余興喜

對(duì)獨(dú)立董事履行監(jiān)督職責(zé)的評(píng)價(jià)，重點(diǎn)是看過程，而不是看結(jié)果。即使出了問題，也要看獨(dú)立董事是否實(shí)實(shí)在在地持續(xù)完成了規(guī)定的監(jiān)督工作，看他在當(dāng)時(shí)的各種主客觀條件下，是否盡到了責(zé)任，是否有重大疏漏，而不能以結(jié)果倒推，只要獨(dú)立董事沒有發(fā)現(xiàn)并糾正問題就一律判定他沒有盡到勤勉義務(wù)（注意義務(wù)）。這些年來，一些監(jiān)管和司法判決的案例存在重形式（如簽字）而不重實(shí)質(zhì)、重結(jié)果而不重過程的問題，希望能夠得到糾正

2023年4月14日發(fā)布的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于上市公司獨(dú)立董事制度改革的意見》（以下簡(jiǎn)稱《改革意見》）對(duì)“健全獨(dú)立董事責(zé)任約束機(jī)制”提出了一系列要求，其中，“明確獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事承擔(dān)共同而有區(qū)別的法律責(zé)任”的提法引起了廣泛的共鳴和關(guān)注。本文擬對(duì)這一問題做一些討論。

獨(dú)立董事責(zé)任的爭(zhēng)論及“寒蟬效應(yīng)”

獨(dú)立董事責(zé)任問題，多年來一直是我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度討論中的一個(gè)重要問題。特別是2021年康美藥業(yè)民事賠償案判決后，這一問題幾乎成為一個(gè)全社會(huì)的熱門話題。對(duì)于法院判決康美藥業(yè)案獨(dú)立董事的大額連帶賠償，社會(huì)上有兩種截然相反的看法。一種認(rèn)為“不冤”，只有狠狠地“治”這幫獨(dú)立董事，才有可能徹底治好“花瓶董事”“人情董事”的痼疾。一種認(rèn)為“冤”，專業(yè)查賬的注冊(cè)會(huì)計(jì)師那么多人查那么長(zhǎng)時(shí)間也沒有發(fā)現(xiàn)財(cái)務(wù)造假，作為公司外部人且無法像注冊(cè)會(huì)計(jì)師那樣查賬的獨(dú)立董事怎么可能發(fā)現(xiàn)財(cái)務(wù)造假？再說獨(dú)立董事才拿多少錢，這么大額的賠償即使傾家蕩產(chǎn)也賠不起。有人認(rèn)為，獨(dú)立董事就是一個(gè)顧問的角色，他既不能為決策的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，也無法承擔(dān)對(duì)公司及其董事、高管監(jiān)督的責(zé)任。為了解決獨(dú)立董事責(zé)任過重的問題，有專家建議給獨(dú)立董事改個(gè)名字，不叫董事，以便讓他們不再承擔(dān)有關(guān)法律中董事的責(zé)任。

康美藥業(yè)案后，很多獨(dú)立董事很焦慮，辭職的獨(dú)立董事明顯增多，被媒體稱為獨(dú)立董事的“辭職潮”。2022年1月21日，《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》發(fā)布，其中第十六條對(duì)獨(dú)立董事的“免責(zé)事由”進(jìn)行了規(guī)定。最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，此條規(guī)定的出臺(tái)，意在重點(diǎn)追究迎合造假、嚴(yán)重違反注意義務(wù)等重大不履職行為責(zé)任的同時(shí)，打消勤勉盡責(zé)者的后顧之憂，避免“寒蟬效應(yīng)”。

提出“共同而有區(qū)別”是一個(gè)重要進(jìn)步

上述關(guān)于康美藥業(yè)案獨(dú)立董事責(zé)任的兩種觀點(diǎn)都失之偏頗。筆者不贊成獨(dú)立董事僅僅是一個(gè)顧問，以及獨(dú)立董事不應(yīng)該為上市公司財(cái)務(wù)造假承擔(dān)任何責(zé)任的觀點(diǎn)。如果那樣，獨(dú)立董事就成為一個(gè)可有可無的角色，獨(dú)立董事制度就成為一項(xiàng)可有可無的制度。對(duì)于獨(dú)立董事的“定位和職責(zé)，《改革意見》明確，獨(dú)立董事在董事會(huì)中發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢作用，推動(dòng)更好實(shí)現(xiàn)董事會(huì)定戰(zhàn)略、作決策、防風(fēng)險(xiǎn)的功能”。這是十分正確的。獨(dú)立董事既然是董事，他就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一般董事的義務(wù)和責(zé)任。這是獨(dú)立董事能夠在公司治理中發(fā)揮重要作用的前提，也是獨(dú)立董事制度之所以重要的前提。

然而，像康美藥業(yè)案那樣，讓對(duì)財(cái)務(wù)造假不知情的獨(dú)立董事承擔(dān)他無法承擔(dān)的上億元的賠償責(zé)任，顯然是過重了，“寒蟬效應(yīng)”也在一定程度上說明了這一點(diǎn)。合理加大對(duì)獨(dú)立董事不履職不盡責(zé)的責(zé)任追究力度確實(shí)可以促使獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)，但“花瓶董事”“人情董事”問題的病因主要在于獨(dú)立董事的選任等制度所形成的機(jī)制（筆者在以前的文章中曾對(duì)此有過分析），想通過狠狠地“治”獨(dú)立董事來徹底醫(yī)治“花瓶董事”“人情董事”痼疾的想法太過簡(jiǎn)單，不切實(shí)際。

此次《改革意見》提出過罰相當(dāng)、精準(zhǔn)追責(zé)的要求，并提出“按照責(zé)權(quán)利匹配的原則，兼顧獨(dú)立董事的董事地位和外部身份特點(diǎn)，明確獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事承擔(dān)共同而有區(qū)別的法律責(zé)任”。這是一個(gè)重要的進(jìn)步。

哪些責(zé)任是共同的及如何“有區(qū)別”？

那么，哪些責(zé)任是共同的？在共同的責(zé)任中又如何做到“有區(qū)別”？

筆者理解，獨(dú)立董事作為董事，其董事義務(wù)是共同的。如果違反董事義務(wù)，一樣需要承擔(dān)法律責(zé)任。但是，獨(dú)立董事作為公司的外部人員，在公司的重大違法違規(guī)案件中，在過錯(cuò)性質(zhì)、過錯(cuò)程度方面，他們與內(nèi)部董事或來自大股東的董事可能有很大區(qū)別。以康美藥業(yè)案為例，從已經(jīng)披露出來的事實(shí)看，內(nèi)部董事或來自大股東的董事，或者是造假的主謀、實(shí)施者，或者是造假的知情者，屬于“故意犯”；而獨(dú)立董事對(duì)于造假并不知情，由于他們未盡到勤勉義務(wù)（注意義務(wù)）而沒有發(fā)現(xiàn)造假，屬于“過失犯”。在追究責(zé)任時(shí)，二者必須“有區(qū)別”。

董事義務(wù)包括忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)（注意義務(wù)），違反忠實(shí)義務(wù)和違反勤勉義務(wù)（注意義務(wù)）大體上對(duì)應(yīng)“故意犯”和“過失犯”。凡是違反忠實(shí)義務(wù)的，不論是獨(dú)立董事還是非獨(dú)立董事，都應(yīng)當(dāng)按其過錯(cuò)大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在這方面，獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事的責(zé)任應(yīng)當(dāng)是一樣的，也可以稱之為“共同的”。當(dāng)公司發(fā)生違法違規(guī)問題時(shí)，對(duì)于那些不知情的獨(dú)立董事，他們的責(zé)任與那些具有故意性質(zhì)的知情的董事應(yīng)當(dāng)有顯著的區(qū)別，與同屬不知情的內(nèi)部董事也應(yīng)有所區(qū)別。

筆者以為，獨(dú)立董事應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任的行為，基本上就是前述最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人所講的“迎合造假、嚴(yán)重違反注意義務(wù)等重大不履職行為”?！坝显旒佟笨赡苡袃煞N情況。一種是獨(dú)立董事知道造假而“迎合”。這實(shí)際上是一種“故意犯”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情形，與非獨(dú)立董事承擔(dān)“共同的”責(zé)任，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯(cuò)的具體情形有所區(qū)別。另一種是獨(dú)立董事為了避免得罪大股東、非獨(dú)立董事和管理層，遷就式地迎合，放棄一定的調(diào)查、監(jiān)督程序，從而沒有發(fā)現(xiàn)那些本來可以發(fā)現(xiàn)的造假問題。這屬于較為嚴(yán)重地違反勤勉義務(wù)（注意義務(wù)），獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，但與謀劃、實(shí)施造假，知情不報(bào)，還是有性質(zhì)上的不同，必須有較大的“區(qū)別”?！皣?yán)重違反注意義務(wù)”強(qiáng)調(diào)的是“嚴(yán)重”，就是說不是一般地違反注意義務(wù)。什么樣的情況算“嚴(yán)重”，目前似乎還沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。筆者以為，康美藥業(yè)案的這種情況應(yīng)當(dāng)可以算作“嚴(yán)重”?！皣?yán)重違反注意義務(wù)等重大不履職行為”應(yīng)當(dāng)不光是針對(duì)財(cái)務(wù)造假，違反法律法規(guī)、公司章程和股東大會(huì)決議進(jìn)行決策，不履行基本職責(zé)給公司造成重大損失的，應(yīng)當(dāng)也屬于“嚴(yán)重違反注意義務(wù)等重大不履職行為”。

獨(dú)立董事責(zé)任追究上存在的問題及其改進(jìn)和完善

在獨(dú)立董事責(zé)任追究上，目前存在的主要問題是過罰不相當(dāng)、追責(zé)不精準(zhǔn)。首先是區(qū)分故意與過失不夠，對(duì)于“故意犯”往往偏寬，對(duì)于“過失犯”往往偏嚴(yán)。其次是對(duì)獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事“有區(qū)別”得不夠，對(duì)于獨(dú)立董事的追責(zé)往往太過嚴(yán)苛。

對(duì)獨(dú)立董事追責(zé)嚴(yán)苛?xí)?dǎo)致兩種不良后果。一是不利于獨(dú)立董事隊(duì)伍整體素質(zhì)的提高。一般來說，那些素質(zhì)高、能力強(qiáng)、信譽(yù)好的人士更看重自己的聲譽(yù)，更重視規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。如果對(duì)獨(dú)立董事追責(zé)太過嚴(yán)苛，就會(huì)發(fā)生“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象，使得獨(dú)立董事隊(duì)伍中這種素質(zhì)較高的人變少，而不太在乎自己的聲譽(yù)、不太重視風(fēng)險(xiǎn)的素質(zhì)較低的人變多，難以實(shí)現(xiàn)《改革意見》提出的“拓展優(yōu)秀獨(dú)立董事來源”的要求。二是增加公司負(fù)擔(dān)。相關(guān)法律法規(guī)規(guī)則賦予了獨(dú)立董事多項(xiàng)特別職權(quán)。例如，證監(jiān)會(huì)2023年4月14日發(fā)布的《上市公司獨(dú)立董事管理辦法（征求意見稿）》規(guī)定，經(jīng)全體獨(dú)立董事過半數(shù)同意，獨(dú)立董事可以獨(dú)立聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)，對(duì)公司具體事項(xiàng)進(jìn)行審計(jì)、咨詢或核查，其費(fèi)用由公司承擔(dān)。同時(shí)，在規(guī)定的可以免責(zé)的情形中，第一種情形就是“在審議或簽署信息披露文件前，對(duì)不屬于自身專業(yè)領(lǐng)域的相關(guān)具體問題，借助會(huì)計(jì)、法律等專門職業(yè)的幫助仍然未能發(fā)現(xiàn)問題的”。這樣，獨(dú)立董事為了規(guī)避自身的風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)傾向于多使用這項(xiàng)特別職權(quán)。這一方面會(huì)增加公司的費(fèi)用開支，另一方面會(huì)影響公司的正常工作，從兩個(gè)方面增加公司的負(fù)擔(dān)。

通過提高違法違規(guī)成本來治理資本市場(chǎng)違法違規(guī)問題無疑是十分正確的，但提高違法違規(guī)成本的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是提高故意違法違規(guī)者的成本。對(duì)于負(fù)有一定的監(jiān)督職責(zé)，但沒有發(fā)現(xiàn)故意違法違規(guī)問題的獨(dú)立董事、監(jiān)事和不知情的高管等，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是地考慮他們沒有發(fā)現(xiàn)問題的實(shí)際原因，追責(zé)不可太過嚴(yán)苛。

要解決這一問題，需要破除那種認(rèn)為通過監(jiān)督應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)一切問題的“監(jiān)督萬能”的觀念。實(shí)際上，通過監(jiān)督發(fā)現(xiàn)一切問題既無可能，也無必要。首先，監(jiān)督者發(fā)現(xiàn)作弊者所有的作弊行為是有較大難度的，正如諺語所說，“一人藏物，千人難尋”。其次，監(jiān)督都是有成本的，而且監(jiān)督成本的加大與監(jiān)督收益的提高具有“邊際遞減效應(yīng)”。如果對(duì)監(jiān)督者提出過高要求，必然會(huì)導(dǎo)致監(jiān)督者不適當(dāng)?shù)丶哟蟊O(jiān)督力度，使得監(jiān)督所取得的收益與監(jiān)督的成本嚴(yán)重不匹配。

筆者以為，對(duì)獨(dú)立董事履行監(jiān)督職責(zé)的評(píng)價(jià)，重點(diǎn)是看過程，而不是看結(jié)果。即使出了問題，也要看獨(dú)立董事是否實(shí)實(shí)在在地持續(xù)完成了規(guī)定的監(jiān)督工作，看他在當(dāng)時(shí)的各種主客觀條件下，是否盡到了責(zé)任，是否有重大疏漏，而不能以結(jié)果倒推，只要獨(dú)立董事沒有發(fā)現(xiàn)并糾正問題就一律判定他沒有盡到勤勉義務(wù)（注意義務(wù)）。這些年來，一些監(jiān)管和司法判決的案例存在重形式（如簽字）而不重實(shí)質(zhì)、重結(jié)果而不重過程的問題，希望能夠得到糾正。

在獨(dú)立董事責(zé)任相關(guān)制度的完善方面，《改革意見》給出了一些提綱性的要求，包括針對(duì)性設(shè)置獨(dú)立董事的行政責(zé)任、民事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；結(jié)合獨(dú)立董事的主觀過錯(cuò)、在決策過程中所起的作用、了解信息的途徑、為核驗(yàn)信息采取的措施等情況綜合判斷，合理認(rèn)定獨(dú)立董事承擔(dān)民事賠償責(zé)任的形式、比例和金額等。希望這些要求都能夠得到完全、具體的落實(shí)。

解決上述問題，既要做好制度的完善，又要做好制度的執(zhí)行；既涉及證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)，也涉及其他立法、執(zhí)法、司法機(jī)構(gòu)；既要解決觀念問題，也要解決很多技術(shù)性問題。我們期望各相關(guān)部門能夠通力合作把這個(gè)問題解決好。

作者系中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)學(xué)術(shù)顧問委員會(huì)委員、中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)獨(dú)立董事專業(yè)委員會(huì)委員