仲繼銀

外部董事總是難以足夠了解公司業(yè)務(wù)而發(fā)揮實際作用，內(nèi)部董事則總是因為太了解公司和身在其中而無法獨立。所以要通過一個董事會的系統(tǒng)設(shè)計來提高董事會的質(zhì)量、獨立性和有效性。如果全體獨立董事，甚至是全體董事，都只是公司實際控制人的“花瓶”，如何能夠保證首席獨立董事不會是一個新的“花瓶”

2023年4月，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于上市公司獨立董事制度改革的意見》提出，“建立全部由獨立董事參加的專門會議機制，關(guān)聯(lián)交易等潛在重大利益沖突事項在提交董事會審議前，應(yīng)當(dāng)由獨立董事專門會議進行事前認(rèn)可”。獨立董事專門會議需要有一位獨董召集和主持，會催生“首席獨立董事”，這個角色的產(chǎn)生、演進與職責(zé)發(fā)揮是怎樣的，在中國企業(yè)該如何有效落地？

何謂首席獨立董事

英文中“首席獨立董事”有多個用語：“牽頭獨立董事（Lead?Independent?Director）”“高級獨立董事（Senior?Independent?Director）”“主持董事（Presiding?Director）”“牽頭董事（Lead?Director）”“獨立副主席（Independent?Deputy?Chair）”“獨立非執(zhí)行主席（Independent?Non-executive?Chairman）”。

首席獨立董事的本質(zhì)，是在董事會職位設(shè)置上保證董事會的獨立性，提高董事會對公司的獨立領(lǐng)導(dǎo)力。具體而言，就是如果公司不是由獨立董事?lián)味聲飨?，則需要有一位獨立董事牽頭，使獨立董事作為一個整體能夠有效發(fā)揮作用。任命首席獨立董事已成為美國上市公司的普遍做法，這是因為美國上市公司近一半堅持董事會主席兼首席執(zhí)行官（CEO）：美國在公司治理制度設(shè)計上，一直保持著把董事會主席和CEO兩職合一還是分離，作為企業(yè)根據(jù)自身業(yè)務(wù)發(fā)展、人才儲備情況進行自主選擇的事項。過去11年，約翰·湯普森在微軟公司的首席獨立董事、獨立非執(zhí)行董事會主席的角色輪換就是個很好的案例。

湯普森2012年2月以獨立董事身份加入微軟，任首席獨立董事。2014年2月，鮑爾默卸任微軟CEO，蓋茨卸任董事會主席，湯普森接任董事會主席，納德拉接任CEO并加入董事會。2021年6月，納德拉任董事會主席兼CEO。湯普森任首席獨立董事，職責(zé)包括召集獨立董事會議、制定執(zhí)行會議議程以及主導(dǎo)CEO的績效評估。

2023年3月，桑德拉·彼得森成為微軟新任首席獨立董事，任治理和提名委員會主席、薪酬委員會成員。湯普森繼續(xù)任董事，同時是治理和提名委員會的成員。董事會主席納德拉表示：“我一直珍視約翰的建議和領(lǐng)導(dǎo)，感謝他作為首席獨立董事的貢獻(xiàn)，以及他將繼續(xù)為微軟提供的戰(zhàn)略遠(yuǎn)見?！彼€表示：“自加入我們的董事會以來，桑德拉提供的指導(dǎo)和意見非常寶貴。我很高興她將繼續(xù)作為首席獨立董事為微軟帶來豐富的專業(yè)知識和領(lǐng)導(dǎo)力?！?/p>

企業(yè)自主改革時代的“牽頭董事”

首席獨立董事的不同稱謂，反映了這一角色的演進歷程。其起源于1994年通用汽車公司的自主公司治理改革，當(dāng)時采用了牽頭董事（Lead?Director）一詞。

現(xiàn)代公司治理實踐中，董事會主席和CEO由一人兼任的情況下，為建立起有效的制衡機制，一種可行的做法是從獨立董事中任命一位牽頭董事或稱領(lǐng)導(dǎo)董事，這是通用汽車首創(chuàng)。1994年發(fā)表的“通用汽車董事會指引”規(guī)定，如果董事會主席兼任CEO，由外部董事們選出一名董事，負(fù)責(zé)主持外部董事例會，或承擔(dān)由外部董事作為一個整體而需擔(dān)負(fù)的責(zé)任。

具體做法是：董事會設(shè)立一個管理委員會，管理委員會成員出任董事會其他委員會的主席，管理委員會主席由董事會任命的一位獨立董事?lián)?。?dāng)董事會主席是獨立董事時，董事會主席將兼任管理委員會主席。管理委員會主席的職責(zé)是：負(fù)責(zé)主持獨立董事例會并制定會議議程；負(fù)責(zé)將董事會對CEO的年度考核結(jié)果告知其本人；與董事事務(wù)委員會共同負(fù)責(zé)對董事會治理程序（方針）進行定期評估；在決定董事會會議議程的過程中充當(dāng)董事會與CEO之間的聯(lián)絡(luò)人；承擔(dān)章程規(guī)定的或董事會感到需要的一些其他職責(zé)。

通用汽車的這一做法得到幾乎所有機構(gòu)投資者的歡迎，紛紛將此納入其對公司治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)原則中。美國加州公職人員退休基金組織的政策是，董事會主席兼任CEO時，董事會需要正式或非正式賦予一位獨立董事領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力，協(xié)調(diào)其他獨立董事工作。美國機構(gòu)投資者協(xié)會的政策是：如果CEO是董事會主席，需要指定一個聯(lián)系董事，以便董事們可以與其討論一些問題或增加一些議程項目——那些不適于直接向CEO提出的議題。在機構(gòu)投資者的壓力之下，CEO兼任董事會主席時，設(shè)立首席獨立董事，組織召開外部董事例會及外部董事執(zhí)行會議等做法，在美國大型公司中流行了起來。

監(jiān)管規(guī)則下首席獨董的正式確立、普及與演進

2002年薩班斯-奧克斯利法案頒布后，美國證券交易委員會和紐約證券交易所、納斯達(dá)克交易所要求美國上市公司獨立董事在出席全體董事會議之外，還要獨立于公司管理層和非獨立董事，單獨召開獨立董事例會和獨立董事執(zhí)行會議。這些會議必須由一名獨立董事主持。公司必須向股東披露此人的身份，從而在董事會與股東之間建立起清晰的溝通渠道。這就產(chǎn)生了監(jiān)管規(guī)則要求下的主持董事（Presiding?Director），承擔(dān)主持獨立董事會議和接收股東意見、建議的職能。

經(jīng)過1994年到2002年企業(yè)自主公司治理改革下“牽頭董事”角色的發(fā)展，以及2002年到2010年監(jiān)管規(guī)則要求下的“主持董事”角色發(fā)展，到2010年，包含牽頭董事、主持董事稱謂的首席獨立董事的角色發(fā)展達(dá)到頂峰，幾乎所有（約96%）美國大型上市公司董事會都有首席獨立董事。

2010年以后，由于董事會主席兼任CEO的公司數(shù)量持續(xù)下降，在承擔(dān)首席獨立董事角色的3種主要職位中，設(shè)有獨立非執(zhí)行董事會主席的公司數(shù)量持續(xù)增加，牽頭董事和主持董事的數(shù)量持續(xù)下降。如果這一趨勢持續(xù)發(fā)展下去，作為一種向?qū)垢鼮榧みM的兩職分離改革（在監(jiān)管規(guī)則上強制實行兩職分離）的妥協(xié)手段，牽頭董事和主持董事制度將會成為一種過渡措施，最終被獨立非執(zhí)行董事會主席制度所取代，實行兩職分離。

根據(jù)史賓沙董事會指數(shù)，2009年、2014年、2019年和2022年，標(biāo)準(zhǔn)普爾500指數(shù)成份股公司中CEO兼任董事會主席的比例分別為63%、53%、47%和43%，5年下降10個百分點，10年下降16個百分點，13年下降20個百分點；獨立非執(zhí)行董事會主席的比例分別為16%、28%、34%和36%，5年增加12個百分點，10年增加18個百分點，13年增加20個百分點。

隨著更多董事會任命獨立非執(zhí)行主席，牽頭董事和主持董事的數(shù)量持續(xù)下降。2009年、2014年、2019年和2022年，設(shè)有牽頭董事或主持董事的董事會比例分別為95%、90%、75%和68%，5年下降5個百分點，10年下降20個百分點，13年下降27個百分點。2022年，在設(shè)立牽頭董事或主持董事的公司中，牽頭董事比主持董事更為常見；在334個設(shè)有牽頭董事或主持董事的標(biāo)準(zhǔn)普爾500指數(shù)成份股公司董事會中，88%為牽頭董事、12%為主持董事（包括冠名為“執(zhí)行會議主席”的董事），而10年前分別為58%、42%。由此看見，來自公司治理實踐的稱謂（牽頭董事），要比來自監(jiān)管要求的稱謂（主持董事）更切合實際、更受歡迎。

首席獨立董事的合適人選與核心職責(zé)

為首席獨立董事職位選擇合適的候選人至關(guān)重要。理想的候選人應(yīng)該缺乏權(quán)力欲或接替CEO的野心。向首席獨立董事提供的薪酬通常比其他董事更優(yōu)厚。在美國，首席獨立董事的年度報酬通常比普通董事多2萬-3萬美元。

根據(jù)史賓沙董事會指數(shù)，2022年，標(biāo)準(zhǔn)普爾500指數(shù)成份股公司中，董事會獨立非執(zhí)行主席的平均年齡（65.8歲）比其他董事（63.1歲）大了近3歲。幾乎所有（94%）獨立非執(zhí)行主席在出任主席職務(wù)之前都已在該董事會任職，擔(dān)任董事平均已7.6年。獨立非執(zhí)行主席任期從不到1年直至21年不等，任期平均為4.2年。退休的CEO、投資者是獨立非執(zhí)行主席和牽頭董事（或主持董事）最常見的兩大來源。其中，176位獨立非執(zhí)行主席中的多數(shù)（占比53%）來自退休的CEO、董事會主席、副主席、總裁或首席運營官，其次是投資者和投資經(jīng)理（占比15%）；牽頭董事或主持董事最常見的來源（占比44%）也是退休的CEO、董事會主席、副主席、總裁和首席運營官，其次（占比12%）是投資者和投資經(jīng)理。

首席獨立董事是否應(yīng)擔(dān)任董事會委員會主席？實踐中，有略少于一半的首席獨立董事?lián)瘟艘粋€委員會的主席，其中大多數(shù)擔(dān)任的是提名和治理委員會主席，如微軟首席獨立董事彼得森。兩個角色之間存在的協(xié)同作用意味著，同時擔(dān)任這兩個角色是有意義的。然而另一方面，同時擔(dān)任上述兩個職務(wù)的人可能在董事會中擁有太多權(quán)力。讓其他董事?lián)挝瘑T會主席有助于實施首席獨立董事的繼任規(guī)劃：通過不讓首席獨立董事?lián)挝瘑T會主席，能夠讓更多的人輪流擔(dān)任委員會主席，并為擔(dān)任下一任首席獨立董事做好準(zhǔn)備。

美國上市公司首席獨立董事主要在4個關(guān)鍵領(lǐng)域發(fā)揮作用：1.負(fù)責(zé)改善董事會績效；2.與CEO建立富有成效的關(guān)系；3.建立起與股東的有效溝通；4.在危機情況下發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用。首席獨立董事這些做出最有價值貢獻(xiàn)的領(lǐng)域，并不在紐約證券交易所正式描述的職位職責(zé)之列。

隨著首席獨立董事的作用增強，在那些尚未設(shè)立董事會獨立非執(zhí)行主席的公司，牽頭董事或主持董事名義下的首席獨立董事，已經(jīng)發(fā)展成為獨立非執(zhí)行主席類型的角色。董事會會議之外，首席獨立董事已開始承擔(dān)一些以前屬于董事會主席、CEO職權(quán)范圍的職責(zé)和責(zé)任。其中一項此類任務(wù)是，牽頭處理表現(xiàn)不佳的董事和業(yè)績不佳的CEO的問題。

領(lǐng)導(dǎo)董事會評估、必要時解聘CEO是非常重要并具有挑戰(zhàn)性的任務(wù)。首席獨立董事要與薪酬委員會主席合作，確定CEO的年度目標(biāo)，領(lǐng)導(dǎo)整個董事會對CEO進行業(yè)績評估。一旦有跡象表明CEO的表現(xiàn)不佳，首席獨立董事應(yīng)該推動關(guān)于CEO與公司處境的討論。如果情況要求董事會解聘CEO，首席獨立董事要出面與CEO討論這一事項。

一個范例

首席獨立董事職位描述：

首席獨立董事是在董事會主席為管理層成員或非獨立董事時，由董事會選舉產(chǎn)生，擔(dān)任“首席獨立董事”職責(zé)的獨立董事。如果公司有獨立非執(zhí)行主席，則首席獨立董事的角色將由獨立非執(zhí)行主席擔(dān)任。

首席獨立董事必須與董事會主席協(xié)同工作。他們可以共同確保董事會能夠有效地履行其職責(zé)，并獨立于管理層和公司的控股股東。

首席獨立董事與董事會主席一起負(fù)責(zé)董事會及其成員的管理、發(fā)展和有效績效，并領(lǐng)導(dǎo)董事會履行其監(jiān)督公司業(yè)務(wù)和事務(wù)管理的集體責(zé)任。

首席獨立董事?lián)?fù)以下職責(zé)以及董事會確定的任何其他職責(zé)：

1.負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)獨立董事們的各項活動，以確保董事會以獨立、建設(shè)性和有凝聚力的方式運作。

2.協(xié)助董事會和公司管理層確保公司治理指引的實施和貫徹，并負(fù)責(zé)就這一指引提出修正建議；與董事會主席一起，確保遵守治理政策，包括有關(guān)舉行董事會和委員會會議，以及與董事會運作有關(guān)的其他政策。

3.與董事會主席一起，確保董事會和高級管理層都理解董事會的責(zé)任和義務(wù)，董事會與高級管理層之間的界限得到理解和尊重；確保董事會具有適當(dāng)?shù)某绦蚝捅匾馁Y源，使其能夠有效工作并獨立于管理層運作。

4.評價公司管理層與董事會之間的信息溝通質(zhì)量、數(shù)量和及時性，審查和批準(zhǔn)送交董事會的材料，可要求將某些特定的資料包括在內(nèi)；向董事會主席和管理層傳達(dá)獨立董事在執(zhí)行會議或董事會會議之外達(dá)成的任何決定，表達(dá)的建議、意見或關(guān)注；向董事會主席提供有關(guān)其與董事會互動關(guān)系的反饋和建議。

5.在一些職能委派予董事會委員會時，確保其得以履行并向董事會匯報結(jié)果；就董事會及其各委員會的工作日程安排提出建議，要能夠確保獨立董事負(fù)責(zé)任地行使其職責(zé)，同時不因此而影響公司日常運作的正常進行。

6.與董事會主席合作制定和批準(zhǔn)董事會會議議程及會議時間表，要既能反映當(dāng)前的優(yōu)先事項，又能確保有足夠的時間討論所有議程項目；在董事會主席缺席的情況下主持董事會會議。

7.主持召開獨立董事例會和獨立董事執(zhí)行會議，協(xié)調(diào)、準(zhǔn)備并修改獨立董事會議議程；促進獨立董事在董事會會議、執(zhí)行會議和董事會會議之外的討論和公開對話；對于敏感問題，在獨立董事與執(zhí)行董事之間擔(dān)任主要聯(lián)絡(luò)人。

8.與董事會主席、董事會治理與提名委員會主席一起，面試所有董事會成員候選人，并向董事會（和提名委員會）做出推薦；就董事會各委員會成員人選以及委員會主席的人選向董事會做出推薦。

9.與董事會薪酬委員會或整個董事會一起，制定定期評估董事會和其委員會及董事個人績效的程序，審核并報告董事會和董事會委員會的績效評估結(jié)果；對公司經(jīng)理層進行評價，評估CEO的業(yè)績表現(xiàn)，與CEO會面討論董事會做出的評估。

10.與其他董事磋商，批準(zhǔn)聘任在適當(dāng)時直接向董事會報告的咨詢顧問。

11.確保股東直接咨詢和溝通渠道暢通。

12.確保董事會在危機時期的領(lǐng)導(dǎo)作用。

別讓中國公司首席獨董成為新的“花瓶”

首席獨立董事是美國公司在兩職合一體制下，為了強化董事會獨立性、避免走向更激進的兩職分離體制而產(chǎn)生的妥協(xié)性安排。歐洲公司沒有首席獨立董事，因為在實行上下雙層委員會制的歐洲公司，董事會主席和CEO是分離的。中國公司雖然名義上普遍董事長和總經(jīng)理分設(shè)，但董事長普遍是執(zhí)行性的，甚至是事實上的CEO，本質(zhì)上是兩職合一的，這是中國有必要設(shè)立并強化首席獨立董事角色的原因?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于上市公司獨立董事制度改革的意見》提出建立全部由獨立董事參加的專門會議機制，會催生首席獨立董事。

從關(guān)聯(lián)交易和潛在重大利益沖突事項入手，強化獨立董事作為一個整體的作用，可以說是改革獨立董事制度、完善公司治理的一個很好也很準(zhǔn)的抓手。首席獨立董事（由其主持的獨立董事專門會議機制）作為獨立、客觀的顧問角色，在重大交易中至關(guān)重要。在關(guān)聯(lián)交易和重大利益沖突事項中，除了滿足利益沖突之下的決策規(guī)則要求之外，首席獨立董事可以通過幫助管理層避免“交易過熱”和“交易疲勞”而發(fā)揮寶貴作用。

2012年，在邁克爾·戴爾意欲將戴爾公司私有化后，他首先通知了公司首席獨立董事曼德爾，自己正考慮買下公司。董事會組成了一個以曼德爾為主席的特別委員會來研究這一提議及其他選擇，包括分拆個人電腦和企業(yè)服務(wù)業(yè)務(wù)、分拆電腦部門與戰(zhàn)略合作伙伴合并、加強轉(zhuǎn)型收購、更換管理層、進行資本重組、增加股票回購和股息發(fā)放、向戰(zhàn)略投資者出售公司等。經(jīng)研究后，董事會愿意考慮私有化交易。

設(shè)立首席獨立董事，對于改進中國上市公司治理質(zhì)量肯定有積極作用，但更重要的是提高整個董事會的質(zhì)量。外部董事總是難以足夠了解公司業(yè)務(wù)而發(fā)揮實際作用，內(nèi)部董事則總是因為太了解公司和身在其中而無法獨立。所以要通過一個董事會的系統(tǒng)設(shè)計來提高董事會的質(zhì)量、獨立性和有效性。如果全體獨立董事，甚至是全體董事，都只是公司實際控制人的“花瓶”，如何能夠保證首席獨立董事不會是一個新的“花瓶”？

中國引入獨立董事制度之后，相比執(zhí)行董事，賦予了獨立董事很多額外的責(zé)任和職權(quán)，有一種獨立董事是“特派員”的意思。在賦予獨立董事額外職責(zé)之前，首先要讓全體董事都真正對全體股東以及整個公司負(fù)起責(zé)任。立法上對所有董事作為一個集體負(fù)責(zé)的要求、執(zhí)法上的真正落實是一方面，管理上培育全體董事的職責(zé)意識也是一個重要的方面。

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于上市公司獨立董事制度改革的意見》提出：“按照責(zé)權(quán)利匹配的原則，兼顧獨立董事的董事地位和外部身份特點，明確獨立董事與非獨立董事承擔(dān)共同而有區(qū)別的法律責(zé)任……推動修改相關(guān)法律法規(guī)，構(gòu)建完善的獨立董事責(zé)任體系?！边@將是一個重大舉措，但一定不能忽略繼續(xù)完善和落實包括執(zhí)行董事在內(nèi)的完整的董事職權(quán)和責(zé)任體系，以使首席獨立董事既不會成為新的“花瓶”，也不會成為“特派員”。

作者系中國社會科學(xué)院經(jīng)濟研究所研究員