李洪祥 馬佳悅
《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》(以下簡稱《婦女權(quán)益保障法》)1《婦女權(quán)益保障法》自1992年第七屆全國人民代表大會第五次會議通過以來,歷經(jīng)2005年、2018年兩次修正和2022年最新修訂形成目前的版本。本文在涉及該法不同版本的場合會標注具體年份,如無年份標注,僅指目前最新版本。新增加了關(guān)于“救濟措施”的一章規(guī)定。該章既納入了原規(guī)定于1992 年《婦女權(quán)益保障法》(2018年修正)“法律責任”一章的部分內(nèi)容,又增加了針對侵害婦女權(quán)益行為的新的法律救濟途徑,包括縣級以上人民政府負責婦女兒童工作的機構(gòu)、婦女聯(lián)合會向有關(guān)部門或者單位提出督促處理意見,人力資源和社會保障部門(以下簡稱人社部門)聯(lián)合工會、婦女聯(lián)合會約談侵犯婦女權(quán)益的用人單位,鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對村民自治章程、村規(guī)民約等進行指導監(jiān)督,構(gòu)建和維護婦女權(quán)益保護服務熱線,檢察機關(guān)提起公益訴訟,以及國家機關(guān)、社會團體和企事業(yè)單位支持起訴等內(nèi)容。這既是對理論和司法實務需要的積極回應,也是國家全方位保障婦女權(quán)益的理念在法律制度層面的體現(xiàn)。但法律規(guī)定并非終點,本文將圍繞社會、行政、司法三個不同層面的典型制度——婦女聯(lián)合會協(xié)助救助、人社部門聯(lián)合約談以及公益訴訟展開討論,從制度規(guī)范內(nèi)容剖析制度實現(xiàn)路徑,并討論制度運行中可能存在的問題與解決措施,以求相關(guān)制度能夠在適用中落地,形成多維度婦女權(quán)益救濟網(wǎng)絡,發(fā)揮其應有的功能,從而取得實效。
婦女聯(lián)合會作為我國最典型的婦女組織,具有特有的政治優(yōu)勢、組織優(yōu)勢和群眾優(yōu)勢。1參見馬焱:《婦聯(lián)組織職能定位及其功能的演變軌跡——基于對全國婦聯(lián)一屆至十屆章程的分析》,載《婦女研究論叢》2009年第5期,第38頁。其“代表并維護婦女權(quán)益”2《習近平在同全國婦聯(lián)新一屆領(lǐng)導班子成員集體談話時強調(diào):堅持中國特色社會主義婦女發(fā)展道路 組織動員婦女走在時代前列建功立業(yè)》,載中國婦女研究網(wǎng)2018年11月2日,https://www.wsic.ac.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=118&id=2431。的角色定位,在1992 年《婦女權(quán)益保障法》(2005 年修正)中即被予以肯定。2022 年《婦女權(quán)益保障法》第73 條第1 款在1992 年《婦女權(quán)益保障法》(2018 年修正)第53 條“有權(quán)要求并協(xié)助有關(guān)部門或者單位查處”的基礎(chǔ)上增加了“提出督促處理意見”的規(guī)定,這使婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度更加完善。雖然廣義上,《婦女權(quán)益保障法》第73 條第2 款的婦女聯(lián)合會支持起訴也可納入婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度內(nèi),但是由于其并非婦女聯(lián)合會的獨特功能,3根據(jù)《婦女權(quán)益保障法》第78條的規(guī)定,針對侵害婦女權(quán)益的行為,國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)單位都可以支持婦女起訴。本文所分析的婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度暫不包括支持起訴,而專指第73 條第1 款中的協(xié)助救助內(nèi)容。
婦女權(quán)益存在于生活中的各個領(lǐng)域,具有廣泛性和普遍性。相對應地,侵權(quán)者的類型也具有多樣性。就《婦女權(quán)益保障法》已經(jīng)規(guī)定的侵權(quán)類型來看,婦女受到的侵害可能來自個人、用人單位、媒體甚至村民委員會組織等。但無論遭遇何種類型的侵權(quán),婦女都可以向婦女聯(lián)合會等婦女組織求助。中國的婦女組織眾多,4以“婦女”為關(guān)鍵詞在“全國社會組織信用信息公示平臺(試運行)”上進行搜索,截至2023年5月26日最后訪問日期,處于正常狀態(tài)的婦女組織共760個,既包括全國等級的中國婦女研究會、中國婦女報刊協(xié)會、中國婦女發(fā)展基金會,也包括地方的北京婦女兒童社會服務發(fā)展促進會、河北省婦女發(fā)展研究會、遷西縣婦女兒童服務協(xié)會等。參見全國社會組織信用信息公示平臺(試運行)網(wǎng)站,https://xxgs.chinanpo.mca.gov.cn/gsxt/newList。除了中國最大的婦女群團組織婦女聯(lián)合會外,婦女組織還包括中國婦女發(fā)展基金會以及行業(yè)婦女組織等。法條采用“婦女聯(lián)合會等婦女組織”的用語,一方面突出了婦女聯(lián)合會維護婦女權(quán)益的權(quán)威代表性作用,另一方面也保證了婦女求助主體的廣泛性,以民間婦女組織彌補婦女聯(lián)合會職能可能的缺失,便于直接滿足婦女群體的利益訴求。1參見范鐵中:《新時期上海市婦聯(lián)組織參與社會治理的困境與對策研究》,載《湖北社會科學》2017年第10期,第48頁。而婦女組織在接到求助后,應當維護被侵害婦女的合法權(quán)益。需要注意的是,這里的“維護權(quán)益”包括兩個方面:一是婦女組織本身幫助婦女維權(quán);二是婦女組織有權(quán)就侵權(quán)行為要求并協(xié)助有關(guān)部門或者單位查處。2參見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會行政法室編:《婦女權(quán)益保障法釋義》,國家行政學院出版社2005年版,第161頁。
首先,婦女組織在探索做好婦女工作的過程中,已經(jīng)逐步建立起了社會組織特有的維權(quán)途徑。以婦女聯(lián)合會為例,其不僅直接建立庇護小屋、成立反家暴工作室、開通婦女維權(quán)專用通道,而且與其他機構(gòu)展開緊密合作,在法院設(shè)立反家暴研究實踐基地,在基層派出所設(shè)立婦女兒童投訴站,并且聯(lián)合信訪局開通投訴熱線等,以求能夠“快辦快結(jié)”,直接有效地解決一部分婦女權(quán)益保障問題。這是婦女聯(lián)合會等婦女組織的職責所在,也是婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度給予婦女最直接的第一層保護,在解釋和適用婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度時不應被忽略。
其次,當婦女聯(lián)合會等婦女組織的能力不能完全解決侵權(quán)問題,或者侵權(quán)行為造成的損害較為嚴重,婦女聯(lián)合會等婦女組織認為有必要時,婦女組織有權(quán)要求有關(guān)部門或者單位進行調(diào)查處理。此時,婦女聯(lián)合會等婦女組織主要起到收集侵權(quán)行為線索以及協(xié)助救助的作用,是在發(fā)揮自身維權(quán)作用的基礎(chǔ)上提供第二層保護。然而,作為社會組織的婦女組織在本質(zhì)上是不同于行政機關(guān)、司法機關(guān)的,其雖然具有社會監(jiān)督的職權(quán),但是這種職權(quán)并不具有國家權(quán)力屬性。有關(guān)部門或者單位在接收到來自婦女聯(lián)合會等婦女組織的查處要求時,未必會真正貫徹執(zhí)行并予以答復,那么婦女聯(lián)合會等婦女組織要求查處的職權(quán)有一定幾率將會流于形式。為了防止此種情況的發(fā)生,《婦女權(quán)益保障法》賦予了縣級以上人民政府負責婦女兒童工作的機構(gòu)(主要是婦女兒童工作委員會,以下簡稱婦兒工委)、婦女聯(lián)合會在有關(guān)部門或者單位不處理或處理不當時提出督促處理意見的職權(quán),以此作為婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度的第三層保護。但是,囿于有關(guān)部門和單位在性質(zhì)上存在根本不同,針對不同性質(zhì)主體提出督促處理意見的具體程序也隨之有所不同。具體而言,如果單位不予處理或者處理不當,后續(xù)提出督促處理意見的主體只能是婦女聯(lián)合會。這是由婦兒工委只針對政府有關(guān)部門做協(xié)調(diào)工作的職能所決定的。這是一條社會力量自查自糾的路徑。然而,如果是有關(guān)部門不予處理或者處理不當,則既應當接受來自婦女聯(lián)合會的社會監(jiān)督,也應當接受來自婦兒工委的政府內(nèi)部監(jiān)督。這條路徑是在前序程序失靈的情況下加入政府力量,是政府部門與社會組織合并發(fā)力的體現(xiàn),也是立法者希望最大程度保障協(xié)助救助制度發(fā)揮效用的體現(xiàn)。但這仍不是婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度的終點。根據(jù)第73 條,如果前三層保護都不能有效督促有關(guān)部門或者單位對侵權(quán)行為作出合理處理,婦兒工委或者婦女聯(lián)合會認為有必要時,可以提請政府督查。但根據(jù)《政府督查工作條例》的規(guī)定1《政府督查工作條例》第5條規(guī)定:“政府督查對象包括:(一)本級人民政府所屬部門;(二)下級人民政府及其所屬部門;(三)法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織;(四)受行政機關(guān)委托管理公共事務的組織?!保藭r的督查對象僅為有關(guān)部門,而不能是單位。此為婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度的最后一層保護。
1.以婦女聯(lián)合會為主的社會力量維護婦女權(quán)益
傳統(tǒng)觀念中,行政機關(guān)和司法機關(guān)主要承擔著維護人們權(quán)益的功能。在婦女權(quán)益受損時,往往依賴于求助行政機關(guān)和司法機關(guān),如人格尊嚴受到損害時提起民事訴訟,平等就業(yè)權(quán)受到損害時求助于人社部門。這樣的方式固然具有有效性,但隨著社會權(quán)益逐漸多樣化、復雜化,行政機關(guān)和司法機關(guān)的壓力也在日益增大。婦女作為眾多權(quán)益主體中的一個類別,雖然具有特殊性,但是與其他權(quán)益主體是平等的,不會成為行政機關(guān)和司法機關(guān)的首要關(guān)注對象。而在《婦女權(quán)益保障法》第73 條婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度中,不僅規(guī)定了婦女聯(lián)合會等婦女組織有通過社會組織特有方式幫助婦女維權(quán)的義務,也規(guī)定了婦女聯(lián)合會等婦女組織具有要求并協(xié)助有關(guān)單位、部門查處侵權(quán)行為的職權(quán)。這實際上是一種在行政機關(guān)和司法機關(guān)介入前,引入了社會力量的治理模式。根據(jù)《平等 發(fā)展 共享:新中國70 年婦女事業(yè)的發(fā)展與進步》白皮書公布的內(nèi)容,婦女聯(lián)合會已經(jīng)形成了“縱向到底,橫向到邊”2張洪林:《論婦聯(lián)維護婦女權(quán)益社會職能的歷史變遷與現(xiàn)實理路》,載《求索》2012年第1期,第54頁。的密集組織架構(gòu),而且婦女聯(lián)合會作為黨和政府聯(lián)系群眾的橋梁和紐帶,既可以利用其政治權(quán)威性推動工作的開展,又容易獲得人民群眾的相關(guān)線索。這說明婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度不僅有利于發(fā)揮婦女聯(lián)合會的廣泛性和專業(yè)性優(yōu)勢,對侵權(quán)行為線索快速收集、對侵權(quán)行為及時制止并對后續(xù)工作提出具有指導性的意見;而且有利于優(yōu)化資源配置,以社會力量分擔行政機關(guān)和司法機關(guān)的壓力,充分發(fā)揮社會本身的自主功能,“依靠社會自身力量的發(fā)展,使社會具備自我管理和服務的能力”1劉永廷:《論婦聯(lián)在行政法上的法律地位》,載《中華女子學院學報》2008年第3期,第16頁。。
2.形成了婦女聯(lián)合會與政府部門的對接
雖然婦女聯(lián)合會是我國最權(quán)威的婦女組織,但是群團組織的定位決定了其并不具備政府機關(guān)的實權(quán),無強制力也成為制約婦女聯(lián)合會發(fā)揮應有作用的一個重要因素。在1992 年《婦女權(quán)益保障法》(2018 年修正)第53 條中,婦女聯(lián)合會等婦女組織要求單位或者部門查處后并無后續(xù)措施,這使得婦女聯(lián)合會的職權(quán)在實際應用中經(jīng)常落空。而《婦女權(quán)益保障法》第73 條中“縣級以上人民政府負責婦女兒童工作的機構(gòu)、婦女聯(lián)合會可以向其提出督促處理意見”之規(guī)定的增加,不僅提供了后續(xù)措施,而且為負責婦女兒童工作的機構(gòu)——婦兒工委的介入提供了具體程序。婦兒工委作為協(xié)調(diào)議事機構(gòu),協(xié)調(diào)和推動各個政府部門的婦女權(quán)益工作,其成員單位包括但不限于公安部門、民政部門、人社部門。婦兒工委提出督促處理意見規(guī)定的增加,意味著婦女聯(lián)合會的協(xié)助救助職權(quán)以政府部門為后盾,這將倒逼有關(guān)部門和單位給予婦女聯(lián)合會答復,從而使婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度發(fā)揮應然效果。
婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度雖然目前初步實現(xiàn)了婦女聯(lián)合會和政府實權(quán)部門的銜接,但在實際運行中仍會在一定程度上受到婦女聯(lián)合會缺乏強制力的困擾。一方面,婦兒工委是在有關(guān)部門或者單位不配合婦女聯(lián)合會等婦女組織查處要求時方可介入,這說明有關(guān)部門或者單位是否落實查處要求,仍然依靠婦女聯(lián)合會自身的力量,后續(xù)措施無法直接解決婦女聯(lián)合會缺乏強制力的困境;另一方面,如上文所言,婦兒工委由于自身職能定位的限制,不能直接對不配合的單位提出督促處理意見,此種情況下婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度與后續(xù)國家強制力的互動性下降,也可能影響制度的實際運行。因此,增強婦女聯(lián)合會的職權(quán)屬性仍是必然之舉。
首先,婦女聯(lián)合會在社會組織中地位的特殊性一部分來源于法律的授權(quán)?!秼D女權(quán)益保障法》賦予了婦女聯(lián)合會支持起訴,聯(lián)合約談,為涉及婦女權(quán)益的法律法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件提供意見等職權(quán);《中華人民共和國反家庭暴力法》賦予了婦女聯(lián)合會法治教育、心理輔導以及代為申請人身安全保護令等職權(quán)。另外,一些地方婦女聯(lián)合會的文件也規(guī)定了自身的其他一些職權(quán),如嘉興市婦女聯(lián)合會在關(guān)于促進女性平等就業(yè)權(quán)利保障工作的意見中規(guī)定,各級婦聯(lián)組織可依法對用人單位遵守女性就業(yè)和勞動權(quán)益規(guī)定的情況進行監(jiān)督并適時啟動民事公益訴訟程序。2參見《嘉興市人力資源和社會保障局、嘉興市婦女聯(lián)合會關(guān)于促進女性平等就業(yè)權(quán)利保障工作的意見》,嘉人社〔2017〕94號,2017年8月14日發(fā)布。但由于相關(guān)文件的效力層級較低,實質(zhì)性作用有限,因此接下來,應當進一步在法律和行政法規(guī)中明確婦女聯(lián)合會的職責。這既能讓婦女聯(lián)合會開展工作更有抓手,也有利于婦女聯(lián)合會權(quán)威性和影響力的進一步提升。其次,在目前婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度中,婦女聯(lián)合會通過婦兒工委與政府部門聯(lián)系的路徑較為煩瑣,應進一步建立與完善婦女聯(lián)合會與政府部門的直接互動協(xié)助機制,“建立面向國家實權(quán)機構(gòu)的通道”1陳偉杰:《政法傳統(tǒng)背景下的婦聯(lián)婦女權(quán)益維護(1980—2016)》,載《社會學研究》2021年第2期,第189頁。,如廈門市強調(diào)“健全婚姻矛盾糾紛排查調(diào)處聯(lián)動機制”,“各級司法行政部門、婦聯(lián)組織建立完善信息聯(lián)通、案件聯(lián)調(diào)、服務聯(lián)動機制”。2《廈門市司法局、廈門市婦女聯(lián)合會關(guān)于印發(fā)廈門市平安星級小區(qū)認定中發(fā)現(xiàn)的婚姻家庭糾紛突出問題(第一批)專項整治方案的通知》,廈司〔2021〕40號,2021年7月19日發(fā)布。
約談一般是指“行政機關(guān)為實現(xiàn)特定目標而約請相對人溝通談話的方式”3胡明:《論行政約談——以政府對市場的干預為視角》,載《法大研究生》2014年第1期,第45頁。。我國約談制度起源于香港稅務領(lǐng)域的“喝咖啡”制度,而后又應用在食品安全、互聯(lián)網(wǎng)以及環(huán)境等領(lǐng)域。在婦女權(quán)益領(lǐng)域,自2016 年開始,全國婦女聯(lián)合會制定的《婦聯(lián)組織促進女性公平就業(yè)約談暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)、江蘇等省市下發(fā)的“關(guān)于促進女性平等就業(yè)權(quán)利保障工作的意見”以及人力資源和社會保障部、教育部等九部門印發(fā)的《關(guān)于進一步規(guī)范招聘行為促進婦女就業(yè)的通知》中都對約談制度有所規(guī)定。此次《婦女權(quán)益保障法》第74 條4《婦女權(quán)益保障法》第74條規(guī)定:“用人單位侵害婦女勞動和社會保障權(quán)益的,人力資源和社會保障部門可以聯(lián)合工會、婦女聯(lián)合會約談用人單位,依法進行監(jiān)督并要求其限期糾正?!痹诜蓪用嬖鲈O(shè)了用人單位侵害婦女勞動和社會保障權(quán)益后的約談制度,旨在于“管理型”行政措施5參見陸洲:《行政約談制度:一種非典型的協(xié)商型執(zhí)法范式》,載《中南民族大學學報(人文社會科學版)》2022年第6期,第111頁。外創(chuàng)新行政救濟模式,更加長效地維護婦女勞動和社會保障權(quán)益。
1.約談制度的適用情形
“約談是一種具有彈性的行政行為。”6王四新:《專家解讀互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務單位約談工作規(guī)定》,載中國日報中文網(wǎng)2015年4月30日,https://china.chinadaily.com.cn/2015-04/30/content_20590442_3.htm。其在《婦女權(quán)益保障法》中規(guī)定為“可以”適用。這并非意味著《婦女權(quán)益保障法》第5 章中規(guī)定的所有侵害婦女勞動和社會保障權(quán)益的行為都當然適用約談。對于作為第三方的人社部門能夠獨立且較為準確地判斷用人單位行為性質(zhì)的情形,可以直接適用其他行政措施。只有當約談相較于其他措施能夠更好地彌補行政機關(guān)與用人單位間的信息差、控制潛在違法行為時,才應先適用約談。這也是比例原則中“必要性”原則的要求。7參見周澤中:《行政約談的規(guī)制功能及其法治約束》,載《學習論壇》2019年第12期,第93頁。具體來說,《婦女權(quán)益保障法》所規(guī)定的以下四種情形應當先適用約談。第一,第43 條規(guī)定的招聘中的性別歧視行為。目前招聘中的性別歧視行為是寓于整個招聘過程中的,1參見李瑩主編:《中國職場性別歧視調(diào)查》,中國社會科學出版社2010年版,第172—174頁。人社部門在判斷行為性質(zhì)時需要參考用人單位錄用員工時的理由。第二,第45 條規(guī)定的同工不同酬行為。目前許多大型用人單位崗位劃分復雜,難以確定各個崗位的報酬標準,法院判決中也多次提到“同酬不等于報酬絕對完全相同,允許基于勞動者資歷、能力、經(jīng)驗等方面的不同在一定的范圍內(nèi)有所差別”2耿紀英訴安徽海外海集團有限公司馬鞍山皇冠假日酒店勞動爭議糾紛上訴案,安徽省馬鞍山市中級人民法院民事判決書(2014)馬民一終字第00470號。。因此,應當結(jié)合用人單位內(nèi)部信息加以分析。第三,第46 條規(guī)定的晉職中的性別歧視行為。晉職往往與員工表現(xiàn)、用人單位需求等因素密切聯(lián)系。第四,第48 條規(guī)定的因女職工生育解除勞動合同的行為。雖然《婦女權(quán)益保障法》和《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)明確規(guī)定生育期禁止解聘女職工的情形,但是生育期并非女職工解聘的保護傘,當女職工出現(xiàn)嚴重違反用人單位規(guī)章制度等情形時,用人單位依然可以選擇解聘女職工,3《勞動法》第25條規(guī)定:“勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的;(三)嚴重失職,營私舞弊,對用人單位利益造成重大損害的;(四)被依法追究刑事責任的?!边@是用人單位自主決定的范疇。
2.約談制度的程序
約談制度以協(xié)商性、合意性為特點,但是囿于行政機關(guān)傳統(tǒng)治理模式的思維慣式以及行政效率的要求,目前的約談制度在適用中很容易異化為行政機關(guān)單方指出錯誤、發(fā)出命令的“管理型”行政措施。如《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務單位約談工作規(guī)定》將約談定義為“進行警示談話、指出問題、責令整改糾正的行政行為”,這可能會造成相對人積極性不高、約談制度效果不佳等后果。實際上,在約談制度中,行政機關(guān)與相對人形成共識是保障協(xié)商性、合意性的關(guān)鍵。為了形成共識,雙方提供支持己方觀點的正當理由是前提。保障雙方尤其是劣勢方——相對人能夠有平等的機會表達己方理由、允許雙方的理由碰撞和交融,是約談制度落實中的關(guān)鍵。而這都需要依賴于程序性規(guī)則的構(gòu)建。4參見王虎:《風險社會中的行政約談制度:因應、反思與完善》,載《法商研究》2018年第1期,第28頁。因此,僅規(guī)定約談制度在婦女權(quán)益領(lǐng)域的適用是不夠的,進一步細化約談制度的程序是保障制度運行順利的必要之舉。在此方面,《暫行辦法》中對于約談程序5《暫行辦法》第6條規(guī)定:“約談按照以下程序進行:(一)約談由婦聯(lián)組織指定專人進行;(二)約談前向被約談單位送達《婦聯(lián)組織約談函》(附回執(zhí)),告知約談內(nèi)容、時間、地點和參加人員,要求被約談單位主管人事的負責人等參加約談。根據(jù)情況,也可以用電話、傳真、電子郵件等其他方式告知;(三)被約談單位提交參加約談人員的回執(zhí);(四)約談時至少有兩名婦聯(lián)組織工作人員在場,同時要做好約談記錄,約談記錄需載明約談時間、地點、事由、參加人員、約談事項等內(nèi)容;(五)可以對約談過程進行拍照、錄像、錄音等;(六)約談結(jié)束后,應當及時整理、保存約談檔案?!钡囊?guī)定能夠提供較多參考。具體來說,第一,需要規(guī)定約談前的送達形式與時限,保證用人單位有充足的時間準備約談所需的材料與證據(jù);第二,需要構(gòu)建公開、透明、平等的交流模式,確保用人單位能夠在約談中表達觀點、人社部門能夠聽取說明與建議;第三,需要在約談后形成約談記錄,方便用人單位查閱和公眾監(jiān)督。
首先,約談制度拓展了一般行政措施中確定違法行為的適用范圍,將“可能違法”囊括其中。在國內(nèi)約談制度的起源地香港,稅務檢查往往以抽樣調(diào)查的方式展開,在抽取的樣本中如發(fā)現(xiàn)異常,稅務機關(guān)即可約談相關(guān)納稅人。約談中,納稅人與稅務機關(guān)相互商討,稅務機關(guān)可提出疑問,納稅人也可隨時辯駁,最終由雙方共同得出納稅人是否存在違法行為的結(jié)論。1參見林文生:《稅務約談制的比較研究與思考》,載《當代財經(jīng)》2005年第6期,第55頁。可見,稅務機關(guān)只要發(fā)現(xiàn)納稅人的異常行為即可啟動約談程序,無須以確定納稅人存在違法行為為前提。在婦女勞動和社會保障權(quán)益領(lǐng)域也應如此。具體而言,人社部門發(fā)現(xiàn)用人單位可能存在侵害婦女勞動和社會保障權(quán)益的行為時,就可以聯(lián)合婦女聯(lián)合會、工會約談用人單位。在約談中,各方充分協(xié)商,發(fā)表己方觀點,并得出用人單位是否侵犯婦女權(quán)益的結(jié)論。如果確實存在侵權(quán)行為,人社部門督促糾正;如果不存在侵權(quán)行為,則約談程序終結(jié)。這樣的模式下,人社部門在發(fā)現(xiàn)用人單位可能存在違法行為時就開始介入,在約談中逐步彌合與用人單位間的信息差,能夠更加全面、準確地在用人單位經(jīng)營自由與用人單位侵權(quán)的矛盾中判斷行為的性質(zhì),防止招聘或晉職中的性別歧視、違法降低婦女工資待遇等行為以經(jīng)營自由為由逃脫法律的制裁。即使最終確定用人單位沒有侵權(quán),約談也是一個督促教育用人單位維護婦女勞動和社會保障權(quán)益的機會。同時,約談賦予了用人單位表達、申辯的權(quán)利,這使得約談制度在拓寬適用范圍的同時依然秉持謙抑的原則,充分尊重用人單位的權(quán)利和商業(yè)利益2參見張鋒:《中國環(huán)境約談制度的實證分析——基于中央、省、市、區(qū)縣四級環(huán)境約談規(guī)范性文件的考察》,載《延邊大學學報(社會科學版)》2018年第5期,第121頁。,有效地避免了備受詬病的“一刀切”問題3韓志明、劉羽晞:《剛?cè)嵯酀闹卫砉ぞ呒捌渲卫韮?yōu)勢——以行政約談為例》,載《甘肅行政學院學報》2021年第1期,第39頁。,防止治理偏差。
其次,約談制度改變了傳統(tǒng)行政措施中以行政機關(guān)為主導的治理模式,以協(xié)商為基礎(chǔ),建立維護婦女勞動和社會保障權(quán)益的長效機制?!柏熈罡恼薄傲P款”等傳統(tǒng)措施主要強調(diào)以國家權(quán)力促使行政相對人修正行為,行政機關(guān)往往處于優(yōu)勢地位,與相對人處于對立的狀態(tài),而約談制度則不然。在約談中,行政機關(guān)不再是單向度的權(quán)力控制機構(gòu),而是增加了互動、指導的功能。以晉職中的性別歧視行為為例,人社部門不再以取證、處罰為最終目標,而是要通過談話了解用人單位的實際困惑與難處,與用人單位共同協(xié)商出具有可行性的整改方案。如果婦女在勞動和社會保障領(lǐng)域出現(xiàn)新情況、新問題,人社部門還可以聯(lián)合其他部門推出新政策。同時,約談制度往往附帶“回頭看”的工作機制,如果用人單位整改不力,人社部門也保留了升級處罰的權(quán)力。在此意義上,約談制度是一個“面向未來”4朱新力、李芹:《行政約談的功能定位與制度建構(gòu)》,載《國家行政學院學報》2018年第4期,第93頁。的治理措施,有利于用人單位真正樹立維護婦女權(quán)益的觀念,從而自愿配合,作出國家所希望的行動。1參見[德]迪特爾·格林:《憲法視野下的預防問題》,劉剛譯,載劉剛編譯:《風險規(guī)制:德國的理論與實踐》,法律出版社2012年版,第121頁。
最后,約談制度建立起了多元參與的治理機制。工會是“聯(lián)系職工群眾的橋梁和紐帶”2《中華人民共和國工會法》第2條第1款。,婦女聯(lián)合會則在男女平等中發(fā)揮著積極作用3參見《國務院關(guān)于印發(fā)中國婦女發(fā)展綱要和中國兒童發(fā)展綱要的通知》,國發(fā)〔2021〕16號,2021年9月8日發(fā)布。。工會和婦女聯(lián)合會是女職工的最佳代表。《婦女權(quán)益保障法》在法律層面確定了人社部門、婦女聯(lián)合會、工會的聯(lián)合約談制度,意味著《婦女權(quán)益保障法》搭建了一個不同利益代表可以互動交流的平臺。人社部門可以借助婦女聯(lián)合會、工會的專業(yè)知識,更專業(yè)地對用人單位進行指導;婦女聯(lián)合會、工會則可以獲得人社部門的權(quán)力支撐,最大程度地將己方建議落實。在整個約談過程中,人社部門代表政府部門,婦女聯(lián)合會、工會代表女職工的利益,用人單位代表自己的利益,經(jīng)過各方利益的推拉讓步,才能得出最科學合理、維持各方平衡的整改方案。在此意義上,約談制度擺脫了人社部門和用人單位相互隔絕、信息不對稱的桎梏,實現(xiàn)了從社會管理到社會治理的過渡。4參見韓志明:《邁向多元良性互動的治理轉(zhuǎn)型——破解建構(gòu)社會治理新格局的密碼》,載《南京社會科學》2022年第11期,第79頁。
1.可能的困境
約談本質(zhì)上屬于具有一定強制性的執(zhí)法模式。應然狀態(tài)下,約談的過程具有靈活性,但是同樣能夠發(fā)揮矯正違法行為的作用。然而,在約談制度實際運行中,可能存在兩方面的問題。一方面,約談以“可能違法”為起點,雖具有靈活性,但在人社部門作為行政機關(guān)的天然優(yōu)勢地位下,可能出現(xiàn)人社部門濫用權(quán)力,隨意約談用人單位、多次反復約談、以強迫代替協(xié)商的情形,對用人單位造成不利影響。另一方面,約談并非行政處罰,約談的結(jié)果也并沒有對用人單位施以顯性的不利影響,這可能造成約談警示預警定位的偏移,甚至逐漸演變?yōu)樾麄鹘逃幾h調(diào)解的角色,5“在消費者權(quán)益保護領(lǐng)域,行政約談開始扮演爭議化解的角色,在消費者和經(jīng)營者之間居中協(xié)調(diào),解決糾紛,而在安全監(jiān)管領(lǐng)域,則不乏以政策宣講和安全教育為導向的約談,旨在提醒生產(chǎn)企業(yè)留意安全隱患,避免安全事故,行政約談承擔起預防和教育的功能?!瘪R迅、楊海坤:《行政約談實效性的保障機制建構(gòu)——兼論約談法治化進階》,載《山東大學學報(哲學社會科學版)》2017年第1期,第82頁。進而導致約談糾正作用的落空,成為形式化的空中樓閣。
2.對策建議
首先,應當建立約談制度中的救濟機制。有權(quán)力即應有救濟。雖然約談強調(diào)協(xié)商性,但是約談的強制性依然存在,人社部門與用人單位間仍有強弱之分。因此,應當暢通投訴、行政訴訟以及國家賠償?shù)染葷緩剑?參見陸洲:《行政約談:一種非典型的協(xié)商型執(zhí)法范式》,載《中南民族大學學報(人文社會科學版)》2022年第6期,第117頁。讓合法權(quán)益被侵犯時的用人單位有救濟途徑可循。
其次,應當加強約談與后續(xù)“管理型”行政措施的互動。按照回應性規(guī)制理論,行政機關(guān)應當優(yōu)先選取更具協(xié)商性的勸服、建議等方式,當這種方式失靈時,行政機關(guān)才施用更具懲罰性的方式。2參見朱新力、李芹:《行政約談的功能定位與制度建構(gòu)》,載《國家行政學院學報》2018年第4期,第94頁。即當約談無法達成矯正目標時,人社部門理應根據(jù)《婦女權(quán)益保障法》中的其他規(guī)定以及《勞動法》《勞動保障監(jiān)察條例》中的相關(guān)規(guī)定對用人單位進行處罰。在實際運行中,不能將約談和“管理型”行政措施視為兩個完全獨立的通道,否則約談后難以與行政處罰相銜接,即使相關(guān)行政機關(guān)希望另行采取措施,也只能從頭開始,這不僅浪費資源,而且給用人單位以可乘之機。因此,應當增加約談后相應的移送程序,或直接針對未糾正行為展開行政調(diào)查,3“約談過后的行政調(diào)查是針對特定的相對人而實施的行為,不同于行政機關(guān)日常的以督促行政相對人守法為目的的行政檢查”,方便在被約談對象不履行或者不完全履行約談整改措施時,約談機關(guān)立即判斷約談事項的違法性程度,相關(guān)行政機關(guān)啟動后續(xù)行政程序。參見馬迅、楊海坤:《行政約談實效性的保障機制建構(gòu)——兼論約談法治化進階》,載《山東大學學報(哲學社會科學版)》2017年第1期,第85頁。以此增強約談與后續(xù)措施間的互動性,節(jié)省行政資源,而且能夠?qū)τ萌藛挝恍纬赏?,倒逼其根?jù)約談糾正己方行為。
拓展公益訴訟案件范圍是目前法治工作的重要一環(huán)。自2021 年6 月15 日《中共中央關(guān)于加強新時代檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》明確提出探索婦女權(quán)益保護領(lǐng)域公益損害案件以來,將婦女權(quán)益領(lǐng)域納入公益訴訟的相關(guān)內(nèi)容在《國家人權(quán)行動計劃(2021—2025 年)》第四部分“特定群體權(quán)益保障”、《中國婦女發(fā)展綱要(2021—2030 年)》第八部分“婦女與法律”中都有體現(xiàn)。實踐中,全國各地也出現(xiàn)了為保護婦女勞動權(quán)益、人格權(quán)益等而提起公益訴訟的情況。《婦女權(quán)益保障法》第77 條的出現(xiàn),則是在法律層面正式將婦女權(quán)益領(lǐng)域納入公益訴訟案件范圍。
1.明確公益訴訟的適用范圍
雖然《婦女權(quán)益保障法》第77 條為公益訴訟制度在婦女權(quán)益領(lǐng)域的應用提供了法律依據(jù)并規(guī)定了具體的適用情形,但是第5 項兜底條款的存在表明目前規(guī)定的適用情形并非窮盡列舉。如果不能給予外延模糊的“社會公共利益”以確定概念,將會影響公益訴訟制度后續(xù)運行中適用范圍的拓展。從條文本身出發(fā),公益訴訟條文經(jīng)歷了從一二審稿“侵害眾多婦女合法權(quán)益,導致社會公共利益受損”,到正式稿“侵害婦女合法權(quán)益,導致社會公共利益受損”的轉(zhuǎn)變,可見雖然公益和私益是并列概念,4參見顏運秋:《中國特色公益訴訟制度體系化構(gòu)建》,載《甘肅社會科學》2021年第3期,第88頁。但是也不能簡單地將公共利益等同于私人利益的疊加。就目前的學者觀點來看,涉及不特定多數(shù)人的利益為社會公共利益的觀點占主流,1參見劉英:《婦女平等就業(yè)權(quán)法律救濟制度的缺陷及其完善》,載《西北大學學報(哲學社會科學版)》2007年第5期,第79頁;徐全兵:《檢察機關(guān)提起公益訴訟有關(guān)問題》,載《國家檢察官學院學報》2016年第3期,第164頁;劉藝:《婦女權(quán)益保障領(lǐng)域檢察公益訴訟機制的理論基礎(chǔ)與實現(xiàn)路徑》,載《重慶大學學報(社會科學版)》2022年第2期,第179頁。本文也同意該定義,但仍應進一步剖析“不特定多數(shù)人”的確定標準。具體來說,可以從兩種情況入手。第一,侵權(quán)行為本身即造成多個婦女的權(quán)益受損,如用人單位在招聘中的性別歧視行為。第二,侵權(quán)行為本身可能只涉及特定婦女的權(quán)益,但是當該行為在社會中具有典型意義、存在許多類似情境時,可能會產(chǎn)生連鎖反應,2參見顏運秋:《公益訴訟法律制度研究》,法律出版社2008年版,第31頁。損害眾多婦女的權(quán)益。如強行收回離婚或者喪偶婦女土地的行為,雖然只侵害某個特定婦女的權(quán)益,但是該現(xiàn)象在農(nóng)村是普遍存在的。在具體運行中,只要滿足兩種情況之一,即侵犯社會公共利益,可以啟動公益訴訟。
2.檢察建議與公益訴訟的關(guān)系
《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定,侵害婦女權(quán)益導致公共利益受損的,檢察機關(guān)可以發(fā)出檢察建議;特定情形下,檢察機關(guān)可以提起公益訴訟。3《婦女權(quán)益保障法》第77條規(guī)定:“侵害婦女合法權(quán)益,導致社會公共利益受損的,檢察機關(guān)可以發(fā)出檢察建議;有下列情形之一的,檢察機關(guān)可以依法提起公益訴訟:(一)確認農(nóng)村婦女集體經(jīng)濟組織成員身份時侵害婦女權(quán)益或者侵害婦女享有的農(nóng)村土地承包和集體收益、土地征收征用補償分配權(quán)益和宅基地使用權(quán)益;(二)侵害婦女平等就業(yè)權(quán)益;(三)相關(guān)單位未采取合理措施預防和制止性騷擾;(四)通過大眾傳播媒介或者其他方式貶低損害婦女人格;(五)其他嚴重侵害婦女權(quán)益的情形?!边@意味著第77 條實際上提供了檢察建議和公益訴訟兩種不同的救濟制度。根據(jù)《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》,檢察建議分為再審檢察建議、糾正違法檢察建議、公益訴訟檢察建議、社會治理檢察建議和其他檢察建議五類。第77 條第一部分處于未起訴狀態(tài)的語境,決定了此處的檢察建議只包含以“督促行政機關(guān)履行具體的監(jiān)督管理、行政處罰”為職責定位的公益訴訟檢察建議,和以“建章立制、改進工作、加強監(jiān)管、完善治理”為主要內(nèi)容的社會治理檢察建議。4《最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)〈檢察機關(guān)開展檢察建議工作有關(guān)問題的解答〉的通知》,高檢辦發(fā)〔2021〕11號,2021年12月29日發(fā)布。而公益訴訟制度一般包含民事公益訴訟和行政公益訴訟,剛好對應造成公共利益受損的兩方面原因——侵權(quán)行為本身和行政機關(guān)未依法履行職責。5參見徐全兵:《檢察機關(guān)提起公益訴訟有關(guān)問題》,載《國家檢察官學院學報》2016年第3期,第163頁。民事公益訴訟可以要求侵權(quán)行為人承擔賠償損失等責任,行政公益訴訟則針對行政機關(guān),要求其落實相關(guān)行政措施。
但規(guī)定在同一條文中的檢察建議和公益訴訟又不完全獨立,具有一定的聯(lián)系。檢察機關(guān)向行政機關(guān)制發(fā)公益訴訟檢察建議是進入行政公益訴訟前的必經(jīng)程序。又鑒于第77條規(guī)定檢察建議以“侵犯公共利益”為前提,而公益訴訟又提供了具體的適用情形,可以推斷立法本意為:在侵犯婦女權(quán)益導致公共利益受損時,一般制發(fā)社會治理類檢察建議;只有出現(xiàn)第77 條規(guī)定的五項情形時,檢察機關(guān)才可以選擇制發(fā)社會治理類檢察建議或公益訴訟檢察建議。社會治理類檢察建議與公益訴訟間無必然聯(lián)系,當被建議對象不配合糾正侵權(quán)行為時,只能采取“將相關(guān)情況報告上級人民檢察院,通報被建議單位的上級機關(guān)、行政主管部門或者行業(yè)自律組織等”1《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》,高檢發(fā)釋字〔2019〕1號,2019年2月26日發(fā)布,第25條。措施。而公益訴訟檢察建議則以提起公益訴訟為后手,如果被建議單位不積極整改,檢察機關(guān)可以提起公益訴訟。因此,雖然第77 條并沒有具體規(guī)定制發(fā)檢察建議類型的先后,但是依然倡導在五項可以提起公益訴訟的情形中,優(yōu)先制發(fā)公益訴訟檢察建議,并且檢察建議內(nèi)容應與后續(xù)訴訟內(nèi)容保持一致。
首先,公益訴訟擴大了起訴主體資格,檢察機關(guān)以“公益訴訟起訴人”的身份提起訴訟。在公益訴訟進入婦女權(quán)益領(lǐng)域前,起訴難、舉證難以及成本高等因素限制了婦女通過訴訟維護權(quán)益,這在婦女維權(quán)案例數(shù)量低2以侵犯平等就業(yè)權(quán)益為例,截至2023年5月28日,在“聚法案例”平臺上以“女性”“平等就業(yè)”為關(guān)鍵詞,在“法院認為”部分進行搜索,僅顯示26份相關(guān)判決。具體內(nèi)容參見https://www.jufaanli.com/new_searchcase?TypeKey=1%3Agjss&search_uuid=ab63cb335eace245e1e48a60b49e9729。與實際侵權(quán)案件數(shù)量高的對比中已經(jīng)有所體現(xiàn)。而公益訴訟中,檢察機關(guān)直接以公益訴訟起訴人的身份提起訴訟的方式,恰好能規(guī)避掉民事訴訟既存的問題。第一,諸如含有侵犯婦女人格權(quán)益內(nèi)容的廣告無特定受侵害人、農(nóng)村婦女維權(quán)意識薄弱、農(nóng)村宗族傳統(tǒng)觀念的存在等都是制約婦女起訴的重要因素。而在公益訴訟中,檢察機關(guān)可以跳脫出“利害關(guān)系人”的桎梏,直接以公益訴訟起訴人的身份提起訴訟,有效地解決了起訴難的問題。第二,婦女在許多侵權(quán)案件中處于取證難的困境中。如在平等就業(yè)權(quán)益案件中,婦女作為勞動者,一般難以與用人單位抗衡,想要取得用人單位歧視的證據(jù)十分困難。而檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān),具備一般原告不具有的調(diào)查權(quán),有利于在訴訟中舉證。第三,提起民事訴訟意味著需要婦女投入大量的時間成本和金錢成本。公益訴訟則是由檢察機關(guān)承擔大部分的成本,既解決了婦女在訴訟中的后顧之憂,又以司法方式維護了婦女權(quán)益。
其次,公益訴訟以維護不特定多數(shù)人利益為根本特征。在實踐中,單個行為可能對數(shù)個婦女的權(quán)益產(chǎn)生負面影響,如一個以男性優(yōu)先的招聘啟事侵害的是不特定的數(shù)個有錄用資格婦女的平等就業(yè)權(quán)益,用人單位未建立預防和制止性騷擾制度的行為是將用人單位中的婦女均置于遭受性騷擾的危險之中。普通的民事訴訟以確定適格的原告為前提,判決效果也只及于原被告雙方。此種模式下,民事訴訟在維護不特定多數(shù)婦女權(quán)益的情境中難以發(fā)揮作用。公益訴訟則可以直接解決數(shù)個婦女的權(quán)益問題。如最高人民檢察院會同全國婦女聯(lián)合會聯(lián)合發(fā)布的“婦女權(quán)益保障檢察公益訴訟典型案例”中,在處理網(wǎng)絡招聘平臺上含有歧視性內(nèi)容的招聘信息時,北京鐵路運輸檢察院直接發(fā)出檢察建議書,督促行政機關(guān)對侵權(quán)行為進行依法查處。3參見《最高人民檢察院、中華全國婦女聯(lián)合會關(guān)于印發(fā)〈婦女權(quán)益保障檢察公益訴訟典型案例〉的通知》,2022年11月23日發(fā)布。同時,由于性別刻板印象、男女不平等觀念的長期存在,某些侵犯婦女權(quán)益的行為并非孤立、偶然地存在,而是呈現(xiàn)出反復性、普遍性的特點。在此類案件中,如果被侵權(quán)婦女各自為營、分別提起民事訴訟,很難形成擴散效應,從根本上扼制類似行為的發(fā)生。此時,公益訴訟中檢察機關(guān)起訴、檢察機關(guān)在行政公益訴訟中有權(quán)督促行政機關(guān)履職以及建立長效機制的特點有著民事訴訟無法比擬的優(yōu)勢。
公益訴訟在進入婦女權(quán)益領(lǐng)域前,已經(jīng)廣泛應用于環(huán)境、食品安全等領(lǐng)域,形成了成熟的運行體系。這既意味著婦女權(quán)益領(lǐng)域公益訴訟制度天然有章可循,也意味著公益訴訟制度在多個領(lǐng)域同時運轉(zhuǎn),加之侵犯婦女權(quán)益行為常常具有隱秘性,檢察機關(guān)在訴前發(fā)現(xiàn)線索階段面臨著空前壓力。在發(fā)布的典型案例中,有8 個案件是通過檢察院履職或開展專項活動的方式發(fā)現(xiàn)案件線索的,只有2 個案件是通過志愿者移送和被侵權(quán)婦女主動尋求幫助的方式獲得線索的。這說明目前婦女權(quán)益領(lǐng)域的案件線索主要依賴于檢察院主動發(fā)現(xiàn)這一非常有限的方式。線索來源的匱乏將會嚴重影響公益訴訟在婦女權(quán)益領(lǐng)域的適用。
為了能夠在獲取案件線索的同時減輕檢察機關(guān)的壓力,建議構(gòu)建檢察機關(guān)外部的線索移送機制。目前,最高人民檢察院和全國婦女聯(lián)合會共同構(gòu)建了婦女兒童權(quán)益保護機制,以推動各類案件線索共享。但不應止步于此,各層級檢察機關(guān)也應當效仿建立與地方婦女聯(lián)合會、其他社會組織以及政府部門的聯(lián)動機制。如工會與婦女勞動權(quán)益密切相關(guān),居民委員會、村民委員會具有強制報告的義務。應借助各主體解決婦女問題的專業(yè)性以及扎根群眾的互動性,來解決公益訴訟中可能存在的信息滯后問題。同時,在未成年人保護公益訴訟領(lǐng)域,上海市青浦區(qū)檢察院印發(fā)了《關(guān)于建立未成年人檢察公益訴訟觀察員制度實施意見(試行)》,并聘請教師作為“未成年人檢察公益訴訟觀察員”,將線索移送主體從組織拓展到個人。婦女權(quán)益領(lǐng)域也可參考此思路,鼓勵個人積極移送線索,形成從點到面的全方位線索移送機制。
婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度、約談制度、公益訴訟制度以及時救助、行為矯正為共同目標,從社會、行政、司法三個不同角度為被侵權(quán)婦女提供了豐富的救濟途徑。三個制度相互獨立:婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度以婦女聯(lián)合會為引導,重在有關(guān)部門或單位自行查處;約談制度剛?cè)岵m正侵權(quán)行為并建立長效機制;公益訴訟制度則以處理損害社會公共利益行為為己任。三個制度又相互聯(lián)系:婦女聯(lián)合會協(xié)助救助制度構(gòu)建了婦女聯(lián)合會和婦兒工委的對接機制;約談制度保留了升級“管理型”行政措施的權(quán)力;婦女聯(lián)合會和檢察機關(guān)構(gòu)建了線索移送機制,方便檢察機關(guān)提起公益訴訟,檢察機關(guān)法律監(jiān)督者的職能也使其與各主體緊密相連。可見,三個制度優(yōu)勢互補,從不同角度共同發(fā)力,形成了婦女權(quán)益領(lǐng)域的多元共治格局,是《婦女權(quán)益保障法》第3 條“建立政府主導、各方協(xié)同、社會參與的保障婦女權(quán)益工作機制”之要求在“救濟措施”一章中的具體體現(xiàn)。但遺憾的是,當被侵權(quán)婦女所選擇的救濟途徑未能達到理想效果時,不同救濟途徑之間的移送、銜接仍有不足之處。想要進一步實現(xiàn)《婦女權(quán)益保障法》救濟制度從有效性到實效性的跨越,優(yōu)化救濟制度多元治理路徑、形成不同路徑的合力是未來的重要課題。