胡煜

［摘?要］ 為應對司法實踐中民事與行政交叉爭議的難題，避免裁判沖突、提高訴訟效率，立法確立了有限范圍的一并審理程序。但一并審理程序忽略了問題背后更深層次的基礎理論，導致該程序的啟動與基本訴訟原理相矛盾、有限的適用范圍與無限的界定標準相矛盾、過分追求個案正義與法的安定性相矛盾。以行政機關規(guī)制意圖為核心視角重新審視民行交叉爭議，以行政行為跨程序性效力解決這一難題更為科學與規(guī)范。宜在訴訟程序分離原則、法的安定性優(yōu)先原則、正確識別交叉爭議原則下，按照行政機關規(guī)制意圖的作用方式和影響范圍劃分不同的交叉爭議類型并擬定相應的解決路徑。

［關鍵詞］ 民行交叉爭議；行政行為效力；規(guī)制意圖；解決機制

［中圖分類號］ D915．4????［文獻標識碼］ Ａ???［文章編號］ 1008-1763（2023）04-0146-08

The Dilemma Resolution and Path Choice of

the Cross Dispute between Civil and Administration

HU Yu

（Law School of SWUPL， Chongqing?401120， China）

Abstract：In order to cope with the intersecting problems of civil and administrative affairs in judicial practice， the legislation has formally established a limited range of collective trial procedures， aimed at avoiding conflicts in judgments and improving the efficiency of litigation. However， ignoring the deeper basic theories attached to the superficial problems led to the initiation of the procedure contradicting the basic litigation principles， the limited scope of application contradicting ?the infinite defining standards， and the excessive pursuit of individual justice contradicting ?the stability of the law. It is more scientific and standardized to re-examine the cross-controversy of civil and administrative affairs with the regulatory intention of the administrative agency as the core perspective and to address this issue with cross procedural effectiveness of administrative acts. Under the principle of separation of litigation procedures， the principle of priority of law stability， and the principle of correct identification of cross disputes， its appropriate to divide different types of cross disputes according to the mode of action and the scope of influence of the administrative agencys regulatory intentions and draw up corresponding resolution paths.

Key words： civil and administrative cross dispute; effectiveness of administrative acts; regulatory intention; resolution mechanism

自20世紀80年代末“焦作房產糾紛案”至今，理論界與實務界就如何徹底化解民事與行政交叉爭議（以下簡稱民行交叉爭議）進行了深入的理論探索和實踐嘗試。但迄今為止，無論是民訴法學者還是行政法學者所提供的民行交叉爭議解決機制都難以獲得彼此的認同。本應在更深層次被剖析與判斷的問題，被簡單地化約為訴訟方式的選擇，從而忽視了隱藏在這些表象問題背后的行政行為跨程序性效力等基礎理論，使其暴露出與實體法及程序法都難以融合的重大瑕疵。將價值理念的沖突與抵牾交托于散亂的司法判斷，導致我們無論作何選擇都會凸顯出漏洞和不足。如果我們對這些表象制度背后的深層次價值理念不加以重視，機械地對這一制度進行“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的修補，那么由此引發(fā)的諸種爭論也無法擺脫形式主義的桎梏。對民事與行政交叉爭議的妥善解決涉及訴訟理論內在邏輯的順暢連接，關乎當事人合法權益的保護及糾紛的實質性化解，因此不僅有審視這一問題的必要，也應慎重考慮完善相應的制度規(guī)則。

一?民行交叉案件一并審理程序的內在矛盾

2014年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）修改時，將第61條第1款在2000年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第61條基礎上作出調整，“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理”。民事與行政交叉案件的一并審理旨在從最大程度上避免裁判矛盾，提高訴訟效率。不過，將民行交叉爭議的解決化約為訴訟程序的簡單合并卻暴露出了種種矛盾與弊端。

（一）程序的啟動與基本訴訟法理相矛盾

在行政訴訟中一并審理民事爭議旨在避免裁判矛盾、提高訴訟效率。但民行交叉案件一并審理程序作為一種特殊的訴訟程序，其最重要的啟動條件是行政案件尚在起訴期限內，民事訴訟與行政訴訟由同一個法院管轄，而這兩點足以構成援用這一制度的重大障礙。

首先，行政訴訟作為主訴，啟動一并審理程序時行政案件必須尚在起訴期限內，否則根據(jù)《行訴解釋》138條第2款的規(guī)定，人民法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)行政案件已經(jīng)超過起訴期限的，當事人只能另行提起民事訴訟。然則，另行提起民事訴訟時，涉及有爭議的行政行為應當如何處理，使這一問題又回到原點。相較于民事訴訟長達3年的訴訟時效，行政訴訟的起訴期間設置則較短，因先行行政行為引發(fā)的民事爭議雙方在提起行政訴訟時也多半已經(jīng)超出行政訴訟起訴期限。在司法實踐中，因起訴期限經(jīng)過而被駁回一并審理的申請極為常見。

其次，提起行政訴訟必須符合牽連管轄原則。根據(jù)《行訴解釋》第139條第2項規(guī)定：違反民事訴訟法專屬管轄規(guī)定或者協(xié)議管轄約定的，人民法院應當作出不予準許一并審理民事爭議的決定，并告知當事人可以依法通過其他渠道主張權利?！坝捎诓煌N類且為數(shù)眾多的法院分擔處理種類及數(shù)量均為繁多的案件，因此有必要確定劃一的標準來在各個法院之間分配案件?！盵1]68一來更方便當事人開展訴訟活動，二來能夠實現(xiàn)司法權能的平均分配。管轄權是法院對案件進行審判的前提和基礎，受訴法院不享有管轄權時，法院即應終結訴訟程序。可是在司法實務中，行政案件與民事案件系屬不同法院亦是常態(tài)，特別是當事人之間存在協(xié)議管轄時更為常見。將這種法律屬性截然不同的訴訟程序強行合并或許能夠較好地提高訴訟效率，但其運行軌跡與訴訟法理相悖，使其啟動窒礙難行，既不利于發(fā)揮訴訟機制各自的優(yōu)勢，又有礙行政訴訟獨立品質的培養(yǎng)。

最后，即便民行交叉爭議能夠通過起訴期限和專屬管轄的起訴要件限制，一并審理程序開啟后也絕非一條坦途。根據(jù)《行訴解釋》第138條第3款的規(guī)定，“人民法院在審理行政案件中發(fā)現(xiàn)民事爭議為解決行政爭議的基礎，當事人沒有請求人民法院一并審理相關民事爭議的，人民法院應當告知當事人依法申請一并解決民事爭議”。法院根據(jù)上述規(guī)定通知當事人申請一并審理，而當事人是否同意由該法院獲得民事爭議的審判權則在所不問。毫無疑問此種做法帶有強烈的職權主義色彩。在訴訟中，“原告享有要求審判、特定并限定審判對象的權能以及當事人可以按照自己意思不經(jīng)判決終結訴訟的權能”[1]229，此即為處分權主義，處分權能的行使是程序正義是否實現(xiàn)的重要標桿。將民事爭議歸并于行政訴訟程序中，雖有助于提高訴訟效率，然則以犧牲當事人程序處分權為代價，不僅剝奪當事人自主選擇權，破壞程序正義，更加違背國家運營訴訟制度“不告不理”的基本訴訟原則與態(tài)度。另外，根據(jù)該解釋第140條第1款

第140條第1款規(guī)定：“人民法院在行政訴訟中一并審理相關民事爭議的，民事爭議應當單獨立案，由同一審判組織審理?！薄⒌?41條第1款

第141條第1款規(guī)定：“人民法院一并審理相關民事爭議，適用民事法律規(guī)范的相關規(guī)定。”的規(guī)定，出于訴訟經(jīng)濟的考慮，將民事案件交由行政審判庭審理，不僅會挑戰(zhàn)行政訴訟與民事訴訟的職能分工，而且不利于民事爭議的正確處理。

（二）有限的適用范圍與無限的界定標準相矛盾

在行政訴訟中一并審理民事爭議，要求行政訴訟與民事訴訟之間具有相關性。但是應當如何界定這種相關性，學界尚未形成明確的通說，立法也未加以權威解釋。《行政訴訟法》第61條第1款以明確列舉的方式確定一并審理程序適用于行政登記，行政許可，行政征收、征用，行政裁決四種案件類型，該條文屬于封閉式列舉，其他行政行為類型毫無疑問應被排除在外。筆者在裁判文書網(wǎng)搜索發(fā)現(xiàn)，司法實務中因不屬于上述四種類型而被駁回一并審理申請的不在少數(shù)，其中多涉及行政處罰、行政協(xié)議等案件。江必新和邵長茂認為：“行政案件涉及相關民事爭議。包括兩種情形：第一，受到行政行為影響的后續(xù)民事權利義務關系出現(xiàn)爭議。第二，行政行為的基礎是民事權利義務關系，作為基礎的民事權利義務關系出現(xiàn)爭議。”[2]233但我們不難發(fā)現(xiàn)，“受到影響”本身也極易產生歧義，這一標準在判斷交叉爭議的范圍時所能起到的作用非常有限?！吨腥A人民共和國行政訴訟法注釋本》將這種相關性解釋為：“兩個訴訟都涉及某一行政行為的合法性問題”。[3]69可是，又當如何判斷何為“涉及”呢？該標準在判斷相關性時同樣存在難以準確把握的問題。“受到影響”“涉及行政行為合法性”均為不確定法律概念，這種抽象性描述在具體案件的適用中存在著很大的困難，無形中擴大了民行交叉案件一并審理范圍。將司法實踐中較為突出的交叉案件類型進行歸類忽略了表象背后的深層規(guī)律，又缺乏準確且有針對性的適用標準，加劇了一并審理程序適用范圍的不當擴張，使得當事人在立法示例下作出錯誤的延伸列舉。實務界有學者甚至認為應當逐漸擴大一并審理程序的適用范圍以解決供不應求的矛盾。[4]101只不過，擴張適用范圍對民行交叉爭議的解決也無濟于事，暫且不論這一做法是否會遭遇前述程序啟動的重大困難，從當下行政行為與民事行為互相滲透的深度和程度來看，民事訴訟無疑將會面臨被架空的危險，而行政審判庭案件數(shù)量激增，最終更無益于糾紛的迅速解決。

在民行交叉爭議中，如何正確識別“與行政行為相關的民事爭議”是重點也是難點?！靶姓幏钟绊懨袷路申P系的發(fā)生、變更或消滅這種規(guī)范效應類型，學說多稱之為規(guī)制私法的行政處分或形成私法的行政處分”，[5]2而這種創(chuàng)設、變更或消滅法律關系的意圖源于行政行為的概念要素“規(guī)制意圖”。只不過，這一重要概念在我國較少涉及。所謂規(guī)制意圖，是指行政行為包含了旨在發(fā)生某種法律后果的意思表示（willenklrung）。[6]97“行政行為的法律效果依行政機關的意思表示而發(fā)生。因此，要判定行政行為究竟發(fā)生了何種法律效果，就須探求行政機關在主觀上究竟想借此行政行為發(fā)生何種法律效果，即行政行為中意思表示的內容。”[6]118被隱去主觀意圖的行政行為概念及效力理論在說明行政行為所產生的私法規(guī)范效應及界定這種規(guī)范效應的邊界時明顯缺乏解釋力。

（三）追求個案正義與法的安定性相矛盾

在行政訴訟中一并解決民事爭議，是當事人對民事案件所涉及的行政爭議提出行政訴訟后，再將民事糾紛移交行政審判庭合并審理。暫且不論“先民后行”是否突破了以行政訴訟的先發(fā)生為前提的一并審理程序的設計理念，根據(jù)行政行為公定力理論，行政機關作出的行政行為一經(jīng)送達，其他國家機關和個人均應當予以充分的尊重。那么，當民事案件的當事人對本案涉及的行政行為合法性產生懷疑時，民事審判是否仍應受到該行政行為的約束？還是根據(jù)當事人的申請對該行政行為進行一定程度的審查？或要求當事人另行提起行政訴訟？在個案正義的追求與行政行為公定力的尊讓之間應如何平衡，因認識不同，各地法院在司法實踐中處理激增的民行交叉爭議案件的方式也各不相同，沖突迭出：有的法院中止民事案件的審理，告知當事人另行提起行政訴訟；有的法院在審理民事案件時，對行政行為認定的結果直接作出認可；還有法院在當事人另行提起行政訴訟以后，將兩種訴訟分別進行，各自處理。由此可見，理論的空白和制度的缺漏，導致法院在處理民行交叉問題時享有極大的裁量權。

對于民事審判是否應當受到行政行為的拘束、受到何種程度的拘束以及是否可以實施一定程度的審查等問題，我們常用行政行為的公定力這一概念來進行回答，德國法則通常使用構成要件效力予以回應。行政行為效力理論進入我國學者視野較晚，學界對于行政行為效力的內容存在不同意見，多數(shù)學者將行政行為的效力概括為公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。[7]112幾種效力之間的關系則并不十分明朗，甚至有功能重疊之處。公定力本身所昭示的具有被推定為有效并獲得社會尊重和信任的效力，因過于抽象而難以推導出行政行為對其他國家機關，包括法院在后續(xù)程序中的拘束作用究竟應當如何的基本判斷，更加無從獲知判斷基準、限度等細節(jié)問題。德國則以法的安定性為基礎創(chuàng)設行政行為效力制度，將行政行為效力按作用對象的不同，區(qū)分為形式存續(xù)力、實質存續(xù)力、構成要件效力和確認效力。形式存續(xù)力與實質存續(xù)力針對相對人、利害關系人和行為的作出機關；構成要件效力和確認效力則針對其他機關，包括法院。以民事判決效力為藍本的模仿形成的行政行為的構成要件效力是指其他國家機關應該尊重有效的行政行為，并將其作為自身決定的既定構成要件（tatbestand）。[8]67-68在法的安定性要求下，構成要件效力如同法院的判決效力，對其他機關和法院同樣產生拘束力，從而確保國家權力體系和諧運轉。“這種效力是權力分立原則的結果，其禁止在沒有法律授權時一種權力介入另一權力領域?！盵9]154當然，行政行為效力也有其約束邊界。行政行為對行政復議機關、行政事務享有真正管轄權的機關、行政行為的作出機關以及對行政行為具有審查權的法院并無拘束力。我國法律規(guī)范建構出的行政行為法定撤銷制度即來自行政行為效力的界限。在維護法秩序的穩(wěn)定及追求實質正義中，行政行為效力理論及法定撤銷制度維持著微妙的平衡。法院享有審查權，但卻并不意味著任何法院內部機構在任何時候均可展開對行政行為合法性的審查。一方面，民事審判庭雖然當然地享有審判權，但憲法和其他法律卻并未賦予其對行政行為合法性展開審查的權力。行政相對人對行政行為不服，在現(xiàn)有救濟制度下已有行政復議與行政訴訟制度可堪利用，倘若允許民事審判庭自行審查行政行為的合法性，司法二元制度將形同具文。另一方面，即便是行政審判庭也不宜隨時隨地展開對行政行為合法性的審查。行政相對人對行政行為不服，作為原始民事爭議中所產生的次生爭議，不論停止民事訴訟的審理另行提起行政訴訟是否符合訴訟經(jīng)濟，也不論起訴期限是否經(jīng)過而導致行政相對人喪失訴權，此種做法將嚴重破壞法秩序的安定及當事人對行政行為產生的信賴利益。

從廣泛的社會角度而言，行政行為的效力具有穩(wěn)定法秩序、維護行政機關通過行政行為對法規(guī)范具象化的責任；從個人角度而言，行政行為的效力具有保護第三人基于對行政行為所確定的權利義務關系的信賴所產生的利益功能。為了謀求個案正義的實現(xiàn)將行政行為置于隨時可能被撤銷的危險之中，顯然已經(jīng)破壞了法秩序的穩(wěn)定與實質正義之間的平衡。把民行交叉爭議的解決簡單地化約為訴訟方式的選擇，“這種思路在一定程度上卻可能忽略行政行為基本理論所具有的統(tǒng)攝功能，使得緣此路徑下所產生的解決方案會缺乏行政法體系性的關照”[8]65。僅著眼于一案實質正義的實現(xiàn)，卻置該行政行為所隱含的更大范圍內的權利義務關系的穩(wěn)定性于不顧，抹煞了行政行為效力理論所帶來法安定性效果，亦破壞了第三人對該行為所建立的信賴利益，顯然是舍本逐末之策，不僅未能將民行交叉爭議的解決引入正途，反使其陷入更深的迷惘與漩渦中。

二?重新厘定民行交叉爭議類型

既往研究根據(jù)不同的標準將民行交叉爭議作了類型化處理，比較有代表性的分類有以下兩種：一是以訴訟的主要目的為標準劃分出以行政爭議為主，附帶關聯(lián)民事訴訟和以民事爭議為主，涉及行政爭議兩種。以行政爭議為主附帶關聯(lián)民事訴訟，是指行政相對人因不服行政機關作出的某一行政行為提起行政訴訟，同時要求法院審理密切相關的民事爭議。這一類型的特點是主訴為行政訴訟，在處理行政訴訟時發(fā)現(xiàn)民事問題的解決以行政行為的合法性為先決條件或具有非常密切的聯(lián)系。以民事爭議為主涉及行政爭議，是指爭議首先發(fā)生于民事訴訟中，但民事爭議的解決依賴案件涉及的行政行為。這類爭議的特點在于本質上屬于民事爭議，但行政問題是民事審判的前提。[10]56-57該分類標準的問題在于，兩種爭議在處理上同樣都以行政行為內容為前提，根據(jù)訴訟的主要目的進行劃分的意義則難以凸顯。二是以訴訟前提為劃分標準。如果民事爭議的解決須依賴于行政爭議的解決，那么以行政訴訟為前提；反之，以民事訴訟為前提。[11]122-123這一分類標準的指向性較為明確，而且前提性問題優(yōu)先解決也是被普遍承認和肯定的交叉爭議處理方法。只不過，如何定義“前提”的標準不夠精確，在司法實務判斷時容易失去準心而將并不具備此種相關性的交叉爭議錯誤歸納為前提問題。

類型的劃分與精細化處理，有助于全面貫徹權利救濟的完整性，因此民行交叉爭議的類型化研究依然是有著積極意義的。民行交叉爭議是行政行為和民事爭議相互滲透、雙向影響的結果，本質上是行政行為規(guī)制意圖所輻射的范圍與民事法律關系相互碰撞的結果。因此，筆者根據(jù)行政行為規(guī)制意圖的作用方式以及影響范圍區(qū)分出四種基本類型。

（一）行政行為影響民事法律關系

當行政行為成為解決私法爭議前提時即屬此類。具體而言，當行政機關所作出的行政行為有就社會生活事實所為規(guī)制之意圖，且該規(guī)制的內容是作出民事判決不可或缺的主要要件事實時，可以認為行政行為是民事案件解決的先決問題。依行政行為規(guī)制內容的不同及其所產生拘束效力的差異，可將此種行政行為細分為形成性行政行為、下命性行政行為、確認性行政行為。

其一，形成性行政行為。以創(chuàng)設、變更或消滅具體法律關系為目標的行政行為為形成性行政行為?！皳Q言之，就是一種行政機關單方面可以‘形塑造成人民具體權利、義務發(fā)生、變更或消滅之行政處分?！盵12]426例如核發(fā)證照許可、吊銷執(zhí)照等，這類行政行為具有明顯的規(guī)制法律關系的意圖，具備約束民事審判的效力自不多說。

其二，下命性行政行為。該行政行為是指行政機關命令公民為一定行為，該行為包括作為、不作為、忍受的義務。作為義務例如服兵役、拆除違建設施，不作為義務如不得在禁煙場所吸煙，忍受義務例如對食品的檢疫或檢驗。下命性行政行為是一種具有強制執(zhí)行效力的行政行為，該類行為也具有產生法律關系的可能，因此同樣具備對外拘束效力。

其三，確認性行政行為。確認性行政行為是“確認某人的權利或者具有法律意義的資格”[13]207，系由行政機關對法律關系存在與否及對人之地位或物之性質在法律上具有重要意義事項的確認或認定。[12]427如婚姻登記、戶籍登記、選民資格登記等。對于確認性行政行為是否分享行政行為的效力制度存在爭議。有學者認為：“行政機關是對私法效果或民事關系進行確認（確認性行政行為）……法院不僅可以附帶審查行政行為的合法性，也可對基礎的民事關系進行審查。”[8]80相反觀點則認為：“既然法律將確認某項私法關系存在與否的職權交由行政機關行使，這就意味著，行政機關對這種關系的確認決定是否合法，只能通過行政救濟途徑進行審查，普通法院當然無權審查。”[6]299確認性行為“是對法律狀態(tài)具有約束力的確認，具有處理性”，[13]207雖然確認性行政行為“與權利形成性的行政行為不同，因為它……不以實體法律狀態(tài)的變更為目標”。[13]208但是，此種認定因維持法秩序的需要，當然應當分享行政行為效力的制度設定。在此問題上，德國主流觀點也認為行政行為無論是下命、形成還是確認，均產生構成要件效力。筆者贊同后一觀點，確認性行政行為的作出機關運用行政權能，旨在確認某種法律關系，有阻斷其他機關作出相反認定的意思表示的作用，因此同樣具備拘束其他國家機關和個人作出相反認定的功能。但同時也有學者指出，“確認處分雖僅說明，有關事項依法律規(guī)定原所應有之效力，但因其認定有法律拘束力，具有規(guī)制之性質，仍為行政處分。惟確認處分并不以變更實質之法律地位為目的，因此與形成處分仍然有所不同?！盵14]290-291

（二）民事法律關系影響行政行為

該類型與前述第一種類型為對向互補型。雖然行政行為對民事爭議的單向影響在整個民行交叉爭議機制中處于核心地位，但民事法律關系對行政行為規(guī)制意圖的影響也同樣不可忽略。行政行為合法與否與相對人的行為常常并不具備一致性，甚至可以說是完全不同的兩個問題。行政相對人行為違法并不意味著行政行為合法，因此在判斷這一類先決問題時需要格外謹慎，僅當行政行為規(guī)制意圖基于民事權利義務關系，后者結果的不同直接影響該行政行為是否作出或者如何作出時方可成立。例如，建筑部門根據(jù)甲的申請材料為其頒發(fā)在某土地上的建筑許可，但行政機關作出行政許可后，乙以其為該土地共同所有人為由提起行政訴訟要求撤銷該許可行為，乙是否與甲為共同所有權人屬于平等主體之間的民事爭議，但這一結果對于行政許可產生實質影響。

（三）行政爭議與民事爭議并重

在傳統(tǒng)分類中，為了提高訴訟效率允許相互獨立，并不互為前提的民、行爭議合并提起。但筆者認為，這一分類僅適用于行政裁決爭議。因其涉及行政行為與民事爭議聯(lián)系十分緊密、難以分割獨立處理。其一，由于行政機關經(jīng)過法律授權對民事活動進行裁決的行為雖具有準司法屬性，但仍然是行政機關作出的行政行為。根據(jù)司法最終原則，當行政相對人對裁決結果不服時可向法院提起行政訴訟，行政裁決行為在司法權監(jiān)督下仍然可能遭受違法的法律評價。其二，若將行政裁決行為和相關民事爭議分別處理，行政審判庭對裁決結果的判斷與民事審判庭對民事爭議的判斷可能發(fā)生不一致，導致行政行為拘束效力與法院判決效力之間的矛盾。

（四）行政行為與民事法律關系分離

行政行為對外產生拘束效力有其邊界，這是行政行為的具體性與明確性決定的。當行政行為所規(guī)制的法律關系并不屬于作出民事判決所必需的構成要件事實，民事爭議的定性同樣也不是行政機關作出某種意思表示必備的基礎事實時，二者可分別處理。過去，許多應當相互分離的行政案件與民事案件，因審判機關未能正確辨識二者關系而被納入交叉爭議的處理程序中，不僅不能徹底化解糾紛，反而使矛盾更加復雜。

三?處理民行交叉爭議的原則

在我國二元法律體系結構下，結合民行交叉爭議特點，在處理該類爭議時應遵循以下原則：

（一）訴訟程序分離原則

為了保持法的秩序，對實定法進行公法與私法的區(qū)分是大陸法系國家一切法律制度得以建立和適用的前提。在承認公、私法區(qū)分的前提下，作為典型的二元法律體系國家，我國雖然并未仿照德國、法國等大陸法系國家（地區(qū)）在普通法院之外專門設立行政法院，卻也采取性質相似的舉措，在人民法院內部實施明確的功能區(qū)分。根據(jù)權力分配原則，行政案件專門由各級人民法院內部設立的行政審判庭依據(jù)專門的程序法進行審理。民事法院則專職私權紛爭的解決，除非法律明文賦予，否則民事法院對行政行為不享有審查權限。這種職能的劃分不僅僅是權利救濟途徑的不同，而且是按照各自特點設計的訴訟程序，“對行政的司法審查強度、程序的結構，以及行政與實體法的聯(lián)系程序，都有賴于這種區(qū)別”[15]13。在法的安定性內在要求下，除因重大瑕疵而導致無效的行政行為外，民事審判應受到行政行為外部效力的約束。同樣的，民事案件也應由民事審判庭專職審理，行政審判庭不可單純因訴訟效率而枉顧二元法律體系結構設置。民事、行政訴訟程序相分離，不僅更能有效地發(fā)揮民事訴訟與行政訴訟各自的優(yōu)勢，也更順應二元法律體系下處理民行交叉爭議的內在規(guī)律。

（二）法的安定性優(yōu)先原則

處理民行交叉爭議追根究底是法秩序的安定與實質正義的實現(xiàn)之間的價值取舍。我們可以選擇以法的安定性為優(yōu)先，也可以選擇以實質正義為更高的價值取向，但不能搖擺不定。有學者對法安定性的價值作出如此評價：“法安定性面對正義內容之‘易變……面對百家爭鳴之價值紛擾，則正足以提供一可獲眾說普遍認同之實證法共識。法安定性是法之窮極價值，亦是吾人在法律生活中安身立命之保障，其功偉闕誠非夜郎之見?！盵16]280對秩序安定的追求，促使人民在社會生活中尋找某種確定要素，并借由這一要素構建一個穩(wěn)定、值得信賴的秩序。行政行為是法治國下法秩序的重要構成要素，行政行為效力的理論意義即根植于國家對法的安定性追求。實質正義與法的安定性是同一法理念的不同作用方向。因此，在矛盾沖突時，不應把思考重點放在如何抉擇，舍棄何者上，“而采取同時地兼顧各法理念，并考量正義、合目的性與法安定性三者，各應考量至何種程度為宜?！盵16]282一般情況下，為了法的安定性效果，即便行政行為的內容不公正或不合理，原則上仍然是有效的。但如果行為已經(jīng)達到“令人不堪忍受的程度”，法的安定性則應退居法的實質正義之后。因此，除非是罹患重大瑕疵的行政行為，對行政行為沒有審查權限的國家機關，應當直接將行政行為的內容作為一個既定事實予以承認與接受。雖然這一做法有將錯誤的行政行為不斷傳遞的危險，但是在法的安定性與個案正義之間應當有所抉擇?！叭魏尉唧w問題的解決都要考慮這一問題背后所代表的價值觀念，所有制度安排也應權衡這一制度可能引發(fā)的價值沖突”。[6]313“法的安定性原則緣起于對社會秩序的深層次需求”，[17]41是法治國原則的核心內容。在處理民行交叉爭議時，也應將法的安定性作為優(yōu)先考慮的事項。

行政行為尚未具備形式確定力（即尚未超過起訴期限），該行為自告知相對人起即對民事爭議具備強制約束力。行政行為的效力產生的時間以告知相對人的時間為準，而不以形式確定力獲得的時間為限。要求具備形式確定力的行政行為方產生構成要件效力，實際上模糊了違法行政行為與無效行政行為的界限，將違法可撤銷行政行為的生效時間與形式確定力的取得時間掛鉤，將導致行政行為生效要件產生延宕，并將與構成要件效力理論整體產生劇烈矛盾與沖突。嚴格區(qū)分無效行政行為與違法可撤銷行政行為的制度設計，不僅僅是基于研究便利的考量，更是通過具體制度的安排貫徹法的安定性與實質正義原則。行政行為作為行政領域中重要的秩序構成要素，這一思路成為解決法的安定性與實質正義沖突的基本導引。

（三）正確識別交叉爭議原則

在公、私法相互獨立的前提下仍有相互聯(lián)結、交織的現(xiàn)象，蓋因行政行為有促成私法關系產生、改變和消滅的目的，對社會生活事實進行規(guī)制的意圖。行政就社會生活事實所作出的規(guī)制，民事審判只能將其作為一個既定事實予以接受，承認其存在，而不能做出與之相抵觸的決定。這種私法規(guī)范效應，不同于法規(guī)命令所針對范圍或者數(shù)量的不特定，行政機關作出的每一個行政行為都是針對具體事件的處理，那么這種影響勢必是有邊界的。在什么情況下產生這種規(guī)范效應謹慎甄別，而不可以廣泛意義上的“相互影響”或“涉及行政行為合法性”來界定。無論行政與民事爭議之間是單向影響還是雙向影響都無法脫離行政行為本身，當某一行政行為意圖規(guī)制的私法關系成為民事審判不可或缺的要件事實，或者該機關規(guī)制意圖的產生和作出立基于民事爭議的定性時行政案件與民事案件產生交叉，而超出以上行政機關規(guī)制意圖射程范圍的無須特殊處理。

四?不同類型民行交叉爭議的解決路徑

在民行交叉爭議類型化基礎上，針對不同的民行交叉爭議類型宜擬定不同的解決思路，具體如下：

（一）行政行為影響民事法律關系的類型

因訴訟程序啟動的不同又可分為兩種情形：一是在民事訴訟中，某一行政行為成為前提問題。由于

行政行為的效力不以其形式確定力的有無為條件，此時在行政行為效力理論的支撐下，即便該行為尚未具備形式確定力，行政機關作出的判斷也應直接約束其他機關，禁止民事審判作出與行政行為規(guī)制意圖相偏離或相矛盾的決定，更不可排除其存在，也不必中止民事訴訟等待當事人另行就該行政行為提起行政訴訟。二是當事人因不服某一行政行為提起行政訴訟，相關民事爭議的解決依賴受訴行政行為，那么在法院作出撤銷或確認違法判決前，該行為對其他國家機關和個人是否仍然產生拘束效力？其中涉及訴訟價值的選取。一方面，不能因當事人尋求救濟而任意停止行政行為的效力，導致濫訴和公共利益受損；“另一方面，行政權實在是一個龐大、武斷的權力，難以確保其運行的完善與公正”。[18]105從法的安定性角度而言，行政行為具有一般的違法瑕疵，也不會影響其效力的產生，在未被有權機關撤銷廢棄之前，其他機關和法院仍然受其約束。故而，即便行政行為尚在審理過程中，但凡未被撤銷則仍然具有對外約束效力。只不過問題在于，當民事法院將這一行政行為作為構成要件效力當然地予以接受并據(jù)此作出民事判決后，該行為被確認違法或撤銷，撤銷是否對民事判決產生溯及既往的效力？在既判力、實質正義、法的安定性、第三人利益等價值考量中，應以何種價值優(yōu)先需要慎重考量?！笆聦嵣?，對這一難題的解決已經(jīng)超出了適法與非法的范疇，不可避免地會帶有強烈的政策考量色彩。因此，已不適合由司法徑自判斷，而應交由有民意基礎的立法者通過周密權衡作出決定”。[6]298

（二）民事法律關系影響行政行為的類型

該類型系指民事權利義務關系的指向對行政機關作出的行政行為規(guī)制意圖產生決定性作用。當民事法律關系存在爭議的時候，無論當事人是否就該民事爭議提起民事訴訟，正在審理中的行政爭議均應中止審理，等待民事裁判結果作出以后再行恢復。但是這種情況需要仔細區(qū)分，以免錯誤地判斷這種先決關系。蓋因行政訴訟的獨特之處在于，法院審查的是一個已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政行為是否違法的問題，法院對事實的審查，并不是對行政程序中的行政相對人進行審查。區(qū)別在于，即使行政相對人違背了行政法上的義務，法院也不能據(jù)此認定被告（行政機關）的決定是合法的。法院的任務不是根據(jù)原告的行為事實作出判決認定原告（行政相對人）行為違法，而是審查行政決定是否違法。雖然在很大程度上，行政相對人應當承擔的行政法上的權利與義務的事實與行政決定賴以成立的事實有交叉部分，但審查的出發(fā)點與范圍并不相同，因此不能完全從民事訴訟的結果倒推判斷行政行為是否合法。例如在常見的不動產登記案件中，登記行為并不包含規(guī)制私法關系的意圖。因此，不動產實際歸屬與登記結果不一致也并不能反推判斷登記行為不合法。

（三）行政行為與民事法律關系并重的類型

行政裁決案件糾紛之根本矛盾仍然在于民事法律關系，對行政裁決不服提起的訴訟屬于行政訴訟，從當事人角度來看則屬于民事訴訟?？墒牵斒氯艘坏┥暾埿姓脹Q，行政機關運用職權作出的裁決即便只是針對當事人之間的民事權利義務關系作出判斷，也當然地享有行政行為效力的制度設定。它在解決民事爭議的同時，作為一個已經(jīng)生效的行政行為無法被忽略。此時無論是單獨處理民事爭議還是行政爭議均難以周全。“但是，法院對民事糾紛仍然具有完全管轄權和最終裁斷權”，[19]317故而，當事人可通過向有管轄權的法院提起行政訴訟破除這一裁決行為的拘束效力。當行政裁決行為合法時，法院駁回當事人撤銷裁決行為的訴請，行政裁決行為所確定的法律關系理應受到尊重；該裁決決定因違法被撤銷時，尚未解決的民事爭議是否應由行政審判庭作出附帶裁決或者由當事人另行提起民事訴訟則存有爭議。筆者認為，此時應交由當事人自行選擇。根據(jù)基本訴訟原理，訴訟程序的開啟應嚴格遵循“不告不理”原則，當事人有權決定是否就某一項爭議提請法院進行審理。在處理交叉爭議時也應保障當事人訴訟權利的正確行使，將是否就地解決民事爭議的處分權交由當事人，而不宜操之于法院。

（四）行政行為與民事法律關系分離的類型

司法實踐中，有一些交叉爭議看似相互影響，但實際上相互分離，可各自分別處理。判斷行政行為與民事法律關系是否分離的關鍵，仍然在于行政機關的規(guī)制意圖與民事法律關系之間的關系。在某些民事訴訟中涉及的行政行為并不以其規(guī)制意圖對其他國家機關、公法主體產生拘束作用。此時因缺乏構成要件效力的核心要素，無法產生直接約束民事審判的效力。例如，行政處罰案件中，當事人通常因不服行政機關對第三人作出的不予處罰決定，在提起行政訴訟時同時申請法院一并審理民事賠償。表面上來看，行政處罰決定合法與否與當事人侵害行為是否存在密切相關。但實際上，不予行政處罰所產生的效力在于其他機關不得就該事實對該相對人科以行政處罰，其拘束范圍是否能輻射民事法律關系尚有斟酌余地。一方面，作為處理結果的不予處罰決定并不等同于否認侵害事實的存在，〖ZW（DY〗

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第33條規(guī)定，“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”。更不等同于該侵害事實不產生民事?lián)p害賠償結果。另一方面，即便不予處罰決定的事實基于侵害事實的不成立，構成行政決定的事實與理由是否產生確認效力也另當別論。我國臺灣地區(qū)有學者認為，“行政決定中的理由認定是否能夠拘束其他國家機關，很難一概而論，而應交由立法者根據(jù)不同事物領域的特性，對確認效力的有無作出特別規(guī)范。”[20]661德國通說則認為，“行政行為具有確認效力，以法律有特別規(guī)定為限”。[6]307筆者認為，因行政活動乃聚焦于維護社會公益和國家利益，而民事審判則聚焦于私法主體之間，其考量目的和標準不盡相同，故而行政處罰決定不能作為民事侵權賠償爭議中的先決問題。在行政許可案件中，即便是具有主觀規(guī)制意圖的形成性行政行為所產生的構成要件效力也不可排除或限制第三人在民事法律上請求權的行使。例如，以建房許可對抗相鄰權人行使侵權損害賠償請求權即不容許，因為行政許可之意思表示并不包含對其他民事權利的排除，否則剝奪公民訴權涉嫌違背憲法。正如有學者解釋的那樣：“因像排放標準之類的行政安全管制標準即便屬保護他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌每一個侵權個案所涉各個情況因素，所以對個案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權責任機制，特別是其過失責任標準，特色正在于斟酌具體個案情況，發(fā)揮‘微調功能?！盵5]5如不動產變更登記、抵押登記，因該類登記行為不屬于私法上契約的構成部分，亦未包含行政機關對基礎民事法律關系進行認定意圖，[21]37該行為所產生的法律效果并非來源于行政機關的規(guī)制意圖，而是法律規(guī)定的結果。當該登記行為所涉及的基礎民事爭議成為法院系屬案件時，登記行為無法約束民事審判的認定。此時，當事人可就民事爭議部分徑行提起民事訴訟，依據(jù)民事判決變更行政登記。民事審判的結果與登記內容不符也并不能作為判斷登記行為違法的要件。而行政征收、征用案件，通常因承租人冒領補償款產生民事爭議，其實與行政征收、征用行為本身之規(guī)制意圖也并無關聯(lián)。

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