事人討論”[21]。主張一般性的法討論義務(wù)的觀點是以協(xié)同主義作為其立論基礎(chǔ),又稱為收集主義或被緩和的職權(quán)探知原則。協(xié)同主義相較于辯論主義,分別在事實主張、事實自認及證據(jù)提出上均有突破,不再強調(diào)當事人的主導權(quán)與自我責任[22]127-129。協(xié)同主義是奧地利學者基于對德國辯論主義的反思而提出的,他們認為訴訟應(yīng)當是國家的一種福利,訴訟應(yīng)當以發(fā)現(xiàn)真實、維持客觀法秩序為目的,甚至私人之主觀權(quán)利實現(xiàn)只是維持客觀法秩序的一種反射作用[22]135-142。因此法院毋庸保持呈現(xiàn)消極中立的姿態(tài),而應(yīng)當積極行使釋明權(quán)協(xié)助當事人尋找法之所在。

于我國而言,訴訟體制尚未完全轉(zhuǎn)型至當事人主義,例如自認的非約束性(21)《新證據(jù)規(guī)定》第8條第2款：“自認的事實與已經(jīng)查明的事實不符的,人民法院不予確認?！薄⑴袥Q效力的絕對性(22)《民事訴訟法》第59條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴突破了既判力相對性原則,而若遵循既判力相對性原則,第三人可在獨立的后訴中主張判決效力相對性的抗辯。黃國昌：《民事訴訟理論之新開展》,北京大學出版社2008年版,第298頁。。故從體制角度考慮,我國語境下的協(xié)同主義、和諧訴訟思潮將可能使強職權(quán)主義復燃。此外,引入一般性的法討論義務(wù)還將面臨司法實務(wù)的不適：第一,原告起訴的首要目的是及時確定與實現(xiàn)權(quán)利,被告則希望法院盡快駁回原告訴訟請求,擺脫訟累。倘若法院將所有可能的法律觀點均與當事人展開討論,甚至包括學術(shù)上的討論,無疑會令當事人感到不適,畢竟當事人并不是為了成為法律專家。第二,爭點整理程序?qū)⒈惶摕o化。爭點整理程序的重大任務(wù)就是排除無爭執(zhí)的事項(認諾、自認),實現(xiàn)集中化審理,以提高訴訟效率。展開廣泛的法討論極有可能對一些已經(jīng)排除的事項再行爭議,例如原告在法討論中得知自己尚有另一請求權(quán)基礎(chǔ)(從侵權(quán)之訴到不當?shù)美V),而相關(guān)事項已在爭點整理中予以排除,若允許原告就其他請求權(quán)基礎(chǔ)主張事實、提出證據(jù)將使遲延提出攻擊方法失權(quán)的法理目的落空,并有滋長隨時提出主義的風險。

四、法律觀點釋明的實施徑向

新《證據(jù)規(guī)定》第53條提供了解決請求權(quán)競合及不能兩立之請求如何處理的訴訟路徑,即當事人與法院在法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力的認識上產(chǎn)生分歧時,法院應(yīng)將其列為爭議焦點審理,此為法律爭點審理程序,并且法院應(yīng)及時向當事人開示其法律觀點,履行法律觀點釋明義務(wù)。相應(yīng)地,經(jīng)法院釋明后,期待當事人對釋明作出回應(yīng),若不予回應(yīng)可考慮判決駁回訴訟請求且原則上不得再作訴權(quán)釋明。當事人變更訴訟請求的,法院應(yīng)當準許;即便形式上訴訟請求未發(fā)生變更,但涉案法律關(guān)系性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生變更仍視為發(fā)生訴之變更(23)這里僅指請求權(quán)競合。,法院應(yīng)允許此等變更,毋庸取得被告同意。當事人雖未變更訴訟請求,但提出了其他競合請求或不能兩立請求,法院應(yīng)允許其作訴之選擇合并或訴之客觀預備合并。

(一)審理法律爭點

1.要件的規(guī)范解讀

新《證據(jù)規(guī)定》第53條適用要件包括：(1)訴訟過程中;(2)法院根據(jù)案件事實認定;(3)法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力產(chǎn)生分歧。審理法律爭點必須滿足這些要件。

就第一個要件而言,訴訟過程應(yīng)解讀為自訴訟系屬后至事實審的言詞辯論終結(jié)前,且空間上宜限定為開庭審理期日。我國并未同德日一樣以被告收到訴狀時成立訴訟系屬,而是以法院收到訴狀視為原告完成起訴。依據(jù)《民事訴訟法》第122條,原告的訴狀必要記載事項包括具體的訴訟請求和事實、理由,理由即可能包括原告的法律見解,若立案人員認為原告訴訟理由列舉錯誤,此時并無釋明的必要,因立案人員只需對訴狀作形式審查即可,被告也沒有加入訴訟,故也無審理法理爭點的可能。法院進行釋明的主要場合應(yīng)為正式開庭審理,即口頭辯論期日,在我國具體表現(xiàn)為法庭調(diào)查和法庭辯論階段,故前述案例7中法院在庭后詢問當事人的意見顯然已構(gòu)成裁判外的審理,這與對審、公開、口頭、直接之審判原則相悖,構(gòu)成程序上的違法,當事人可資以上訴審或再審救濟。時間上至遲不得晚于二審的言詞辯論終結(jié)時,因此一時點系法院接收完畢當事人提供的訴訟資料的基準時。

第二個要件,即審理法律爭點時應(yīng)避免新訴訟資料釋明。審理法律爭點并釋明法律觀點的目的是使當事人參與到法律適用的過程中,以使當事人充分預測到法院的法律觀點,不至于對裁判結(jié)果感到意外而造成適用法律上的突襲。法院釋明法律觀點必須是基于當事人已呈現(xiàn)的訴訟資料,連當事人最低限度的暗示都不存在,則無釋明的必要[23]?；谶@個要件,是否重新指定舉證期限的問題也可一并說明。新《證據(jù)規(guī)定》第53條表述的是“可以”重新指定舉證期限,而非“應(yīng)當”。其背后的法理就在于,辯論主義下,事實主張和證據(jù)提出是當事人的權(quán)限和責任,法院不得以當事人未主張的事實作為判決基礎(chǔ),不得對當事人未提出的證據(jù)進行證據(jù)調(diào)查。而法律爭點審理和法律觀點釋明,也是建立在當事人已主張的事實之基礎(chǔ)上,法院與當事人就法律適用產(chǎn)生了分歧。換言之,釋明法律觀點的前提是限定在當事人主張的事實群內(nèi),而針對這些事實,當事人通常在起訴時或庭審時就提供了足以證明這些事實存在的證據(jù),并不是只要當事人變更訴訟請求就必須重新指定舉證期限,因此,案例4未重新指定舉證期限的做法并無不妥。

第三個要件則為法律爭點審理的實質(zhì)要件。民事行為效力產(chǎn)生爭議不論是在何種訴訟標的理論標準下,均構(gòu)成不同的訴訟請求(訴訟標的)[24]117,此種情形下審理法律爭點并向當事人釋明法院的法律觀點沒有疑問。而有爭議的是,法律關(guān)系的性質(zhì)不同是否一定影響當事人(原告)所申請的法效果(訴訟請求)?在舊實體法說下,法律關(guān)系性質(zhì)的不同將導致請求權(quán)基礎(chǔ)的不同,故訴訟標的也隨之不同,訴訟請求也有質(zhì)的不同(盡管量可能未發(fā)生變化);而訴訟法說下,則僅將法律關(guān)系性質(zhì)視為攻擊防御方法而已。換言之,舊實體法說下法律關(guān)系性質(zhì)本身就是攻擊防御目標,而在訴訟法說下則降等為攻擊防御方法[24]119。從訴訟請求一詞發(fā)展的歷史脈絡(luò)觀察,其最初就與實體法上的請求權(quán)具有同義性,德國最初采取的訴訟標的識別標準即為舊實體法說,并以實體請求權(quán)作為審判對象[12]132。同樣,我國臺灣地區(qū)實務(wù)依然以舊實體法說作為訴訟標的識別標準,而其“民訴法”第199條之1(24)臺灣地區(qū)“民訴法”第199條之1：“依原告之聲明及事實上之陳述,得主張數(shù)項法律關(guān)系,而其主張不明了或不完足者,審判長應(yīng)曉諭其敘明或補充之(第1款)。被告如主張有消滅或妨礙原告請求之事由,究為防御方法或提起反訴有疑義時,審判長應(yīng)闡明之(第2款)?！钡牧⒎ㄍ苿诱邨罱ㄈA教授就曾認為該條的法律關(guān)系是指原告可以主張的訴訟標的[25]。因此,就其他法律經(jīng)驗來看,將訴訟請求與訴訟標的作一元化處理是可行的。但是新《證據(jù)規(guī)定》第53條下的“訴訟請求”一語能否作前述理解?從第53條第1款第1句與第2句(但書部分)來看,該條的“訴訟請求”解釋為“訴之聲明”一詞似乎更具有理論的一貫性,若將其理解為“訴之聲明”,則法律關(guān)系性質(zhì)僅構(gòu)成攻擊防御方法而已,其實體上之受給付地位不受影響。換言之,第53條的立論基礎(chǔ)為訴訟法說更能保持理論的一貫性。然而,且不論訴訟法說之訴訟標的識別標準是否被實踐廣泛接納,在尚無律師強制代理制度、充足的事證收集制度、完備的法官培訓體系、爭點整理等周邊制度配合下,貿(mào)然采取訴訟法說之訴訟標的識別標準對當事人實現(xiàn)權(quán)利毫無助益[12]150,153。另外,面對《民事訴訟法》及《民事訴訟法解釋》“重訴訟請求,輕訴訟標的”的現(xiàn)狀,如不作一元化理解,有關(guān)訴訟標的的共識將無法為訴訟請求規(guī)范提供指引[26]。是故,新《證據(jù)規(guī)定》第53條中的法律關(guān)系性質(zhì)將實質(zhì)性決定訴訟標的(訴訟請求),當事人與法院就法律關(guān)系性質(zhì)產(chǎn)生分歧時不僅要審理法律爭點,更要向當事人釋明法院認為的法律關(guān)系性質(zhì)是什么,不同的法律關(guān)系性質(zhì)也影響著當事人不同的實體利益,如主張與證明責任的分配、時效抗辯等。

2.救濟的體系考察

法院未組織法律爭點審理程序的,可評價為《民事訴訟法》第177條第1款第3項之“嚴重違反法定程序”與《民事訴訟法》第207條第9項之“違法剝奪辯論權(quán)利”。因新《證據(jù)規(guī)定》第53條已經(jīng)將法律爭點審理程序作為法定程序,法院未組織法律爭點審理的可落入“違反法定程序”的文義射程。而嚴重性可從實體與程序兩方面考察：就實體而言,由于法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力的認定不一致將影響攻擊防御目標的確定,其對當事人的實體利益影響重大;就程序而言,法院未組織法律爭點審理徑行以其認知判決將造成法律上的突襲性裁判,嚴重剝奪當事人的知情權(quán)與辯論權(quán)。經(jīng)二審法院查明后屬于“嚴重違反法定程序”的,應(yīng)發(fā)回重審;再審審查法院則應(yīng)以“違法剝奪辯論權(quán)利”為由準許啟動再審程序。

申請法官回避的情形。法官通過私知或證據(jù)調(diào)查認為原告尚有另一請求權(quán)可行使,并且勝訴幾率較大,此時法官不得釋明其法律觀點,其構(gòu)成新訴訟資料釋明。若法官為此種釋明,另一方當事人可以申請該法官回避,否則將有損法官中立原則,助長法官成為一方當事人的訴訟代理人。當事人可以《民事訴訟法解釋》第44條第6項為由申請法官回避。

(二)寬待訴之變更

在舊實體法說下,不同的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力將構(gòu)成不同的訴訟標的。法院向當事人釋明法律觀點后,當事人表示變更訴訟請求的,法院應(yīng)當準許;或者當事人雖未明確表示變更訴訟請求,但從當事人的表述中已暗含有變更意思的,法院應(yīng)當以發(fā)問的形式與當事人進行確認,以明了新的訴訟請求。

我國法沒有關(guān)于訴之變更要件的規(guī)定,從其他的法律經(jīng)驗來看,訴之變更包括對原告、被告、法院三方利益的衡量,諸如德國法關(guān)于訴之變更要件為：(1)訴訟系屬;(2)被告同意或法院認為訴之變更有益于訴訟。日本法訴之變更要件包括：(1)請求基礎(chǔ)同一;(2)訴之變更不導致訴訟遲延;(3)事實審口頭辯論終結(jié)前。我國臺灣地區(qū)關(guān)于訴之變更要件基本與日本法相同。無論是請求基礎(chǔ)同一還是被告同意,其均是為被告利益而設(shè)置的要件,因為請求基礎(chǔ)未發(fā)生變更,將不會對被告防御權(quán)行使造成不當影響,而被告同意則是完全交由被告主觀化決定的要件?；谠V訟當事人平等的原則,訴之變更充分考慮被告的利益是必要的[27],新《證據(jù)規(guī)定》第53條第2款的表述為“當事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請求的,人民法院應(yīng)當準許”,為此,必須為新《證據(jù)規(guī)定》第53條尋找保護被告利益的解釋論。法律爭點審理時,當然要求法院組織當事人雙方圍繞法院釋明的法律觀點充分主張、舉證、質(zhì)證,換言之,只要是在口頭辯論程序中,雙方就均已圍繞“新攻擊防御目標”充分行使權(quán)利,不會對任一當事人造成審理上的突然襲擊(尤其是對被告而言)。因此,原告進行訴之變更的,并且已經(jīng)實質(zhì)性保障雙方當事人行使了辯論權(quán),法院應(yīng)當準許。

(三)健全訴之客觀合并

一個實體法上的受給付地位既可以是依據(jù)請求權(quán)基礎(chǔ)a而提出申請,也可以依據(jù)請求權(quán)基礎(chǔ)b、c、d而提出申請,此即請求權(quán)競合的情形,典型如《民法典》第186條。在舊實體法說下,不同的請求權(quán)對應(yīng)于不同的實體權(quán)利,進而識別出不同的訴訟標的,而基于同一生活事件(訴訟資料均能涵蓋不同請求權(quán)時)允許原告多次行使權(quán)利提起訴訟顯然不合理。請求權(quán)競合的情形表明了不同請求權(quán)是能夠同時存在的,也即兩立請求之并存。在新《證據(jù)規(guī)定》第53條下,當事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)與法院認定的不一致,這構(gòu)成請求權(quán)競合。針對此種情形,可考慮引入選擇合并制度,即其中一個請求被法院認可時,未審理的其他請求所附的解除條件成就,并且法院可以選擇先審理哪一個請求,若先審理的請求不被法院認可,則繼續(xù)審理余下的請求[28]。選擇合并的規(guī)范基礎(chǔ)可以是《民事訴訟法》第143條、《民事訴訟法解釋》第221條及第232條。選擇合并制度為舊實體法說應(yīng)對請求權(quán)競合的對策,在實踐上也不會形成太大阻礙,最重要的是只要其中一個請求權(quán)得到滿足,就不會再考慮其他請求權(quán)是否滿足的問題,這對被告也不會造成程序上的不安[15]417。較大的阻礙可能來自于《民法典》第186條,即擇一行使權(quán)利模式。需要明確的是,《民法典》第186條僅為實體法規(guī)范,而非訴訟法規(guī)范[29],應(yīng)將其理解為在結(jié)果上權(quán)利只能滿足一次,否則機械解釋《民法典》第186條就是以靜態(tài)的訴訟結(jié)果來覆蓋整個動態(tài)的訴訟流程,而訴訟是一個逐漸揭示案件事實的過程,事實群在訴訟中不斷膨脹是常有的事。允許當事人作選擇合并是在舊實體法說下擴大(請求權(quán)競合時)既判力客觀范圍,以實現(xiàn)紛爭一次性解決的有效手段。若允許當事人作選擇合并,前述案例7再審審查法院的判斷則不甚合理。至少在相同的訴訟資料下,法律關(guān)系既可以評價為雇傭關(guān)系,也可以評價為承攬關(guān)系時,法院應(yīng)當及時向當事人釋明,并考慮讓當事人追加新的訴訟請求,如此,也能避免二審、再審的頻繁啟動。

新《證據(jù)規(guī)定》第53條的另一情形,即當事人主張的民事行為效力與法院認定不一致時,民事行為有效與無效下的訴訟請求不能同時并存,因為效力評價是唯一的,故這屬于典型的不能兩立之請求。為應(yīng)對此種情形,可考慮引入訴之客觀預備制度,即不同的請求之間將由當事人指定審理順位,主請求一旦承認,預備請求則不再審理,反之,則一并審理[15]418。例如原告表明“我認為合同有效,因此要求對方支付違約金若干;即便合同無效,對方也要賠償我的損失”。此種審理方式最大程度保護了當事人的實體利益,同時被告的防御目標也十分清晰,不會對被告造成程序上的不利益。

不管是允許訴之變更也好,還是允許訴之選擇合并或客觀預備合并也好,都是當事人在響應(yīng)法院的釋明后所作的選擇。不過,當事人不響應(yīng)法院釋明也無可厚非,應(yīng)充分尊重當事人的自我意思,這是當事人自我責任訴訟觀的必然要求。由于在法院釋明后,當事人已經(jīng)充分預見到其他法律觀點,法院再以其他法律觀點作出實體判決已經(jīng)充分提供了程序保障,因此不會造成法律上的突襲裁判。原告堅持不予響應(yīng)釋明的,法院應(yīng)直接駁回訴訟請求,原則上不宜再作訴權(quán)釋明,以免造成原告就同一事件濫用訴權(quán),換言之,經(jīng)法院釋明并由當事人充分進行攻擊防御的法律觀點均產(chǎn)生失權(quán)效,為既判力客觀范圍所及。因此,在舊實體法說下,訴之選擇合并或客觀預備合并可以減少“可就其他法律關(guān)系另行主張權(quán)利”之類型判決,以此實現(xiàn)紛爭一次性解決與程序保障的協(xié)調(diào)。

五、結(jié)語

基于目的解釋,新《證據(jù)規(guī)定》第53條非但沒有排斥法院的釋明義務(wù),相反其為法院履行釋明義務(wù)提供了規(guī)范基礎(chǔ)。當事人與法院的法律認知不同的,法院應(yīng)組織法律爭點審理程序,向當事人開示其所認為的可能的法律觀點是什么,以此確保當事人充分預見到法院的法律觀點,從而為當事人提供實質(zhì)的程序保障,避免法律上的突襲裁判。但法院的釋明應(yīng)保持在一定界限內(nèi),總體上不宜逾越辯論主義和處分主義所圈定的范圍,應(yīng)盡量避免新訴訟資料的釋明。經(jīng)法院釋明后,應(yīng)允許當事人就其訴訟請求作進一步調(diào)整,如此方符合訴訟“請求—抗辯—再抗辯—再再抗辯”的動態(tài)進程。法院正確行使釋明權(quán),履行釋明義務(wù)將為當事人實現(xiàn)權(quán)利提供充分指引,讓該勝訴的人勝訴,最終提高人們對民事判決的接受度和對司法的信賴度,落實《民法典》時代之權(quán)利保護的歷史任務(wù)。