于 亮

近年來，企業(yè)合規(guī)成為我國法學(xué)理論和實務(wù)界的熱點話題。不過，研究這一問題的主要是刑法和刑事訴訟法學(xué)者，強調(diào)企業(yè)建立合規(guī)體系可以從輕、減輕或免除刑事責(zé)任，以形成企業(yè)合規(guī)的正向激勵。1參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第78—96頁；熊亞文：《理性建構(gòu)刑事合規(guī)的中國路徑》，載《比較法研究》2022年第3期，第74—91頁；李本燦：《企業(yè)合規(guī)程序激勵的中國模式》，載《法律科學(xué)》2022年第4期，第149—166頁。本文則從工商業(yè)與人權(quán)的視角觀察企業(yè)合規(guī)問題，探尋企業(yè)人權(quán)審慎義務(wù)的觀念如何以及在何種程度上轉(zhuǎn)化為民事責(zé)任，為企業(yè)建立合規(guī)體系提供反向激勵，與“合規(guī)不起訴”一道共同促進企業(yè)合規(guī)經(jīng)營。

一、企業(yè)人權(quán)義務(wù)觀念需要通過民事責(zé)任方式落實

2011 年，聯(lián)合國人權(quán)理事會發(fā)布《工商企業(yè)與人權(quán)：實施聯(lián)合國“保護、尊重和補救”框架指導(dǎo)原則》（以下簡稱《指導(dǎo)原則》），標志著“工商業(yè)與人權(quán)”正式成為國際社會廣泛關(guān)注的理論與現(xiàn)實問題?！吨笇?dǎo)原則》確立了三大支柱，分別為國家保護人權(quán)的義務(wù)、公司尊重人權(quán)的責(zé)任和獲得補救。這一新興話語體系明確承認企業(yè)的人權(quán)義務(wù)，使之成為與國家人權(quán)義務(wù)并列的概念，挑戰(zhàn)了國家是人權(quán)義務(wù)主體的傳統(tǒng)認知。然而，法學(xué)界在企業(yè)人權(quán)義務(wù)性質(zhì)問題上尚存爭議：它只是應(yīng)然層面的概念，還是已經(jīng)成為實然法概念？它是像國家人權(quán)義務(wù)一樣的憲法概念抑或只是普通法律義務(wù)的新形態(tài)？爭論背后體現(xiàn)的是對人權(quán)水平效力的不同立場。

支持人權(quán)水平效力的論者將企業(yè)與個人之間的實力差距類比于國家與個人之間的權(quán)力關(guān)系，從而將企業(yè)人權(quán)義務(wù)的正當(dāng)性建立在“權(quán)力差距”這一基礎(chǔ)上。1See Steven Ratner, Corporations and Human Rights: A Theory of Legal Responsibility, 111 The Yale Law Journal 443, 462 (2001).他們認為，隨著社會治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟格局的變遷，某些非國家行為體也可能擁有巨大的“權(quán)力”，它們具備了促進或侵犯人權(quán)的能力。于是，在人權(quán)法理論中出現(xiàn)這樣一種觀念：國家雖是人權(quán)法的直接義務(wù)主體，但人權(quán)責(zé)任主體呈現(xiàn)多元化趨勢，“扮演規(guī)制者角色或處于優(yōu)勢地位的私人主體，基于其能力、角色以及是否承擔(dān)公共任務(wù)等理據(jù)，均須在某些領(lǐng)域或某種程度上承擔(dān)人權(quán)責(zé)任”2王瑞雪：《論人權(quán)責(zé)任主體的多元化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》 2016年第4期，第85頁。。在此意義上，企業(yè)人權(quán)義務(wù)更像是憲法義務(wù)。

反對者則認為，企業(yè)人權(quán)義務(wù)并非真正意義上的人權(quán)法義務(wù)；后者是在調(diào)整“國家—個人”這對“縱向關(guān)系”時產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。姜峰對憲法私人效力或水平效力的批判集中體現(xiàn)了反對者的主要觀點。姜峰首先歸納出支持憲法私人效力的兩種路徑，分別是事實路徑和規(guī)范路徑：前者基于“社會強力”的存在而且個人無法逃避此種強力的事實而主張憲法的私人效力；后者基于憲法的客觀價值秩序功能或國家保護義務(wù)而主張憲法具有一般意義上的私人效力（直接或間接）。針對前者，姜峰認為，公司與個人之間的實力差距不等于權(quán)力差距，且并非不能逃避。針對后者，姜峰認為，憲法并未對所有的社會關(guān)系“提供實體性的價值標準”；“基本權(quán)利和民事權(quán)利并不遵循共同的客觀價值”；由針對國家的主觀權(quán)利推導(dǎo)客觀價值秩序，進而使憲法輻射整個法律秩序犯了因果倒置的邏輯錯誤。3參見姜峰：《憲法私人效力中的事實與規(guī)范：一個分析框架》，載《法商研究》2020年第1期，第87—88、91—97頁。姜峰主張，普通立法和司法過程足以保護個人免受社會強力的不當(dāng)影響。

事實上，法學(xué)領(lǐng)域存在的公私之分的觀念在很大程度上阻礙著企業(yè)人權(quán)義務(wù)成為實然法。按照劃分公私法的觀念，在工商業(yè)與人權(quán)問題上，權(quán)利主體（個人）和義務(wù)主體（企業(yè)）都是私法主體，而學(xué)者們試圖構(gòu)建的人權(quán)義務(wù)在傳統(tǒng)認知中被視為公法義務(wù)，這就很容易出現(xiàn)“有權(quán)利而無救濟”的尷尬場景。換句話說，即使承認人權(quán)義務(wù)可以在實體法意義上約束私人之間的關(guān)系（即人權(quán)水平效力），其實施仍需借助私法救濟機制。例如，存在憲法法院的國家通常只允許個人起訴國家，而不允許個人發(fā)起針對其他私人違憲行為（侵犯基本權(quán)利）的憲法訴訟。即使人為創(chuàng)造出私人間的“憲法訴訟”程序，其實質(zhì)效力又跟民事訴訟有何不同？在這個意義上，企業(yè)人權(quán)義務(wù)最終又轉(zhuǎn)化為普通法律層面的義務(wù)。

在尚未接受公私法劃分的國家，企業(yè)人權(quán)義務(wù)所面臨的阻礙似乎要小很多。例如，肖恩·帕廷森（Shaun Pattinson）和德里克·貝勒費爾德（Deryck Beyleveld）認為，在英國，人權(quán)的水平效力在理論上可以創(chuàng)設(shè)獨立的訴因（cause of action），進而在國內(nèi)法院實現(xiàn)人權(quán)的水平實施。1See Deryck Beyleveld & Shaun D. Pattinson, Horizontal Applicability and Horizontal Eあ ect, 118 Law Quarterly Review 623, 646 (2002).盡管如此，在司法實踐中，法官還是更愿借助民法已有的訴因來實現(xiàn)人權(quán)的水平效力（也就是說，人權(quán)水平效力在實踐中往往表現(xiàn)為民事責(zé)任）。2See ibid., p. 633.可見，無論在大陸法系還是英美法系，企業(yè)人權(quán)義務(wù)都難以成為具有獨立救濟機制的真正意義上的人權(quán)義務(wù)。

《指導(dǎo)原則》構(gòu)建了觀念意義上的企業(yè)人權(quán)責(zé)任，但不管怎么強調(diào)企業(yè)人權(quán)責(zé)任、人權(quán)義務(wù)，最后都需要通過某種法律責(zé)任將其呈現(xiàn)出來。因為無論企業(yè)有怎樣的人權(quán)義務(wù)，如果最終無法轉(zhuǎn)化為一種可實施的責(zé)任，那么“工商業(yè)與人權(quán)”這個議題就是空談。企業(yè)侵犯人權(quán)的行為既可能引發(fā)民事責(zé)任，也可能產(chǎn)生刑事責(zé)任或行政責(zé)任。對受害人而言，要求加害企業(yè)承擔(dān)民事責(zé)任通常是最為直接、最為迅速的救濟手段。這也是當(dāng)前工商業(yè)與人權(quán)司法實踐中較為常見的訴求。為解決受害者維權(quán)的現(xiàn)實需求，下文從民事責(zé)任的角度探討企業(yè)人權(quán)義務(wù)。

二、企業(yè)人權(quán)審慎義務(wù)是企業(yè)人權(quán)義務(wù)的重中之重

企業(yè)人權(quán)義務(wù)最具沖擊力的內(nèi)容莫過于企業(yè)人權(quán)審慎義務(wù)，其英文表述為“human rights due diligence”，這是一種積極義務(wù)，要求企業(yè)采取措施防止商業(yè)伙伴侵犯人權(quán)。《指導(dǎo)原則》要求工商企業(yè)“努力預(yù)防或緩解經(jīng)由其商業(yè)關(guān)系與其業(yè)務(wù)、產(chǎn)品或服務(wù)直接關(guān)聯(lián)的負面人權(quán)影響，即使并非它們造成了此類影響”3聯(lián)合國人權(quán)理事會：《工商企業(yè)與人權(quán)：實施聯(lián)合國“保護、尊重和補救”框架指導(dǎo)原則》，A/HRC/17/31，2011年，原則13。。這不僅要求企業(yè)自身承擔(dān)人權(quán)責(zé)任，還要求企業(yè)防止其子公司、供應(yīng)鏈企業(yè)侵犯人權(quán)。2014 年，聯(lián)合國人權(quán)理事會根據(jù)厄瓜多爾提議，啟動“工商業(yè)與人權(quán)國際條約”的談判進程，目前工作組已經(jīng)起草四個版本的條約草案（零草案和三版修訂稿）。4跨國公司和其他工商企業(yè)與人權(quán)的關(guān)系問題不限成員名額政府間工作組最新進展參見https://www.ohchr.org/CH/hrbodies/hrc/wgtranscorp/pages/igwgontnc.aspx。雖然條約草案核心部分大多采用“締約國得（應(yīng)）……”的表述形式，但它們實質(zhì)上是直接為企業(yè)與個人之間關(guān)系立法，而非設(shè)定國家間的互惠義務(wù)。例如，根據(jù)最新版草案第8 條，國家應(yīng)確保其國內(nèi)法為損害人權(quán)的工商業(yè)活動規(guī)定全面、充分的法律義務(wù)。該條用了10 段篇幅描述對法律義務(wù)的具體要求，包括設(shè)定企業(yè)對自身行為的法律義務(wù)（8.1 段）和企業(yè)對防范子公司、供應(yīng)鏈等商業(yè)伙伴侵犯人權(quán)的法律義務(wù)（8.6 段）。該條表面上是設(shè)定締約國義務(wù)，但實質(zhì)上是對企業(yè)與個人之間的國內(nèi)法關(guān)系作出規(guī)范，國家只是條約的最終執(zhí)行者。1See OEIGWG, Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises, OEIGWG Chairmanship Third Revised Draft, 17.08.2021,Article 8.6, https://www.ohchr.org/sites/default/f iles/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/LBI3rdDRAFT.pdf.于是一個有趣的問題隨即產(chǎn)生：企業(yè)能否因違背人權(quán)審慎義務(wù)而承擔(dān)民事責(zé)任，以及承擔(dān)何種民事責(zé)任？

企業(yè)人權(quán)審慎義務(wù)之所以重要，是因為在現(xiàn)代商業(yè)活動中，企業(yè)經(jīng)常將自己認為不齒的雇用童工、強迫勞動和污染環(huán)境等不道德甚至不法行為有意或無意轉(zhuǎn)移給子公司、控股企業(yè)或供應(yīng)鏈企業(yè)去實施。股權(quán)結(jié)構(gòu)或現(xiàn)代供應(yīng)體系已成為企業(yè)轉(zhuǎn)嫁人權(quán)損害的重要屏障。從司法救濟的角度來看，僅僅追究直接實施者的責(zé)任可能無法使受害者獲得充分救濟，或難以從源頭遏制企業(yè)侵害人權(quán)的問題。上述現(xiàn)象引發(fā)出重要的現(xiàn)實問題：母公司是否對子公司的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任？企業(yè)是否對供應(yīng)鏈企業(yè)的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任？

對于上述第一類問題（母子公司責(zé)任承擔(dān)問題），傳統(tǒng)研究大多在公司法領(lǐng)域?qū)で蠼鉀Q方案，具體而言，主要對“法人人格否認”或“揭開公司面紗”制度進行擴張解釋，以將在母公司過度控制下由子公司實施的侵害人權(quán)行為解釋為構(gòu)成母公司“濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任”的情形，從而讓母公司承擔(dān)連帶責(zé)任。2參見張敏：《跨國公司內(nèi)母子公司法人格否定及其現(xiàn)實意義》，載《國際貿(mào)易問題》2000年第4期，第56頁；戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任問題》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2004年第2期，第114頁；高旭軍：《論“公司人格否認制度”中之“法人人格否認”》，載《比較法研究》2012年第6期，第42頁；王哲：《跨國公司侵犯人權(quán)行為的法律規(guī)制》，載《時代法學(xué)》2014年第1期，第101頁。這在一定程度上可以解決子公司完全淪為母公司實施侵犯人權(quán)行為之工具的問題。然而，工商業(yè)與人權(quán)問題復(fù)雜多樣，在很多時候，母公司或控股公司與子公司之間并未達到人格混同的程度，此時如果盲目啟動“揭開公司面紗”制度，會破壞法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性。事實上，商法確立的法人人格否認制度只是股東為公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的特殊情況，其立法目的是矯正股東與公司之間人格混同問題。在法人人格否認制度之外，還可能存在股東為公司侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的其他情形，3參見葛偉軍：《刺破公司面紗規(guī)則的變遷與展望》，載《法治研究》2022年第5期，第103頁。特別是在侵權(quán)法語境下，母公司的責(zé)任形態(tài)可能多種多樣。

然而，鮮有學(xué)者從侵權(quán)法理論視角探討母公司的民事責(zé)任問題。公司法與侵權(quán)法的“失聯(lián)”或人為割裂不利于問題的最終解決，并可能導(dǎo)致對“揭開公司面紗”制度的不當(dāng)援引和過度依賴。有學(xué)者質(zhì)疑，“揭開公司面紗”規(guī)則存在被濫用的危險，很多時候作為股東的母公司并未濫用子公司的獨立地位，但子公司的“面紗”仍被揭開。4See Olivier De Schutter, Towards a New Treaty on Business and Human Rights, 1 Business and Human Rights Journal 41 (2016).2019 年，最高人民法院“九民會議紀要”5最高人民法院印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》，法〔2019〕254號，2019年11月8日發(fā)布。明確，“揭開公司面紗”只是公司獨立人格的例外情形，只是在具體個案中突破股東對公司債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的一般規(guī)則，例外地判令其承擔(dān)連帶責(zé)任，對此，既要審慎適用，又要當(dāng)用則用?！熬琶駮h紀要”所指的“股東對公司債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的一般規(guī)則”顯然是從商事組織法角度而言的，但從民法視角來看，一個人完全有可能因他人的侵權(quán)行為而承擔(dān)責(zé)任，在這個意義上，股東對公司債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任并非真正的“一般規(guī)則”。“九民會議紀要”雖然表達了審慎適用法人人格否認制度的立場，但未闡明民法侵權(quán)語境下作為股東的母公司可能存在的責(zé)任樣態(tài)，特別是能否基于侵權(quán)法產(chǎn)生與“揭開公司面紗”實質(zhì)等效的民事責(zé)任。

對于上述第二類問題（供應(yīng)鏈責(zé)任承擔(dān)問題），工商業(yè)與人權(quán)話語體系要求企業(yè)防止供應(yīng)鏈企業(yè)侵犯人權(quán)。1參見唐穎俠：《強制性人權(quán)盡責(zé)立法的考量因素與類型化研究》，載《人權(quán)研究》2022年第1期，第39—62頁。在其影響下，部分歐洲國家加強了企業(yè)的供應(yīng)鏈盡責(zé)立法，要求企業(yè)承擔(dān)防止供應(yīng)鏈侵權(quán)的責(zé)任。其中，法國不僅在立法中設(shè)置預(yù)防措施，還賦予受害者損害賠償請求權(quán)。2See French Law on the Duty of Vigilance of Parent and Instructing Companies, https://vigilance-plan.org/wp-content/uploads//2019/06/2019-VPRG-English.pdf#page=80.德國則采取以行政監(jiān)管為核心的立法模式，新法并未直接賦予受害者獨立的損害賠償請求權(quán)，但同時重申，該法并不妨礙受害者援引民法原本存在的責(zé)任體系。3See German Act on Corporate Due Diligence Obligations in Supply Chains of July 16 2021, https://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/Internationales/act-corporate-due-diligence-obligations-supply-chains.pdf;jsessionid=956BC598A2A1FF75F6B6E92C282C576D.delivery2-master?__blob=publicationFile&v=3.德法兩種立法模式引發(fā)出有趣的問題：基于民法一般原理，能否推導(dǎo)出企業(yè)對供應(yīng)鏈的侵權(quán)行為有某種注意義務(wù)，以及該義務(wù)對應(yīng)何種民事責(zé)任？這一問題對于尚未制定供應(yīng)鏈立法的國家尤為重要。

近年來，尚未制定供應(yīng)鏈專門立法的英國和荷蘭通過司法實踐闡釋了企業(yè)注意義務(wù)的法理。英國、荷蘭的司法實踐表明，根據(jù)民法一般原理，企業(yè)不僅對子公司，而且對其供應(yīng)鏈企業(yè)的侵權(quán)行為負有注意義務(wù)，并根據(jù)情形承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、賠償損失等民事責(zé)任。下文通過借鑒比較法的經(jīng)驗與教訓(xùn)，歸納總結(jié)企業(yè)注意義務(wù)的法律概念，分析注意義務(wù)與有限責(zé)任制度的關(guān)系（即企業(yè)注意義務(wù)是否是對有限責(zé)任制度的顛覆）。在此基礎(chǔ)上，本文通過對《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1165條進行體系解釋，得出企業(yè)注意義務(wù)的解釋方案。

三、比較法的啟示：企業(yè)的注意義務(wù)

如前所述，英國和荷蘭的司法案例之所以重要，是因為這兩個國家在沒有特別立法的情況下，通過司法實踐發(fā)展出企業(yè)注意義務(wù)的一般法理，可給我國帶來重要啟示。

（一）英國司法實踐揭示的法理：母公司的適當(dāng)注意義務(wù)

1. 錢德勒訴凱普公司案（David Brian Chandlerv. Cape PLC）

英國法院在錢德勒訴凱普公司案中判決，母公司對子公司的行為有適當(dāng)注意義務(wù)。該案的基本情況如下：某公司的子公司員工發(fā)現(xiàn)自己身患職業(yè)病時子公司早已注銷，但母公司依然存在。于是，原告起訴母公司，訴稱在職期間，母公司對其有適當(dāng)注意義務(wù)，母公司違反了這一義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。1See David Brian Chandler v. Cape PLC, [2011] EWHC 951 (QB).

在錢德勒案一審判決中，法官首先回顧關(guān)于注意義務(wù)（duty of care）的判例法。英國法院在卡帕羅產(chǎn)業(yè)訴迪克曼案（Caparo Industries PLCv. Dickman [1992]）中確立了判斷注意義務(wù)的三階段標準（three-stage test）：損害具有可預(yù)見性；義務(wù)人和權(quán)利人之間存在類似于相鄰關(guān)系（proximity or neighborhood）的關(guān)系；法院認為為一方利益考慮而對另一方施加注意義務(wù)是公平、正當(dāng)和合理的。2See ibid., para. 64.該案法官認為，法律并未一般性地要求一個人阻止第三人對他人的損害。母公司也不當(dāng)然對子公司員工負有注意義務(wù)，注意義務(wù)是否成立需要結(jié)合案件事實判斷。3See ibid., paras. 71-72.

具體到錢德勒案，被告事實上已經(jīng)知道原告的工作條件，對原告遭受的損害具有可預(yù)見性。4See ibid., para. 74.其次，該案證據(jù)表明，在涉及被告核心業(yè)務(wù)（包括子公司的業(yè)務(wù)）范圍內(nèi)，被告對其整個集團公司有統(tǒng)一的健康和安全管理方針。因此，法官認為，在該案中，母公司與子公司的員工之間存在相鄰關(guān)系（proximity）。5See ibid., para. 75.在證明了可預(yù)見性和相鄰關(guān)系之后，法官認為在該案中對被告施加注意義務(wù)并無不公平、不正當(dāng)或不合理的情況。6See ibid., para. 76.法官最終認定三階段標準均滿足，母公司對子公司員工負有注意義務(wù)。在認定被告負有注意義務(wù)之后，一審法院支持了原告提出的被告和其子公司是共同侵權(quán)人、有連帶賠償責(zé)任的主張。7See ibid., paras. 7, 77.由于子公司已解散，法院判決被告賠償原告全部損失。

被告不服一審判決，上訴至二審法院。二審法院支持了一審判決，認為被告對其子公司員工有注意義務(wù)。8See David Brian Chandler v. Cape PLC, [2012] EWCA Civ 525, para. 79.二審法院進一步指出，不必證明母公司現(xiàn)實地干預(yù)子公司的健康和安全政策；考慮到母子公司之間的復(fù)雜關(guān)系，如能證明母公司干預(yù)子公司的日常商業(yè)往來，例如生產(chǎn)和資金事項，就可以認定適用注意義務(wù)的門檻已滿足。9See ibid.在認定母公司注意義務(wù)成立之后，二審法院認為，盡管母公司的角色僅僅是勸告性（在本案中，母公司沒有敦促子公司保護員工健康）的，但母公司應(yīng)當(dāng)與子公司承擔(dān)連帶責(zé)任。10See ibid., para. 81.

如果錢德勒案涉及的具體問題發(fā)生在我國，會有怎樣的處理結(jié)果？《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）并未明確規(guī)定公司清算后才發(fā)現(xiàn)存續(xù)期間債務(wù)（在錢德勒案中，該債務(wù)在清算時不可能被發(fā)現(xiàn)，因為受害人的職業(yè)病尚未顯現(xiàn)）的處理方式。在實踐中，工商登記部門往往要求清算主體出具債權(quán)債務(wù)承擔(dān)承諾書后才給辦理公司注銷手續(xù)。北京市高級人民法院認為，清算主體（有限責(zé)任公司以全體股東為清算主體，股份有限公司以公司章程規(guī)定負有清算責(zé)任的股東或股東大會選定的股東為清算主體）“在工商登記機關(guān)注銷企業(yè)登記時，承諾對企業(yè)遺留的債權(quán)債務(wù)負責(zé)的，或表示企業(yè)的債權(quán)債務(wù)已清理完畢而實際并未清理的，清算主體應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任”1《北京市高級人民法院關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責(zé)任承擔(dān)若干問題的處理意見（試行）》，2001年11月7日發(fā)布。。還有法官指出，對于公司清算后發(fā)現(xiàn)的新債務(wù)，應(yīng)當(dāng)“由分得公司剩余財產(chǎn)的股東承擔(dān)，責(zé)任范圍以其分得的公司剩余財產(chǎn)金額為限”2劉茵、唐大利：《有限責(zé)任公司自行清算注銷后產(chǎn)生的債務(wù)該如何處置》，載《人民法院報》2020年10月1日，第7版。?？傮w而言，我國實務(wù)部門的做法大體相當(dāng)于“還原到公司清算前的狀態(tài)”。此時，仍只涉及股東的出資責(zé)任，而不涉及股東（特別是母公司）基于其對公司的注意義務(wù)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形。因此，在母公司分得子公司剩余財產(chǎn)足以清償子公司存續(xù)期間債務(wù)的情況下，我國司法部門的處理結(jié)果與英國錢德勒案的處理結(jié)果大體相同，盡管它們背后依賴的法律邏輯并不相同。而在母公司分得子公司剩余財產(chǎn)不足以清償子公司存續(xù)期間債務(wù)的情況下，英國司法實踐要求母公司承擔(dān)連帶責(zé)任，其理由是母公司對子公司的侵權(quán)行為負有注意義務(wù)；在我國司法實踐中未見支持此類主張的案例，盡管如下文所述，這種基于注意義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任在我國民法理論中同樣可以得到證成。

2. 韋丹塔資源公司訴倫戈維案（Vedanta Resources PLC and anotherv. Lungowe and others）

英國錢德勒案不僅解決了子公司注銷后由母公司對其存續(xù)期間未發(fā)現(xiàn)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的表面問題，更重要的是該案闡明了母公司對子公司侵權(quán)行為（特別是針對內(nèi)部員工的侵權(quán)行為）負有注意義務(wù)的一般法理。英國最高法院在韋丹塔資源公司訴倫戈維案中進一步澄清了母公司注意義務(wù)，而且將其適用于針對企業(yè)外部人士的侵權(quán)案件。與錢德勒案起因（子公司注銷后母公司的責(zé)任問題）不同，韋丹塔案解決的是更為常態(tài)化的母公司責(zé)任問題。韋丹塔資源公司是英國公司，其在贊比亞設(shè)立子公司。2015 年，一千余名贊比亞居民在英國司法系統(tǒng)起訴韋丹塔英國公司及其子公司，訴稱贊比亞子公司污染當(dāng)?shù)厮础?See Vedanta Resources PLC and another (Appellants) v. Lungowe and others (Respondents), [2019] UKSC 20, paras. 1-3.該案涉及的具體侵權(quán)行為發(fā)生在贊比亞，原告之所以到英國起訴，大概是想利用英國較高的司法保護標準以獲得充分賠償。從英國民事訴訟法角度來看，“被告住所地”是常規(guī)的管轄標準，因而英國法院可以管轄針對韋丹塔英國公司的訴訟。但在該案中，侵權(quán)行為是由贊比亞子公司直接實施的，無論基于侵權(quán)行為地還是被告住所地標準，英國法院在通常情況下對針對贊比亞子公司的訴訟并無管轄權(quán)。作為訴訟策略，原告將韋丹塔英國母公司與贊比亞子公司列為共同被告，以兩者構(gòu)成共同侵權(quán)為由論證英國法院基于被告住所地對母公司的管轄權(quán)可以延伸到共同侵權(quán)行為，進而確立對贊比亞子公司的管轄權(quán)。

韋丹塔公司方對英國法院的管轄權(quán)提出質(zhì)疑，認為英國法院不應(yīng)該管轄針對贊比亞子公司的訴訟。韋丹塔公司方指出，原告方將母公司作為“導(dǎo)管”，其對母公司并無真實訴求，這一操作的真實目的是將贊比亞子公司拉入英國司法管轄范圍，而英國法院本不應(yīng)管轄贊比亞子公司。韋丹塔公司方指責(zé)原告是在濫用英國訴訟程序。原被告關(guān)于管轄權(quán)的爭議一直訴至英國最高法院。2019 年，英國最高法院作出判決，支持了受害人的主張，認定英國法院對母公司和子公司具有管轄權(quán)。其中，在原告方對母公司是否有真實訴求的問題上，英國最高法院沿用了錢德勒案的法理，認定母公司對子公司的侵權(quán)行為具有注意義務(wù)，因而認定海外受害者對英國母公司具有真實的、獨立的訴求；同時認定原告方并未濫用訴訟程序。1See ibid., paras. 49-53.

英國法院在司法實踐中確立了母公司在一定情況下對子公司侵權(quán)行為負有適當(dāng)注意義務(wù)的先例，通過法官造法的方式回應(yīng)了工商業(yè)對勞工、環(huán)境或人權(quán)的威脅和挑戰(zhàn)，總體值得肯定。判例法傳統(tǒng)使英美侵權(quán)法具有高度靈活性，能夠適應(yīng)社會的發(fā)展變化、保持與時俱進。2參見王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》，法律出版社2005年版，第6頁。英國司法實踐帶給我們的重要啟示是，在無需適用法人人格否認制度的情況下母公司也可對子公司的債務(wù)（侵權(quán)之債）承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）荷蘭司法實踐：從母公司注意義務(wù)到企業(yè)對供應(yīng)鏈的注意義務(wù)

1.殼牌公司石油泄漏案

英國錢德勒案不僅在英國本土產(chǎn)生影響，還促使荷蘭法院管轄海外侵權(quán)受害者起訴荷蘭母公司和海外子公司實施共同侵權(quán)的案件。荷蘭法院在針對殼牌公司海外漏油事故的跨國訴訟中根據(jù)沖突規(guī)范的指引適用了英國判例法闡明的法理。住所在荷蘭的殼牌公司在尼日利亞設(shè)立子公司，后者運營的石油管道因偷油事件頻發(fā)而引起泄漏事故，導(dǎo)致當(dāng)?shù)鼐用裨馐軗p失。受害者到荷蘭法院起訴殼牌母公司和子公司，聲稱母子公司構(gòu)成共同侵權(quán)。海牙地方法院和海牙上訴法院注意到英國錢德勒案闡明的母公司注意義務(wù)的法理，認為受害者可以起訴母公司（荷蘭法院基于被告住所地具有管轄權(quán)），進而基于共同侵權(quán)將管轄權(quán)延伸到尼日利亞子公司（無論基于被告住所地還是侵權(quán)行為地標準，荷蘭法院原本并無管轄權(quán)）。3See Fidelis Ayoro Oguru and Alali Efanga v. Royal Dutch Shell PLC. and Shell Petroleum Development Company of Nigeria LTD., https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:3586.在實體判決階段，海牙上訴法院認為應(yīng)當(dāng)適用尼日利亞（侵權(quán)行為地）法律來判斷侵權(quán)責(zé)任問題。同時，法院認為，因歷史傳統(tǒng)，尼日利亞法律與英國法并無本質(zhì)不同，因此直接適用英國錢德勒案以及后續(xù)韋丹塔案（荷蘭實體判決在韋丹塔案之后作出）所述法理。海牙上訴法院認可母公司注意義務(wù)的觀點，判決母公司承擔(dān)確保子公司在一定期限內(nèi)安裝防泄漏裝置的責(zé)任，如果未能按期安裝，則應(yīng)當(dāng)支付原告賠償金，但對泄漏事故已經(jīng)造成的損失，法院判決由尼日利亞子公司賠償。當(dāng)然，僅憑該案尚不足以斷言荷蘭司法系統(tǒng)已經(jīng)正式接受母公司注意義務(wù)的觀點，因為從表面來看，海牙上訴法院在實體判決階段適用英國判例法是經(jīng)由國際私法沖突規(guī)范指引所致，并不代表在純內(nèi)國案件中荷蘭法院也會作出同樣判決。盡管如此，英國判例法的影響不容忽視。事實上，海牙上訴法院在實體判決的字里行間充滿了對母公司注意義務(wù)的贊許。

2.殼牌公司氣候變化訴訟案

在前例中，法院經(jīng)由國際私法指引適用母公司注意義務(wù)的法理，而在同樣是針對殼牌公司的氣候變化訴訟中，海牙地方法院在純內(nèi)國糾紛中（盡管判決的字里行間提及氣候變化的全球影響，但該案不涉及跨境侵權(quán)訴求）直接確認了該法理，而且將其擴張到公司對供應(yīng)鏈的注意義務(wù)。該案源于非政府組織代表部分居民提起針對殼牌公司的公益訴訟，要求殼牌公司承擔(dān)量化的減排義務(wù)。海牙法院基于荷蘭民法提到的不成文法中的注意義務(wù)，并考慮國際法的發(fā)展趨勢和人權(quán)保護的需要，認可殼牌公司有在2030 年前相較于2019 年減排45%的義務(wù)。1See Vereniging Milieudefensie and others v. Royal Dutch Shell PLC, Case No. C/09/571932 / HA ZA 19-379,Judgment of 26 May 2021, para. 4.4.39.該案中爭議較大的問題是如何理解減排義務(wù)的范圍。對于化石能源企業(yè)而言，企業(yè)自身的排放相對有限，而石油產(chǎn)品售出后由消費端產(chǎn)生的排放量相對更大。對此，法院將排放分為三類：原料供應(yīng)企業(yè)的排放量，殼牌公司及其集團內(nèi)所有公司的排放量，產(chǎn)品終端企業(yè)的排放量。其中，第二類屬于殼牌公司自身以及基于股權(quán)控制產(chǎn)生的排放量，第一類和第三類則是外部企業(yè)的排放量。2See ibid., para. 4.4.18.對于第二類排放量，各方幾乎沒有爭議。從世界范圍來看，企業(yè)的減排責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)考慮外部企業(yè)的排放量一直是較具爭議的問題。在本案中，殼牌方面并未質(zhì)疑前述第一類排放量，事實上，殼牌公司可以通過自身的采購策略有效影響供應(yīng)商的排放政策。該案的爭議焦點集中在第三類排放量上。

海牙法院的判決和推理極具創(chuàng)新性。法院反復(fù)援引《指導(dǎo)原則》，采納了企業(yè)對子公司、供應(yīng)鏈等商業(yè)伙伴的侵權(quán)行為具有注意義務(wù)的觀點。法院認為，殼牌公司對于上述三類排放均有減排義務(wù)，因為企業(yè)對供應(yīng)鏈等商業(yè)伙伴的侵權(quán)行為負有注意義務(wù)。但法院并未對殼牌公司施加不合理的過重負擔(dān)，而是通過區(qū)分結(jié)果義務(wù)與行動義務(wù)合理界定了殼牌公司對前述三類排放承擔(dān)的不同義務(wù)。法院認為，對于第二類排放（殼牌及集團內(nèi)公司），殼牌的減排義務(wù)是結(jié)果義務(wù)；對于第一類和第三類排放，殼牌的減排義務(wù)是行動義務(wù)，即采取最佳努力措施的義務(wù)。3See ibid., para. 4.1.4.換言之，殼牌公司雖然對三類排放均承擔(dān)減排義務(wù)，但其責(zé)任類型不同：對于結(jié)果義務(wù)而言，其應(yīng)確保減排量；而對于行動義務(wù)而言，殼牌并不直接為外部企業(yè)的排放量承擔(dān)責(zé)任，而只是被期待盡最大努力、采取必要措施，通過采購或銷售等自身影響力敦促第三方減排。法院還指出，行動義務(wù)并不因第三方對其排放行為承擔(dān)責(zé)任而免除。1See ibid., para. 4.4.24.在碳減排問題上區(qū)分行為義務(wù)和結(jié)果義務(wù)表明，企業(yè)所負注意義務(wù)的程度與企業(yè)對第三方（子公司、供應(yīng)鏈）的控制力和影響力成正比。

荷蘭司法實踐將注意義務(wù)從企業(yè)對子公司侵權(quán)行為的注意義務(wù)拓展到企業(yè)對供應(yīng)鏈等商業(yè)伙伴侵權(quán)行為的注意義務(wù)，具有重要的創(chuàng)新意義，它揭示出企業(yè)注意義務(wù)源于企業(yè)對第三方的控制力或影響力。從荷蘭司法實踐來看，注意義務(wù)發(fā)揮的主要功能并非令母公司對子公司的侵權(quán)行為直接承擔(dān)責(zé)任，而是促使企業(yè)督促其子公司、供應(yīng)鏈等商業(yè)伙伴避免侵權(quán)，或在跨國訴訟中作為訴訟策略方便受害者維權(quán)，僅在例外情況下（子公司或供應(yīng)鏈破產(chǎn)，導(dǎo)致侵權(quán)受害人無法獲得救濟，危及其享有的人權(quán)）企業(yè)才基于注意義務(wù)而承擔(dān)賠償責(zé)任。從這點來看，企業(yè)注意義務(wù)并未對現(xiàn)代公司法律秩序帶來顛覆性的沖擊，而是對權(quán)利救濟赤字的有效補充。

四、我國侵權(quán)法理論和實踐中企業(yè)注意義務(wù)的證成

（一）企業(yè)注意義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)

在我國侵權(quán)法語境下，侵權(quán)人的概念包含“侵權(quán)行為人和侵權(quán)行為人之外的其他人，后者雖然并非直接行為人但仍需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”2王利明：《我國〈侵權(quán)責(zé)任法〉采納了違法性要件嗎?》，載《中外法學(xué)》2012年第1期，第7頁。。從這個角度來看，論證企業(yè)對子公司、供應(yīng)鏈侵權(quán)行為的注意義務(wù)并非不可能?！睹穹ǖ洹妨信e了一人為他人侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的幾種情形。王利明指出：“侵權(quán)責(zé)任法突破了‘責(zé)任自負’的傳統(tǒng)觀念，符合侵權(quán)法發(fā)展的新趨勢。責(zé)任主體和行為實施主體的分離，即承擔(dān)責(zé)任的主體不一定是實際的行為人已經(jīng)成為現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展的趨勢”。責(zé)任主體范圍擴大主要是“基于對非行為人對實際行為的控制力和所獲利益等方面”的考量。3王利明：《侵權(quán)責(zé)任法的中國特色》，載《法學(xué)家》2010年第2期，第89頁。例如，安全保障義務(wù)人并非直接行為主體，但基于對場域的控制力，應(yīng)對第三人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。在不揭開公司“面紗”的情況下，母子公司被視為兩個獨立的法人。但母公司對子公司的控制力以及前者從后者經(jīng)營活動獲利的事實可能導(dǎo)致母公司對子公司侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。此外，企業(yè)不僅可以基于股權(quán)對其他公司產(chǎn)生控制力，在很大程度上，企業(yè)通過采購或銷售政策也可對上下游公司產(chǎn)生相當(dāng)?shù)挠绊懥蚩刂屏?。從這個意義上來說，企業(yè)對供應(yīng)鏈企業(yè)的侵權(quán)行為也應(yīng)當(dāng)負有與其能力和影響力相適應(yīng)的注意義務(wù)。實際上，后者比前者更具現(xiàn)實意義，因為在現(xiàn)代商業(yè)活動中，大型企業(yè)往往利用供應(yīng)鏈在實質(zhì)上轉(zhuǎn)移侵權(quán)后果，即企業(yè)自身往往并不從事?lián)p害勞工、環(huán)境等侵權(quán)行為，而是在事實上將其轉(zhuǎn)嫁給供應(yīng)鏈企業(yè)。當(dāng)然，相較股權(quán)控制而言，公司對供應(yīng)鏈企業(yè)的影響力或控制力既難證明，又難量化。對于這個事實層面的問題，完全可以通過要求企業(yè)單方面披露信息等訴訟技術(shù)手段（必要時應(yīng)同步完善訴訟法，以維護受害人獲得充分救濟的權(quán)利），并結(jié)合有關(guān)供應(yīng)鏈的經(jīng)濟模型加以解決。1Nicola J?gers, Access to Eあ ective Remedy: The Role of Information, in Surya Deva & David Birchall eds., Research Handbook on Human Rights and Business, Edward Elgar Publishing Limited, 2020, p. 403.因此，企業(yè)與供應(yīng)鏈之間真實關(guān)系難以證明的事實并不妨礙企業(yè)對供應(yīng)鏈侵權(quán)行為負有注意義務(wù)這個路徑本身的正當(dāng)性。

企業(yè)對子公司、供應(yīng)鏈侵權(quán)行為的注意義務(wù)可以從過錯條款推導(dǎo)出來。《民法典》第1165 條第1 款建議如下：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@是關(guān)于過錯責(zé)任的一般條款。一般而言，人們對其從事的積極行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不對未從事的行為或沒有加以阻止的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是傳統(tǒng)觀念認為的“不作為不承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任”的原則。2參見張民安：《論不作為過錯的侵權(quán)責(zé)任》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第5期，第81頁。在現(xiàn)代社會，很多國家都對不作為不承擔(dān)過錯責(zé)任的原則加以限制，在特定情形下責(zé)令行為人承擔(dān)一定的積極作為義務(wù)，行為人違反此種義務(wù)應(yīng)對他人的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。3參見同上注，第82頁。在法國，關(guān)于不作為的過錯責(zé)任究竟是一般原則還是例外規(guī)則的爭論由來已久。法國司法判例更傾向于前者，認為不作為過錯就像作為過錯一樣，是一種廣泛適用的過錯。在布朗利訴蒂爾潘（Branlyv. Turpain）案中，法國最高法院表明，“人們不僅有根據(jù)法律、規(guī)章和契約而從事積極作為的義務(wù)，而且也有根據(jù)一種普遍的注意義務(wù)而實施積極行為的義務(wù)”。法國最高法院還認為，在缺乏法定作為義務(wù)的情況下，行為人是否對他人負有積極作為的義務(wù)，應(yīng)根據(jù)善良家父（bonus pater familias）標準加以判斷。4參見同上注，第83頁。德國學(xué)界的傳統(tǒng)觀念認為，作為義務(wù)僅僅源自法令、契約和先前危險行為的要求。為了應(yīng)對社會生活變遷，德國司法實踐創(chuàng)造出“交往安全義務(wù)”，擴張了作為義務(wù)的來源，涵蓋了源于不成文法的作為義務(wù)。5參見周友軍：《我國侵權(quán)法上作為義務(wù)的擴張》，載《法學(xué)》2008年第2期，第96頁?？傊?，不作為侵權(quán)責(zé)任的擴張已經(jīng)成為各國侵權(quán)法的發(fā)展趨勢之一。6參見蔡唱：《不作為侵權(quán)行為發(fā)展趨勢研究》，載《法學(xué)評論》2008年第1期，第23頁。

《民法典》第1165 條第1 款應(yīng)被理解為開放性條款。判斷過錯的依據(jù)應(yīng)當(dāng)包括源于外部淵源的作為義務(wù)。在企業(yè)注意義務(wù)方面，《公司法》社會責(zé)任條款是重要的外部淵源。我國早在2005 年就在《公司法》增加了社會責(zé)任條款，盡管在司法實踐中幾乎沒有直接依據(jù)社會責(zé)任條款判決企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的案件，7參見王立兵：《公司社會責(zé)任的雙重屬性及其實現(xiàn)途徑——以〈公司法〉第5條第1款為中心》，載《學(xué)術(shù)交流》2012年第1期，第66頁。但在很多案件中，法院將該條款作為說理依據(jù)。1參見泰興錦匯化工有限公司訴泰州市環(huán)保聯(lián)合會環(huán)境污染侵權(quán)賠償糾紛再審案，最高人民法院民事裁定書（2015）民申字第1366號；北京市朝陽區(qū)自然之友環(huán)境研究所訴中國石油天然氣股份有限公司、中國石油天然氣股份有限公司吉林油田分公司環(huán)境污染公益訴訟糾紛再審案，最高人民法院民事裁定書（2018）最高法民再177號。企業(yè)社會責(zé)任概念因其天然的道德正當(dāng)性得到我國社會的廣泛認同，無論是監(jiān)管部門還是企業(yè)自身，都宣稱推動企業(yè)社會責(zé)任的落實。社會責(zé)任條款構(gòu)成公司注意義務(wù)的外部規(guī)范。此外，外部淵源不僅包括社會責(zé)任條款，也應(yīng)包括《指導(dǎo)原則》等國際性法律文件?！睹穹ǖ洹窇?yīng)當(dāng)具有大國胸懷與國際視野，在對其進行解釋與適用時，也應(yīng)當(dāng)參考《指導(dǎo)原則》提到的企業(yè)人權(quán)審慎義務(wù)。

企業(yè)對子公司、供應(yīng)鏈侵權(quán)行為的注意義務(wù)屬于張民安提出的基于特殊關(guān)系而產(chǎn)生的積極作為義務(wù)。2參見張民安：《論不作為過錯的侵權(quán)責(zé)任》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第5期，第84頁。在這方面，《美國侵權(quán)法重述》（第二版）的表述較為經(jīng)典：除非行為人與第三人之間存在特殊關(guān)系，該特殊關(guān)系使行為人負有控制第三人行為的義務(wù)，或者除非行為人與他人之間存在特殊關(guān)系，該特殊關(guān)系賦予該他人得到保護的權(quán)利，否則，行為人并無控制第三人的行為以防止其實施有形損害的義務(wù)。3參見《侵權(quán)法重述第二版：條文部分》，許傳璽、石宏、和育東譯，法律出版社2012年版，第130頁。在我國侵權(quán)法語境下，該原理同樣成立。如果企業(yè)知道或應(yīng)當(dāng)知道子公司、供應(yīng)鏈正在進行侵權(quán)行為，且有能力阻止其進行侵權(quán)行為，企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┘右宰柚?。如未采取審慎措施，則應(yīng)承擔(dān)不作為的過錯責(zé)任。這是一種行動義務(wù)，而非結(jié)果義務(wù)。換言之，企業(yè)并不當(dāng)然為第三人（子公司、供應(yīng)鏈）的侵權(quán)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，而是僅為自己的不作為承擔(dān)過錯責(zé)任。

（二）企業(yè)違反注意義務(wù)的責(zé)任形態(tài)

接下來需要澄清的問題是：企業(yè)違反注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任？在英國錢德勒案中，法院判決違反注意義務(wù)的母公司對子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。這是否過重呢？如前所述，企業(yè)注意義務(wù)與安全保障義務(wù)同屬于基于特殊關(guān)系產(chǎn)生的積極義務(wù)。因此，在回答前述問題時，完全可以參考學(xué)界關(guān)于安全保障義務(wù)人在第三人介入侵權(quán)時承擔(dān)何種責(zé)任的學(xué)術(shù)觀點。

首先，企業(yè)違反注意義務(wù)至少可適用補充責(zé)任。補充責(zé)任制度可追溯到2003 年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》4《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，法釋〔2003〕20號，2003年12月26日發(fā)布。，其第6 條第2 款規(guī)定：“因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。”張新寶認為：“補充責(zé)任制度的確立不僅能夠解決第三人侵權(quán)情況下連帶責(zé)任和按份責(zé)任所面臨的法理困境，而且體現(xiàn)了民法的公平原則，同時也發(fā)揮了法律促進社會和諧與穩(wěn)定的社會功能?！?張新寶：《我國侵權(quán)責(zé)任法中的補充責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》2010年第6期，第1頁。王竹也指出補充責(zé)任的優(yōu)勢：“由于補充責(zé)任人已經(jīng)確定不承擔(dān)最終責(zé)任，故受害人只能先起訴直接責(zé)任人，因此其追償權(quán)的設(shè)計具有單向性。這種設(shè)計兼顧了最終責(zé)任份額與受害人受償?shù)钠胶?，避免了因受害人先選擇非最終責(zé)任人進行求償所帶來的不必要的追償，較之適用不真正連帶責(zé)任，能夠更好地合理分配程序利益，節(jié)約社會和司法成本。”2王竹：《補充責(zé)任在〈侵權(quán)責(zé)任法〉上的確立與擴展適用——兼評〈侵權(quán)責(zé)任法草案（二審稿）〉第14條及相關(guān)條文》，載《法學(xué)》2009年第9期，第88頁。

還有學(xué)者對安全保障義務(wù)人的補充責(zé)任提出質(zhì)疑。例如，張民安主張，安全保障義務(wù)人與第三人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。3參見張民安：《人的安全保障義務(wù)理論研究：兼評〈關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉第6條》，載《中外法學(xué)》2006年第6期，第693頁。再比如，劉海安認為，補充責(zé)任制度假定不作為加害人僅僅存在過失，不能全面合理地規(guī)制社會關(guān)系，常常使當(dāng)事人間利益關(guān)系失衡，不利于對受害人的合理保護。4參見劉海安：《侵權(quán)補充責(zé)任類型的反思與重定》，載《政治與法律》2012年第2期，第127頁。王利明主編的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》第1859 條建議如下：“安全保障義務(wù)人沒有盡到安全保障義務(wù)而導(dǎo)致顧客或參與活動者的人身或財產(chǎn)遭受第三人侵害的，由實施侵權(quán)行為的第三人與安全保障義務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任超過其范圍的，有權(quán)向第三人進行追償。”5王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》，法律出版社2005年版，第69頁。有學(xué)者將王利明意見稿概括為“自己責(zé)任說”。6參見李中原：《論違反安全保障義務(wù)的補充責(zé)任制度》，載《中外法學(xué)》2014年第3期，第680頁。上述立法建議的理由為：“由于沒有盡到合理限度范圍的安全保障義務(wù)就表明了他具有過錯，此種過錯行為與受害人的損害之間也存在相當(dāng)因果關(guān)系，因此該義務(wù)人本身就應(yīng)該承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，而不能將其本身就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給第三人?！?王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》，法律出版社2005年版，第71頁。從最近的侵權(quán)法理論來看，似乎越來越多的學(xué)者都主張，共同過失、故意與過失相結(jié)合均可構(gòu)成狹義的共同侵權(quán)，進而承擔(dān)連帶責(zé)任。

《民法典》并未從根本上解決分歧。第1168 條將狹義的共同侵權(quán)表述為：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡珜W(xué)界和實務(wù)界對于“共同實施”的規(guī)范內(nèi)涵仍存在不同看法，主要分歧在于共同過失或者故意與過失相結(jié)合可否構(gòu)成共同侵權(quán)。8參見劉道遠：《〈民法典〉狹義共同侵權(quán)規(guī)則中“共同實施”的解釋》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第6期，第35—36頁?！睹穹ǖ洹返?198 條雖然專門規(guī)定了安全保障義務(wù)人的補充責(zé)任，但從侵權(quán)責(zé)任編體系來看，似乎補充責(zé)任條款并未排除一般規(guī)定中的共同侵權(quán)條款。在《民法典》通過之前，李中原就主張，“在第三人介入侵權(quán)的案件中，安全保障義務(wù)人的責(zé)任形態(tài)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)前單一的補充責(zé)任形態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N多元化的責(zé)任體系”。詳言之：“第一，安全保障義務(wù)人故意違反安全保障義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，安全保障義務(wù)人與直接侵害人（第三人）均為過失的，應(yīng)依……‘分別侵權(quán)規(guī)則’適用按份責(zé)任?！谌踩Ｕ狭x務(wù)人疏于注意，而直接侵害人系故意侵權(quán)或者取得不當(dāng)?shù)美?，則二者處于不同的責(zé)任層次或級別，應(yīng)當(dāng)適用不真正連帶責(zé)任?！贝藭r，“受害人可以選擇主張權(quán)利的對象，但安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后可以向直接侵害人追償”。1李中原：《論違反安全保障義務(wù)的補充責(zé)任制度》，載《中外法學(xué)》2014年第3期，第692—693頁。李中原提出的多元責(zé)任體系更適合解決因注意義務(wù)人與權(quán)利人之間的特殊關(guān)系而要求注意義務(wù)人阻止第三人侵權(quán)的情形，典型代表為安全保障義務(wù)。其理論模型不僅承認缺乏意思聯(lián)絡(luò)的不作為與作為可以構(gòu)成共同侵權(quán)，而且保持了靈活性，避免單一責(zé)任（或補充責(zé)任，或連帶責(zé)任，或按份責(zé)任，或不真正連帶責(zé)任）的僵化。

雖然企業(yè)注意義務(wù)與安全保障義務(wù)都是基于特殊關(guān)系而產(chǎn)生的積極義務(wù)，但它們存在如下不同：企業(yè)注意義務(wù)依托的特殊關(guān)系是注意義務(wù)人與直接加害人（子公司、供應(yīng)鏈）之間的特殊關(guān)系，而安全保障義務(wù)依托的特殊關(guān)系則是注意義務(wù)人與權(quán)利人之間的特殊關(guān)系。從這個角度而言，雖然在企業(yè)注意義務(wù)語境下，維護受害者權(quán)利也是應(yīng)有之意，但其特殊關(guān)系基礎(chǔ)似乎并不像安全保障義務(wù)語境下那么直接，因此，在安全保障義務(wù)語境下逐漸產(chǎn)生的適用連帶責(zé)任（出于維護受害者利益的目的）的觀點并不能直接移植到公司注意義務(wù)領(lǐng)域。相反，在公司注意義務(wù)領(lǐng)域，還應(yīng)兼顧公司法的傳統(tǒng)基石——有限責(zé)任制度。

對企業(yè)注意義務(wù)的理解與適用既要有前瞻性，也要維護現(xiàn)有法律秩序的穩(wěn)定性。對此，荷蘭經(jīng)驗似乎更為可?。鹤⒁饬x務(wù)發(fā)揮的首要功能并非讓公司代替其子公司或供應(yīng)鏈企業(yè)直接承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而是促使企業(yè)建立合規(guī)體系，防范其子公司或供應(yīng)鏈企業(yè)侵權(quán)。因此，企業(yè)注意義務(wù)在常態(tài)下主要表現(xiàn)為排除妨礙、停止侵害、消除危險的權(quán)利主張，僅在子公司或供應(yīng)鏈企業(yè)自身確實無力賠償?shù)睦馇闆r下，出于維護受害者權(quán)利的需要，才考慮啟動注意義務(wù)人的賠償責(zé)任。2在美國近來發(fā)生的約翰等訴蘋果公司等案（JOHN DOE I, et al. v. APPLE INC., et al.）中，一審法院拒絕管轄外國受害者只要求采購企業(yè)賠償而不起訴作為直接加害人（雇用童工）的外國供應(yīng)鏈企業(yè)的案件。法官給出了諸多理由，包括美國國內(nèi)法的反域外適用推定、當(dāng)事人所援引法律主要是刑法規(guī)則等?？梢?，企業(yè)注意義務(wù)的適用還取決于不同國家的民事訴訟體制。但此案并不足以否定企業(yè)注意義務(wù)本身的正當(dāng)性。See https://casetext.com/case/doe-v-apple-inc.這與我國司法實踐中的補充責(zé)任機制較為接近。不過，在司法實踐中應(yīng)避免望文生義，“補充”并不意味著次要或較低責(zé)任，而應(yīng)根據(jù)案件事實，評估未盡注意義務(wù)的過錯大小，進而確定相應(yīng)的責(zé)任。這樣的責(zé)任體系賦予司法機關(guān)一定的政策空間，法院可以綜合考察企業(yè)規(guī)模、股權(quán)結(jié)構(gòu)、供應(yīng)鏈體系、行業(yè)特點、合規(guī)建設(shè)等情況，以衡量企業(yè)是否未盡注意義務(wù)。這既能促進企業(yè)建立供應(yīng)鏈合規(guī)體系，又不至于對產(chǎn)業(yè)鏈條產(chǎn)生過多負面的影響，符合我國當(dāng)前面臨的國際環(huán)境。當(dāng)然，如果企業(yè)的不作為與其子公司或供應(yīng)鏈的直接加害行為之間存在意思聯(lián)絡(luò)，此時它們之間完全可以構(gòu)成共同侵權(quán)而承擔(dān)連帶責(zé)任，這種情況下，雖未啟動法人人格否認制度，但產(chǎn)生了實質(zhì)等效的結(jié)果?？傊咀⒁饬x務(wù)并非對有限責(zé)任制度的顛覆，而是有益的補充。

五、結(jié)論

國際社會興起的“工商業(yè)與人權(quán)”議程要求企業(yè)承擔(dān)人權(quán)審慎義務(wù)，它時常需要通過民事責(zé)任方式落實。具體到民商事領(lǐng)域，企業(yè)人權(quán)審慎義務(wù)概念意味著企業(yè)對子公司、供應(yīng)鏈侵權(quán)行為負有注意義務(wù)?！睹穹ǖ洹窇?yīng)當(dāng)具有大國胸懷與國際視野，在對其解釋與適用時，應(yīng)參考《指導(dǎo)原則》提到的企業(yè)人權(quán)審慎義務(wù)，進而證成注意義務(wù)。企業(yè)注意義務(wù)發(fā)揮的首要功能并非讓公司代替其子公司或供應(yīng)鏈企業(yè)直接承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而是促使企業(yè)在經(jīng)營全過程承擔(dān)審慎義務(wù)，建立集團內(nèi)以及供應(yīng)鏈合規(guī)體系。企業(yè)注意義務(wù)在常態(tài)下主要表現(xiàn)為排除妨礙、停止侵害、消除危險的權(quán)利主張，僅在子公司或供應(yīng)鏈企業(yè)自身確實無力賠償?shù)睦馇闆r下，出于維護受害者權(quán)利的需要，才啟動注意義務(wù)人的賠償責(zé)任，此時企業(yè)承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的責(zé)任?！睹穹ǖ洹肪哂休^高的包容性，通過體系解釋，可以推導(dǎo)出企業(yè)注意義務(wù)，因此本無制定新法的必要。不過考慮到我國立法機關(guān)正在進行《公司法》的修訂工作，為了更加明確公司注意義務(wù)的內(nèi)涵與外延，可在《公司法》加入公司注意義務(wù)條款，以促進負責(zé)任的商業(yè)行為，體現(xiàn)大國責(zé)任與擔(dān)當(dāng)。