孫堅(jiān) 嚴(yán)學(xué)鋒

制度創(chuàng)新是改革的紅利之源。在上市公司獨(dú)立董事制度實(shí)施22年之際，2023年4月14日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于上市公司獨(dú)立董事制度改革的意見》（以下簡稱《意見》），提出通過改革，加快形成更加科學(xué)的上市公司獨(dú)立董事制度體系，推動獨(dú)立董事權(quán)責(zé)更加匹配、職能更加優(yōu)化、監(jiān)督更加有力、選任管理更加科學(xué)，更好發(fā)揮上市公司獨(dú)立董事制度在完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度、健全企業(yè)監(jiān)督體系、推動資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展方面的重要作用。同日，中國證監(jiān)會就《上市公司獨(dú)立董事管理辦法（征求意見稿）》公開征求意見。

縱橫當(dāng)有凌云筆，這是中國獨(dú)立董事制度發(fā)展歷程中的里程碑事件。它意味著，以制度創(chuàng)新為支點(diǎn)的中國公司治理的改革杠桿，持續(xù)、強(qiáng)勁而有力?！兑庖姟烦雠_后，《董事會》雜志對南開大學(xué)講席教授、中國公司治理研究院院長李維安進(jìn)行了專訪。作為中國公司治理領(lǐng)域的權(quán)威專家，他指出，要在《意見》的基礎(chǔ)上向?qū)嵺`治理經(jīng)驗(yàn)靠攏，設(shè)計(jì)相互銜接的配套制度，提高上市公司在新獨(dú)董制度下的靈活性，確保新獨(dú)董制度能落到實(shí)處，發(fā)揮出真正效用。

《董事會》：注重用制度變革推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，是新時代以來治理思路的重要體現(xiàn)。作為公司治理的關(guān)鍵一環(huán)，如何理解此次獨(dú)立董事制度改革的背景和意義？

李維安：《意見》首次明確地把獨(dú)立董事制度定位為：中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度的重要組成部分，資本市場基礎(chǔ)制度的重要內(nèi)容，上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要一環(huán)。同時，相應(yīng)出臺了一系列改革完善的規(guī)定和措施，旨在建立符合我國國情的獨(dú)董體系，三位一體地將獨(dú)董體系嵌入公司法等法律法規(guī)，充分體現(xiàn)了黨中央、國務(wù)院對建立健全中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度和中國特色現(xiàn)代資本市場的高度重視，可稱為我國獨(dú)董制度發(fā)展的一個新的里程碑。

早在2001年，我國資本市場就引入了獨(dú)立董事制度。2005年修訂的公司法在法律層面正式確立了上市公司獨(dú)立董事制度。20多年來我國獨(dú)立董事制度從無到有，逐步完善。但長期以來，“不發(fā)聲”“花瓶”等成為獨(dú)董的代名詞。獨(dú)立董事制度始終存在治理有效性不足，即所謂“形似而神不似”的問題，究其根源在于獨(dú)立性的缺失和規(guī)則機(jī)制的不匹配，進(jìn)而使得我國公司治理的基礎(chǔ)不牢。從制度深層來講，現(xiàn)有文件中并未對獨(dú)立董事的定位進(jìn)行專門表述，市場對獨(dú)董的定位、作用等存在模糊認(rèn)識。2001年出臺的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》等已經(jīng)難以反映和指導(dǎo)迅速發(fā)展的獨(dú)董實(shí)踐和最佳做法。

《意見》從明確獨(dú)立董事職責(zé)定位、優(yōu)化履職方式、強(qiáng)化任職管理、改善選任制度、加強(qiáng)履職保障、嚴(yán)格履職情況監(jiān)督管理、健全責(zé)任約束機(jī)制、完善協(xié)同高效的內(nèi)外部監(jiān)督體系等8個方面提出改革措施。首次在制度層面厘清獨(dú)立董事的角色定位，強(qiáng)調(diào)其在參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢這3個方面都要起到作用；優(yōu)化了董事會結(jié)構(gòu)，使之更加契合我國當(dāng)下公司治理現(xiàn)狀，并推動專門委員會、獨(dú)董選任和提名等機(jī)制的建立和進(jìn)一步完善；對獨(dú)董兼職公司的數(shù)量、工作時間、問免責(zé)機(jī)制和履職培訓(xùn)都提出了更高要求，提升了獨(dú)董在任職公司的履職投入和履職效率，強(qiáng)化了獨(dú)董履職有效性……這些都有助于推進(jìn)獨(dú)董制度進(jìn)一步完善。

《董事會》：改革將在一定程度上有助于推動獨(dú)董擺脫“不發(fā)聲”“花瓶”的現(xiàn)實(shí)窘境。

李維安：獨(dú)立性是獨(dú)立董事的顯著特征和最基本任職要求。但目前對獨(dú)立董事任職條件和資格認(rèn)定的監(jiān)督管理存在短板，在我國上市公司大股東股權(quán)集中、中小股東參與公司治理發(fā)揮作用不充分的背景下，存在獨(dú)立董事素質(zhì)良莠不齊、“人情董事”的情況。從公司治理的實(shí)踐來看，保持獨(dú)立性的關(guān)鍵在于能夠獨(dú)立履職?！兑庖姟访鞔_提出從任職條件、提名選聘及持續(xù)管理監(jiān)督三個方面完善獨(dú)董獨(dú)立履職條件。

同時，《意見》增加了獨(dú)立董事區(qū)別于其他董事的有效履職手段等。一方面，搭建獨(dú)立董事有效履職平臺，完善獨(dú)立董事在董事會審計(jì)、提名、薪酬等專門委員會占多數(shù)的機(jī)制，建立全部由獨(dú)立董事參加的專門會議機(jī)制。另一方面，前移監(jiān)督關(guān)口，財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告及其披露等重大事項(xiàng)在董事會審議前應(yīng)當(dāng)由審計(jì)委員會事前認(rèn)可，關(guān)聯(lián)交易等潛在重大利益沖突事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由獨(dú)立董事專門會議事前認(rèn)可，強(qiáng)化關(guān)鍵領(lǐng)域獨(dú)董的監(jiān)督力度。

這些改革在一定程度上解決了獨(dú)董履職的實(shí)際難題，為獨(dú)董履職提供了保障，有助于獨(dú)立董事擺脫“花瓶”角色，積極主動地參與到公司治理中來。

《董事會》：在推動獨(dú)立董事發(fā)揮應(yīng)有作用的同時，《意見》也對獨(dú)董的履職門檻提出了新要求。在優(yōu)勝劣汰的“洗牌”預(yù)期下，對于真正有能力、想干事的獨(dú)董，如何發(fā)揮好制度的激勵作用，提高獨(dú)董職業(yè)吸引力？

李維安：《意見》中明確了獨(dú)立董事的職責(zé)定位，進(jìn)一步提高了對獨(dú)立性和履職管理的要求，提出要建立獨(dú)立董事資格認(rèn)定制度，制定更為符合當(dāng)前市場發(fā)展需求的獨(dú)立董事職業(yè)道德規(guī)范，進(jìn)行更具針對性的獨(dú)立董事培訓(xùn)。這意味著對獨(dú)立董事的履職作了進(jìn)一步的規(guī)范，限制部分能力不達(dá)標(biāo)或者履職不積極的獨(dú)董人選。與此同時，《意見》對獨(dú)立董事的履職環(huán)境進(jìn)行了針對性的優(yōu)化，能夠較好地保障獨(dú)立董事發(fā)揮出應(yīng)有的治理能力，更好地展現(xiàn)出獨(dú)立董事的治理價(jià)值。因此總體來說，《意見》對獨(dú)立董事群體能起到“篩選”作用，篩去勝任能力不足和履職態(tài)度不積極的獨(dú)立董事，保留愿意按約履職、能夠真正幫助企業(yè)提高公司治理水平的獨(dú)立董事。

權(quán)責(zé)匹配是加強(qiáng)獨(dú)立董事履職動力、提高獨(dú)董職業(yè)吸引力和整體質(zhì)量的關(guān)鍵因素。因此要明確和細(xì)化對獨(dú)立董事履行勤勉義務(wù)的問責(zé)要求，完善相關(guān)的信息溝通、免責(zé)機(jī)制等履職保障。在康美藥業(yè)案中，5位獨(dú)立董事被判在5%～10%的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，金額為1.23億元～2.46億元；而根據(jù)2021年中國上市公司治理評價(jià)結(jié)果，上市公司獨(dú)立董事的平均報(bào)酬為8.56萬元，風(fēng)險(xiǎn)與收益嚴(yán)重不對稱。從“責(zé)、權(quán)、利”相匹配的角度來看，進(jìn)一步完善獨(dú)立董事制度應(yīng)著力于重構(gòu)獨(dú)立董事問責(zé)與免責(zé)體系。在完善獨(dú)立董事評價(jià)和問責(zé)體系方面，可以建立獨(dú)立董事事前考評問責(zé)體系，強(qiáng)化第三方評價(jià)參與；進(jìn)一步細(xì)化獨(dú)立董事履職要求，明確勤勉義務(wù)的邊界；對獨(dú)立董事與其他董事、監(jiān)事、高管實(shí)施違規(guī)分類處罰，依據(jù)其過錯大小以及津貼總額合理限定獨(dú)立董事的賠償數(shù)額?？梢越梃b日本公司法的規(guī)定，以董事從其任職公司獲取的一定年度平均薪酬、津貼的總額為限承擔(dān)責(zé)任，判處獨(dú)立董事依其過錯大小，以其收入總額為限對投資者的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。在強(qiáng)化獨(dú)立董事履職保障方面，設(shè)置和完善有效的信息溝通機(jī)制和實(shí)地調(diào)研工作機(jī)制；通過購買董責(zé)險(xiǎn)等方式建立完善獨(dú)立董事容錯免責(zé)機(jī)制；引入商業(yè)判斷規(guī)則，賦予獨(dú)立董事合理信賴權(quán)等。

此外，我們還建議在獨(dú)董動力方面可以賦予獨(dú)立董事少量股權(quán)。給予獨(dú)立董事適當(dāng)股權(quán)在境內(nèi)外已有先例，該舉措不僅能夠?qū)Κ?dú)立董事產(chǎn)生更強(qiáng)的激勵效果，提高其履職投入和履職效率，還能對獨(dú)立董事產(chǎn)生約束，規(guī)范其履職行為。在不影響?yīng)毩⒍陋?dú)立性的前提下，為獨(dú)立董事授予股權(quán)已經(jīng)成為越來越廣泛的選擇。

對獨(dú)董個體而言，想盡責(zé)的獨(dú)董，在勤勉盡責(zé)的同時要考慮好免責(zé)機(jī)制，以防后顧之憂；不想盡責(zé)的獨(dú)董，該考慮離開了，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)越來越大了。

《董事會》：從公司法修訂提出的監(jiān)事會、董事會審計(jì)委員會“二選一”，到此次《意見》推動獨(dú)董作用的有效發(fā)揮，通過明確監(jiān)督主體及其有效運(yùn)作的制度設(shè)計(jì)思路，如何科學(xué)推動公司治理改革，優(yōu)化治理成本，同時持續(xù)釋放制度紅利？

李維安：《意見》在履職跨度和行權(quán)責(zé)任方面對上市公司和獨(dú)立董事都提出了更高的要求，包括獨(dú)立董事比例的上升、獨(dú)立董事參與公司事項(xiàng)數(shù)量的增加、獨(dú)立董事行權(quán)范圍的擴(kuò)大、上市公司承擔(dān)保障服務(wù)如董責(zé)險(xiǎn)的增加等?！兑庖姟穾淼牧夹宰兓诖龠M(jìn)獨(dú)董發(fā)揮治理作用、提高公司治理水平的同時，獨(dú)立董事需要投入更多的時間與精力來盡到忠實(shí)和勤勉義務(wù)，上市公司需要付出更多組織力量和承擔(dān)更多經(jīng)濟(jì)支出。因此，隨著獨(dú)董制度的越發(fā)完善，董事會治理的成本會隨之增加。但是總體來說，制度改革的目的是為了提高獨(dú)立董事履職效率，最終發(fā)揮決策、監(jiān)督、咨詢作用?！兑庖姟穼Κ?dú)立董事專業(yè)知識和履職廣度、深度的更高要求保障了獨(dú)立董事決策、監(jiān)督、咨詢作用的獨(dú)立性和科學(xué)性，有效降低了上市公司決策失誤和腐敗等風(fēng)險(xiǎn)，最終為上市公司創(chuàng)造更大的價(jià)值。

盡管《意見》帶來的治理成本增長是建立在獨(dú)立董事效用優(yōu)化、公司治理水平上升和企業(yè)價(jià)值提高的基礎(chǔ)上，但是盡可能避免治理成本的無效增長也是制度設(shè)計(jì)需要注意的問題。從長期發(fā)展來看，可以通過培育經(jīng)理人市場和獨(dú)立董事市場，成立獨(dú)立董事協(xié)會，促使獨(dú)立董事職業(yè)化，形成對獨(dú)董的專業(yè)化支持、市場化約束和聲譽(yù)激勵，最終在不影響?yīng)毝穆毿是疤嵯聦?shí)現(xiàn)治理成本的優(yōu)化。

《董事會》：推進(jìn)改革不僅需要注重頂層設(shè)計(jì)，更需要注重建立改革落實(shí)的傳導(dǎo)機(jī)制，使得宏觀層面釋放的制度紅利可以轉(zhuǎn)化為微觀市場主體的獲得感。就獨(dú)董制度如何落地、真正見效而言，您有怎樣的看法？

李維安：?獨(dú)董制度、政策落地時的變形走樣主要基于3個原因。

第一，獨(dú)立董事治理規(guī)則更新滯后于治理實(shí)踐發(fā)展，難以有效引領(lǐng)獨(dú)立董事制度升級。從制度深層來講，2001年出臺的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》等規(guī)則體系，亟需將已經(jīng)被治理實(shí)踐證實(shí)有效的做法納入治理規(guī)則，出臺頂層設(shè)計(jì)下的獨(dú)立董事治理規(guī)則，反映獨(dú)立董事制度更新的要求。

第二，獨(dú)立董事配套制度設(shè)計(jì)不完善，制約了獨(dú)立董事作用的發(fā)揮。規(guī)則、合規(guī)與問責(zé)是公司治理效能提升過程中相互銜接的整體，而實(shí)踐中我國獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)的缺陷制約了獨(dú)立董事作用的發(fā)揮。首先，獨(dú)立董事提名機(jī)制設(shè)計(jì)不完善。我國獨(dú)立董事大多由大股東和董事會提名，來自大股東或管理層的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。由于我國上市公司普遍存在“一股獨(dú)大”現(xiàn)象，加上外部市場監(jiān)督功能的弱化，這一提名機(jī)制設(shè)計(jì)導(dǎo)致獨(dú)立董事難以對治理決策發(fā)揮監(jiān)督作用。其次，獨(dú)立董事問責(zé)與免責(zé)機(jī)制不匹配。由于目前我國獨(dú)立董事行業(yè)存在責(zé)任重、風(fēng)險(xiǎn)高而免責(zé)機(jī)制不到位等現(xiàn)象，導(dǎo)致獨(dú)立董事工作積極性不高，作用發(fā)揮有限。尤其，新證券法明確“明示退出，默示加入”的集體訴訟制度，無疑進(jìn)一步加大了獨(dú)立董事的任職風(fēng)險(xiǎn)。

第三，制度效用具有延遲性。制度從推行到真正落地公司，產(chǎn)生制度效用之間存在循序漸進(jìn)的過程。在實(shí)行初期，盡管獨(dú)立董事制度對上市公司和獨(dú)立董事的行為和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了合理的規(guī)范，但僅僅達(dá)到了“合規(guī)”的效果，還需要不斷地外規(guī)內(nèi)化，實(shí)現(xiàn)治理規(guī)則嵌入，進(jìn)而真正發(fā)揮出新制度政策的效用。

因此，為了確保新獨(dú)董制度能落到實(shí)處，發(fā)揮出真正效用，在實(shí)際推行過程中應(yīng)該注意3點(diǎn)。

首先，在《意見》的基礎(chǔ)上向?qū)嵺`治理經(jīng)驗(yàn)靠攏，提升制度在落地后的適用性。例如，我國現(xiàn)行《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》規(guī)定，獨(dú)立董事原則上最多兼任5家上市公司，每年的工作時間不少于15個工作日。而根據(jù)當(dāng)前中國公司治理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，上市公司董事會會議每年召開次數(shù)普遍為8至9次，獨(dú)立董事有效工作時長在20個工作日以上，兼任5家上市公司對有專職工作的獨(dú)立董事來說，往往難以投入足夠的時間和精力。因此可以規(guī)定獨(dú)立董事原則上最多在3家上市公司任職，并應(yīng)當(dāng)確保有足夠的時間和精力有效地履行職責(zé)。

其次，設(shè)計(jì)相互銜接的獨(dú)立董事配套制度，例如改革獨(dú)立董事提名機(jī)制，提升獨(dú)立董事選聘的獨(dú)立性。獨(dú)立董事難以有效履職的重要原因是提名機(jī)制不合理。在大股東提名的情況下，加上外部市場監(jiān)控功能的弱化，產(chǎn)生的獨(dú)立董事難以獨(dú)立于大股東，其作用也就難以充分發(fā)揮。因此，許多國家和地區(qū)往往要求獨(dú)立董事由董事會的提名委員會甚至是獨(dú)立董事提名，限制或取消大股東的提名權(quán)，以最大程度保障所選獨(dú)立董事的客觀和公正。考慮到我國公司治理的特點(diǎn)，可以考慮采取累積投票、委托投票等過渡方法限制大股東的提名權(quán)限，建立有利于中小股東的投票機(jī)制，提高獨(dú)立董事選聘機(jī)制的獨(dú)立性。同時，進(jìn)一步明確更嚴(yán)格的獨(dú)立董事資格標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)獨(dú)立董事團(tuán)隊(duì)多元化，以確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性和勝任能力，使獨(dú)立董事擺脫“花瓶”角色，不僅具有獨(dú)立性，而且能夠積極有效地參與到公司治理中來。

此外，提高上市公司在新獨(dú)董制度下的靈活性，強(qiáng)化規(guī)則嵌入。由于上市公司之間存在差異性，新獨(dú)董制度最終產(chǎn)生的實(shí)際效用也有所不同。因此在規(guī)則嵌入治理的過程中，上市公司需要根據(jù)自身特征和實(shí)際情況在制度的基礎(chǔ)上調(diào)整具體內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)與制度的接軌。例如，現(xiàn)行的《保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)獨(dú)立董事管理辦法》提出對控股股東持股比例在50%以上的，獨(dú)立董事應(yīng)至少占半數(shù)?？紤]到金融類企業(yè)的整體特征，獨(dú)立董事占比過半數(shù)應(yīng)進(jìn)一步推廣到各類金融企業(yè)之中，同時對獨(dú)立董事專業(yè)性和從業(yè)經(jīng)驗(yàn)提出更高的履職要求。因?yàn)榻鹑谄髽I(yè)獨(dú)立董事在履職時，除了要關(guān)注中小股東利益之外，還要能保護(hù)廣大存款人或投保人等關(guān)鍵利益相關(guān)者的利益。

《董事會》：改革并非一蹴而就，我們也必須清醒看到，解決約束獨(dú)立董事發(fā)揮作用的難題，仍須堅(jiān)持問題導(dǎo)向、目標(biāo)導(dǎo)向、結(jié)果導(dǎo)向，堅(jiān)持強(qiáng)化制度引領(lǐng)，不斷深化公司治理改革。

李維安：獨(dú)立董事制度引入20多年，發(fā)展至今取得一定成效，2022年中國A股上市公司獨(dú)立董事比例的均值為37.91%，中位數(shù)為36.36%，均超過了要求的三分之一比例。然而，在美國、澳大利亞等發(fā)達(dá)國家，獨(dú)董占比已經(jīng)超過半數(shù)甚至三分之二，我國獨(dú)董超過半數(shù)的上市公司僅有200多家。因此，可適當(dāng)提高上市公司獨(dú)立董事占董事會成員的比例至半數(shù)，強(qiáng)化獨(dú)立董事相對于董事會的其他董事和經(jīng)營層的獨(dú)立性。

同時，要實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步解決履職難題，還需深入完善獨(dú)董制度。中國公司治理研究院提出，在專門委員會的基礎(chǔ)上導(dǎo)入首席獨(dú)立董事制度。此次《意見》創(chuàng)新性地提出建立全部由獨(dú)立董事參加的專門會議機(jī)制對潛在重大利益沖突事項(xiàng)進(jìn)行事前認(rèn)可等，能夠有力強(qiáng)化獨(dú)立董事治理參與?！渡鲜泄惊?dú)立董事管理辦法（征求意見稿）》中也明確了關(guān)聯(lián)交易、變更或豁免承諾等需經(jīng)獨(dú)立董事專門會議事前認(rèn)可的事項(xiàng)。從國外獨(dú)立董事專門會議機(jī)制運(yùn)行情況來看，要提升獨(dú)立董事專門會議運(yùn)作效率，應(yīng)進(jìn)一步導(dǎo)入首席獨(dú)立董事制度，促使獨(dú)立董事作為一個群體更好地發(fā)揮對大股東和企業(yè)高管的監(jiān)督作用。

此外，建議為獨(dú)立董事建立支持履職的信息系統(tǒng)。《意見》指出，“健全上市公司獨(dú)立董事履職保障機(jī)制，上市公司應(yīng)當(dāng)從組織、人員、資源、信息、經(jīng)費(fèi)等方面為獨(dú)立董事履職提供必要條件，確保獨(dú)立董事依法充分履職”。保障獨(dú)立董事與上市公司的信息對稱，是確保獨(dú)立董事履職的基礎(chǔ)。隨著信息技術(shù)不斷發(fā)展，社會數(shù)字化程度越來越高。為了更好地為獨(dú)立董事通報(bào)公司運(yùn)營情況、提供資料，防止出現(xiàn)妨礙獨(dú)立董事履職的情形，上市公司需要為獨(dú)立董事提供更便捷的信息獲取方式。單獨(dú)為獨(dú)立董事建立支持履職的信息系統(tǒng)的成本可能相對較高，可以在公司現(xiàn)有OA中為獨(dú)立董事設(shè)計(jì)獨(dú)立的模塊。

最后，在社會組織方面，建立獨(dú)立董事協(xié)會也能夠?qū)Κ?dú)董形成約束和保障。盡管早在2014年，中國上市公司協(xié)會就組建了獨(dú)立董事委員會，但隨著相關(guān)規(guī)則、意見和辦法的推出，成立單獨(dú)的獨(dú)立董事協(xié)會迫在眉睫。建立獨(dú)立董事的交流平臺，便于證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所加大對獨(dú)立董事履職的監(jiān)管力度，督促獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)，為獨(dú)立董事自律事業(yè)作出貢獻(xiàn)。