匡凱 劉辛夷

作者簡介：匡凱（1985—），男，湖南汨羅人，博士，中南大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向：擔(dān)保法，財產(chǎn)法，經(jīng)濟、社會與法治發(fā)展。

摘要：所有權(quán)擔(dān)保的實現(xiàn)有形式主義和功能主義兩個路徑，其中功能主義采用擔(dān)保程序的實現(xiàn)路徑，是雙方當事人真實的意思表示，有利于債權(quán)人和債務(wù)人雙方的利益，也有利于維護擔(dān)保關(guān)系的穩(wěn)定。實踐中，首先應(yīng)當遵循當事人選擇的路徑；協(xié)商不成，法院再判定采用擔(dān)保程序；破產(chǎn)案件中，法官在面對原被告方不同訴求時，可以采納《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條進行裁判。登記技術(shù)的進步和登記制度的發(fā)展可以有效地彌補功能主義的效率缺陷。

關(guān)鍵詞： 所有權(quán)擔(dān)保；功能主義；形式主義；統(tǒng)一登記

中圖分類號：D923．6；D923．2文獻標識碼：A文章編號：1003-7217（2023）03-0148-06

自2015年黨的十八屆五中全會提出完善法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境以來，國務(wù)院和各省市陸續(xù)頒布了一系列優(yōu)化營商環(huán)境的規(guī)定來保護投資者、規(guī)范政府行為和改善市場環(huán)境。通過我們不斷努力，世界銀行《2020年營商環(huán)境報告》（DB2020）發(fā)布，中國的營商環(huán)境排名比2019年提高了15位，在190個國家和地區(qū)中排名第31。但是在“獲得信貸”分項目中，中國排名卻一直在下降，從2019年的第62名下降到第80名?！矮@得信貸”下的二級指標“合法權(quán)利力度”滿分10分僅得4分。而“獲得信貸”評價的是“動產(chǎn)抵押品法和信用信息系統(tǒng)”的發(fā)達程度[1]，這說明我們需要在金融機構(gòu)、貸款人和擔(dān)保人之間建立一套更為科學(xué)、高效的擔(dān)保制度。其中重要的方式就是對擔(dān)保需要進行“交易類型化”，即不管交易形式，只要在市場上發(fā)揮相同的擔(dān)保功能，就應(yīng)當適用相同的法律[2] 。所有權(quán)擔(dān)保利用所有權(quán)作為擔(dān)保手段，融合了擔(dān)保權(quán)和所有權(quán)制度，在實踐中運用得較為廣泛，自然也應(yīng)當遵循交易類型化的規(guī)定。學(xué)界對所有權(quán)擔(dān)保有所有權(quán)說[3]、擔(dān)保權(quán)說[4]以及折中說[5]，但他們大多都以某種具體的所有權(quán)擔(dān)保為研究對象。然而所有權(quán)擔(dān)保作為一種非典型擔(dān)保，具有一定的開放性，有必要進行類型化的探討。本文從所有權(quán)擔(dān)保功能主義定位的必要性、可行性和制度完善三方面展開，為該類擔(dān)保提供一定的實務(wù)指引。

一、問題的提出

在法律規(guī)范和司法實踐中，所有權(quán)擔(dān)保存在著擔(dān)保路徑與所有權(quán)返還兩種實現(xiàn)路徑。法律規(guī)范上，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第388條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號）（以下簡稱《民法典擔(dān)保制度司法解釋》確定了所有權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保路徑。但是《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第18條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（法釋〔2013〕22號）第34條卻采取了所有權(quán)路徑。

實踐中，所有權(quán)擔(dān)保也有兩種不同的裁判路徑。一種是所有權(quán)的形式主義，如“東莞市福森紙業(yè)有限公司與東莞市萬華紙品有限公司一般取回權(quán)糾紛案”[6]中，法院認定出賣人享有對出賣物“紙”有取回權(quán)。另一種則是擔(dān)保的功能主義路徑，如“安徽奧泰粉末冶金有限公司與揚州市海力精密機械制造有限公司取回權(quán)糾紛上訴案”[7]中，法院則支持了標的物“機器”上的擔(dān)保權(quán)。

造成這些現(xiàn)象的原因主要有：第一，我國對所有權(quán)擔(dān)保采用“功能主義和形式主義相結(jié)合的立法方法”［8］。但是這兩種立法模式在價值層面存在著安全與效率的沖突，因為功能主義下要獲得物權(quán)性的優(yōu)先受償，需要進行登記，這維護了市場安全但有損商業(yè)效率。第二，不同時期經(jīng)濟需求不同，前《民法典》時代與《民法典》時代對于企業(yè)融資的需求不同，那么法律滯后性所帶來的沖突也有待于利用解釋的方法來解決。第三，如何在功能主義之下彌補其效率的不足，也需要進一步探討。這三個方面恰好對應(yīng)著本文的必要性、可行性和制度完善三個層次。

二、所有權(quán)擔(dān)保的功能主義定位

功能主義是和形式主義相對的一個概念。形式主義側(cè)重于交易安排的表象，根據(jù)不同的形式將交易歸于不同的調(diào)整領(lǐng)域。而功能主義則注重當事人之間真實的意思，強調(diào)特定交易在經(jīng)濟上的作用。而所有權(quán)擔(dān)保中，只要所有權(quán)的作用是用于擔(dān)保，那么就應(yīng)當納入擔(dān)保交易法的規(guī)制范疇內(nèi)［9］。可以說，功能主義偏重于實，形式主義則是以名為本。

對所有權(quán)擔(dān)保采取功能主義的定位是基于下述理由。

（一）所有權(quán)擔(dān)保的功能主義解釋已有先例

1999年《中華人民共和國合同法》規(guī)定了所有權(quán)保留和融資租賃兩種所有權(quán)擔(dān)保交易形式，隨后《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）對所有權(quán)保留買賣的取回權(quán)和再出賣問題進行了細化，但此時仍然是采取形式主義的立場。至《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）才明確了買賣型擔(dān)保的功能主義的路徑。2020年《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的決定》（法釋〔2020〕6號）則延續(xù)了這一立場① 。此外，2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（即《九民紀要》）第66條 “擔(dān)保關(guān)系的認定”從實質(zhì)上對所有權(quán)擔(dān)保進行了界定，是功能主義的一次重要體現(xiàn)。其后的《民法典》和《民法典擔(dān)保制度司法解釋》都體現(xiàn)了這一規(guī)定。立法機關(guān)對《民法典》的說明中指出“明確融資租賃、保理、所有權(quán)保留等非典型擔(dān)保合同的擔(dān)保功能” [10]。 《民法典》第388條將擔(dān)保合同范圍規(guī)定為“具有擔(dān)保功能的合同”?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度司法解釋》第56條規(guī)定了所有權(quán)擔(dān)保中擔(dān)保關(guān)系的當事人，第68條則規(guī)定了讓與擔(dān)保完成權(quán)利變動公示之后，債權(quán)人也無法享受其所有權(quán)。

司法實踐中，法官也沒有局限于法條字面意思的規(guī)定?！胺ㄡ尅?015〕18號”頒行前，法官就突破形式主義，認定所有權(quán)擔(dān)保中的所有權(quán)并沒有完整意義上的使用價值和市場價值，而是“賣方為了實現(xiàn)自己債權(quán)而在標的上設(shè)置的擔(dān)?！雹?。

由上可見，我國所有權(quán)擔(dān)保的實現(xiàn)路徑一直在向功能主義方面發(fā)展，因為形式主義路徑要求法律必須對所有類型予以列舉，具有一定的封閉性。而所有權(quán)擔(dān)保運用得較多的商事交易中，商事行為變化多樣，難以通過列舉的方式表現(xiàn)出來，故才需通過功能主義的開放式結(jié)構(gòu)來涵攝新出現(xiàn)的交易方式。

（二）所有權(quán)擔(dān)保的功能主義立場更加符合法理

1．該立場以當事人真意為依據(jù)，更為符合意思表示原理。

所有權(quán)擔(dān)保的合同中有真實意思表示與虛偽意思表示兩種。當事人雙方真實意思是將物或者權(quán)利作為擔(dān)保的客體，虛偽意思則是借貸或者買賣。在形式上，一方轉(zhuǎn)移或保留所有權(quán)，一方履行給付金錢義務(wù)，而雙方當事人都明知所有權(quán)的處分是為了擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，故這是一種通謀型的虛偽意思表示。從合同真意探求的角度來看，也應(yīng)當認定雙方是以擔(dān)保作為真意，而轉(zhuǎn)移所有權(quán)則是虛偽的意思表示。

2．所有權(quán)擔(dān)保的功能主義立場區(qū)分了交換價值和使用價值，形式主義則不利于維護法律關(guān)系的穩(wěn)定。

功能主義立場中，法律限制了所有權(quán)的內(nèi)容。所有權(quán)人對物或者權(quán)利并沒有所有權(quán)完整的四項積極權(quán)能，即名義上的所有權(quán)人并不能隨意使用、收益和處分所有物，只享有變價后的優(yōu)先受償權(quán)，這意味著所有權(quán)人的實質(zhì)權(quán)利僅及于標的的交換價值。如《九民紀要》第71條明確了，商事交易當中的股權(quán)讓與擔(dān)保，擔(dān)保的股權(quán)只能是變價優(yōu)先受償權(quán)，而不包括收益權(quán)和公司治理中的控制權(quán)。

形式主義中，保留所有權(quán)一方享有所有權(quán)外觀，可以以所有人的身份轉(zhuǎn)讓物或權(quán)利。相對方則是在債務(wù)清償時獲得完全所有權(quán)，或基于將來所有權(quán)人的身份出賣標的物。在登記制度不完善的當下，這種情況必然會影響到第三人的利益，并不利于市場中法律關(guān)系的穩(wěn)定。另外，在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人可以基于所有權(quán)人的身份行使別除權(quán)，請求返還原物。但是在浮動抵押中，從動產(chǎn)公示的交付主義來看，合法取得動產(chǎn)占有的善意買受人會受到更強的保護③（如《民法典》第404條），那么實際上名義所有權(quán)人本身也就無法達到形式主義所追求的效果，這使得所有權(quán)擔(dān)保所確定的法律關(guān)系產(chǎn)生不確定的風(fēng)險。

3．所有權(quán)擔(dān)保的功能主義路徑并沒有違反“物權(quán)法定主義”。

雖然有學(xué)者認為所有權(quán)擔(dān)保會有損我國的“物權(quán)法定原則” [11] ，但是不然?！睹穹ǖ洹贰皳?dān)保物權(quán)分編”第388條“其他具有擔(dān)保功能的合同”已經(jīng)為非典型擔(dān)保提供了解釋空間，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第1條則對“所有權(quán)保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔(dān)保功能”的所有權(quán)擔(dān)保進行了界定。我國動產(chǎn)擔(dān)保一般采取登記對抗主義，故動產(chǎn)擔(dān)保合同成立，動產(chǎn)所有權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保權(quán)便已經(jīng)成立。當然，僅有合同對債權(quán)人不利，這就促使債權(quán)人進行登記?？梢哉J為，所有權(quán)擔(dān)保合同+登記，實際上已經(jīng)成為一種新的擔(dān)保物權(quán)形式。其以所有權(quán)作為擔(dān)保內(nèi)容，動產(chǎn)采用登記對抗、不動產(chǎn)采取登記生效，是為其內(nèi)容法定；以《民法典》第388條以及其他所有權(quán)擔(dān)保條款為依據(jù)，是為其類型法定，故并沒有違反我國的“物權(quán)法定原則”。

（三）所有權(quán)擔(dān)保的功能主義路徑更有利于雙方當事人的經(jīng)濟利益和市場發(fā)展

1．所有權(quán)擔(dān)保的功能主義路徑不利于雙方當事人的經(jīng)濟利益。

一方面，形式主義路徑不符合債權(quán)人的經(jīng)濟利益。從債權(quán)的安全保障和風(fēng)險負擔(dān)角度來說，所有權(quán)路徑是基于原物返還請求權(quán)，而擔(dān)保的路徑是通過優(yōu)先受償獲得經(jīng)濟上的補償。后者對債權(quán)人保護的優(yōu)勢在于，一旦物滅失或者毀損，擔(dān)保權(quán)可及于物上代位金。所有權(quán)路徑以債權(quán)人可以取回標的物為前提，如果物一旦毀損，那么債權(quán)則轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀▊鶛?quán)?，F(xiàn)實中，標的物一般由債務(wù)人控制，故所有權(quán)路徑下債權(quán)人需要負擔(dān)不受自己控制的標的物滅失的風(fēng)險，對其并不公平[12]。

從設(shè)置所有權(quán)擔(dān)保的目的來看，其主要是保障“貨-款”交易的安全，生產(chǎn)銷售商或金融企業(yè)的目的并不是取回所有物，而是通過出賣物獲得貨款或資金收益。他們即使取回原物，也需要通過拍賣、折價變賣或出租等方式處分標的物，這反而增加了成本。如果制造銷售商為債權(quán)人，他們在解除合同、取回標的物（如大型機器）時，還需先行墊付回收、保管和控制物的費用，這自然加重了債權(quán)人的負擔(dān)。

另一方面，所有權(quán)擔(dān)保的形式主義路徑也增加了債務(wù)人的負擔(dān)。

當債務(wù)人無法依約履行金錢給付義務(wù)時，不但需要返還原物，還需要給付折舊費和違約金[13]?，F(xiàn)實中，債務(wù)人恰恰是因為資金困難而導(dǎo)致難以按約支付費用。故采取形式主義路徑加劇了債務(wù)人的資金流動困難，并不符合企業(yè)保護和促進經(jīng)濟發(fā)展的目標。

2．所有權(quán)擔(dān)保的功能主義路徑能夠提高金融機構(gòu)的放貸業(yè)務(wù)，規(guī)范國家金融市場。

一方面，所有權(quán)擔(dān)保的功能主義路徑能夠減輕債務(wù)人資金壓力。當債務(wù)人不能按約履行債務(wù)時，將標的物進行拍賣和變賣，所得價款按照各方利益予以分配，這樣能夠減輕債務(wù)人的資金壓力，在一定程度上保護了擔(dān)保人，這將使得更多主體愿意提供擔(dān)保，促進了金融機構(gòu)的放貸業(yè)務(wù)。另一方面，減輕債務(wù)人壓力，減少了其融資難度，也使得公司企業(yè)等需要資金的主體愿意向銀行等金融機構(gòu)，而非地下錢莊和高利貸等非法團體借貸，大大提高了正規(guī)市場面對地下市場時的競爭力，減少了非法民間借貸，有利于金融市場的穩(wěn)定和發(fā)展。

三、所有權(quán)擔(dān)保功能主義的實現(xiàn)路徑

從來源上看，《營商環(huán)境報告》中“合法權(quán)利保護力度指數(shù)”主要借鑒了《美國統(tǒng)一商法典》④和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《貿(mào)易法委員會擔(dān)保交易立法指南》兩個法規(guī)和文件中所體現(xiàn)的現(xiàn)代動產(chǎn)擔(dān)保理念 [14] 。而在現(xiàn)實中確定所有權(quán)是移轉(zhuǎn)還是用于擔(dān)保，實是有賴于法官在具體的個案中進行判定，故功能主義天然地與橫平法相聯(lián)系，法官在審判中應(yīng)遵循下述規(guī)則。

（一）所有權(quán)擔(dān)保的實現(xiàn)路徑選擇首先應(yīng)當尊重當事人的意愿

我國所有權(quán)擔(dān)保采取形式主義和功能主義相結(jié)合的立法模式，并沒有否定形式主義的路徑。故實踐中，首先要尊重當事人之間的協(xié)議，并尊重雙方關(guān)于糾紛解決的模式，而法律規(guī)定也體現(xiàn)了這種尊重。

以所有權(quán)保留為例，《民法典》第642條第一款雖然規(guī)定了三種情況下債權(quán)人的取回權(quán)[15]，但這并非是強制性規(guī)定。此外，對取回權(quán)的行使對象和權(quán)利性質(zhì)的界定直接影響到了該條的定位。如果將其第一款“有權(quán)”理解為是享有以取回權(quán)為內(nèi)容的形成權(quán)，那么所有權(quán)人可以依據(jù)單方意思取回標的物，然則這種取回方式必定與物之占有人的“占有”相沖突，故此處的“有權(quán)”如定性為形成權(quán)，只能認為在出現(xiàn)法定的三種情況下，有合同的解除權(quán)。再者，如果將“有權(quán)”理解為“以取回權(quán)為內(nèi)容的形成權(quán)”也與第二款的“協(xié)商取回”相沖突，因為既然是形成權(quán)就不需要“協(xié)商”。所以，對該條的“有權(quán)”應(yīng)當理解為名義所有權(quán)人有合同解除權(quán)，在解除合同之后依“物權(quán)請求權(quán)”請求對方返還標的物（第一款），其就取回標的物的時間、地點等具體細節(jié)可以“協(xié)商”（第二款）。

法律尊重當事人的選擇還表現(xiàn)在將第642條第二款設(shè)置為倡導(dǎo)性規(guī)范，該款賦予了債權(quán)人選擇權(quán)，即其可以通過協(xié)商的方法依據(jù)所有權(quán)的方式取回（第642條第二款前句），如果協(xié)商不成再采用擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)方式（第642條第二款后句）；同時，債權(quán)人也可以不采用協(xié)商的方式，直接采用擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)方式（第642條第一款前句）。

債權(quán)實現(xiàn)時，允許當事人之間協(xié)商，賦予債權(quán)人以選擇權(quán)，這避免了“形式虛化”，同時也區(qū)分了所有權(quán)擔(dān)保中的不同類型，避免所有權(quán)擔(dān)保的功能化單一處理，尊重了當事人之間關(guān)于交易形式的選擇。

（二）所有權(quán)擔(dān)保在司法裁判階段應(yīng)當遵循擔(dān)保路徑

所有權(quán)擔(dān)保如果在雙方協(xié)商不成，特別是雙方當事人就采取何種路徑不能達成一致訴至法院時，法官應(yīng)當采用擔(dān)保路徑。

實踐中，債權(quán)人以形成權(quán)的方式解除合同，但是還是需以請求權(quán)的方式實現(xiàn)自己的利益，故其權(quán)利實現(xiàn)的方式最終取決于相對人的態(tài)度。這可以分為三種情況：第一，除惡意不履行外，債務(wù)人不能及時履行金錢給付義務(wù)，這一般都是因為債務(wù)人陷入經(jīng)營困難而出現(xiàn)了資金鏈斷裂。故此時即使經(jīng)過了協(xié)商，債務(wù)人也無法按約給付金錢。此時只有拒絕名義所有權(quán)的返還原物請求才可以避免支付返還費用、折舊費等，故整個交易將走向擔(dān)保實現(xiàn)程序。第二，標的物已經(jīng)滅失或者處分時，只能通過擔(dān)保的路徑保護債權(quán)人的利益。第三，在物仍被債務(wù)人占有的情況下，基于理性人假設(shè)，債權(quán)人只有在通過取回原物所獲得利益大于行使拍賣的利益時，才會提出原物返還請求權(quán)，而這恰恰是不利于債務(wù)人的，他會拒絕債權(quán)人的請求和協(xié)商，故最終還是步入到擔(dān)保實現(xiàn)程序。仍以《民法典》第642條為例，該條雖然綜合了形式主義和功能主義兩種模式，但實際上仍然是功能主義的兜底模式。所以立法定位可以是學(xué)者所言的形式主義和功能主義結(jié)合[15]，但是司法實務(wù)中則是實現(xiàn)了功能主義轉(zhuǎn)向⑤，那么法官裁判自然也應(yīng)當秉持這種立場。

（三）破產(chǎn)案件中，法官可以采納功能主義的訴訟理由和法律依據(jù)

破產(chǎn)案件存在一定的法律沖突，但是通過法律解釋和法官選擇訴訟理由，可以避免出現(xiàn)這種情況。案件中，訴訟一方會以《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第34條為由提出返還原物，該兩個條文規(guī)定的出賣人或債權(quán)人行使取回權(quán)的實質(zhì)是解除合同，此思路來源于《德國民法典》第449條第二款⑥，即物歸還出賣人或債權(quán)人，債權(quán)人將多余款項返還給債務(wù)人。這種方式看似保護了債權(quán)人的利益，但并不符合法理。公司破產(chǎn)，債權(quán)債務(wù)加速到期，對債權(quán)人而言是期限利益的放棄，而取回權(quán)是合同無效的處理。故所有權(quán)路徑并不可取。

破產(chǎn)案件中除債務(wù)人可依取回權(quán)提起訴訟外，訴訟另一方會依《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條規(guī)定的債權(quán)人通過擔(dān)保路徑優(yōu)先受償。那么法官在面臨原被告提出的兩種訴求和訴訟理由時，可以通過采納功能主義的主張從而實現(xiàn)所有權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保功能。當確定優(yōu)先受償?shù)呢敭a(chǎn)后，便可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第508條，在破產(chǎn)案件中可以優(yōu)先受償。

四、完善登記制度以解決價值沖突

功能主義和形式主義存在安全價值與效率價值之間的沖突。采用擔(dān)保路徑時，債權(quán)人需經(jīng)登記才能獲得對世性的擔(dān)保物權(quán)，使得擔(dān)保物權(quán)具有對抗第三人的效力?，F(xiàn)實中，當事人之所以不愿意主張擔(dān)保路徑，是因為登記增加了其成本[16]。 而且如果每次交易都需要查詢登記，也增加了交易成本，降低了效率。

所有權(quán)擔(dān)保制度中，債權(quán)人的優(yōu)先受償與登記關(guān)系，主要有以下兩種理解：一種認為需要經(jīng)過登記才能夠獲得優(yōu)先受償，這是基于物權(quán)對世性的理解。在《民法典》第387條第一款規(guī)定的借貸、買賣等民事活動中，如需要擔(dān)?？梢砸勒辗梢?guī)定設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，這自然也就將登記納入了優(yōu)先受償?shù)膶崿F(xiàn)程序。另一種則認為，登記并非優(yōu)先受償?shù)谋匾獥l件。這又可以分為三種情況：第一種情況是，單純的所有權(quán)擔(dān)保合同便具有優(yōu)先受償性，破產(chǎn)案件中，債權(quán)人可以通過別除權(quán)的方式獲得優(yōu)先受償。《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條規(guī)定“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人”便可以“優(yōu)先受償”。而獲得擔(dān)保權(quán)并不以登記為必要條件，如《民法典》第403條、第641條第二款，以及第745條的規(guī)定。第二種情況是，正常經(jīng)營的買受人可以對抗動產(chǎn)擔(dān)保，特別是在浮動抵押中，不論其是否是善意第三人，如按照《民法典》第404條的規(guī)定，將所有權(quán)擔(dān)保合同方認定為“正常經(jīng)營買受人”，其甚至具有了對抗登記的效力。第三種情況是，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2022〕11號）第508條規(guī)定“優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)”先于普通債權(quán)優(yōu)先參與分配執(zhí)行。這些思路從實體法和程序法上都挑戰(zhàn)了未登記擔(dān)保的優(yōu)先受償權(quán)。也即在未經(jīng)登記的所有權(quán)擔(dān)保的動產(chǎn)上再行設(shè)置擔(dān)保，或者在未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押上設(shè)置所有權(quán)擔(dān)保，都會影響到權(quán)利人的利益和市場秩序，也正是這種不同的觀點造成了在實踐中關(guān)于擔(dān)保的方式不一致。然而從規(guī)則比較、法理依據(jù)和最終的價值采納上來看，登記應(yīng)當是更為有效的一種方式。

1．從規(guī)則比較來看，《美國破產(chǎn)法》規(guī)定通過破產(chǎn)管理人的強臂撤銷權(quán)可以使得未經(jīng)登記的抵押權(quán)人成為無擔(dān)保的債權(quán)人[17]。 而2008年中國批準加入的《開普敦公約》第29條第一款規(guī)定：“已登記的利益優(yōu)于在其后的任何利益和未登記的利益。”類似的登記理念還體現(xiàn)在超級優(yōu)先權(quán)的規(guī)定上，即可以通過補充登記的方式獲得優(yōu)先受償。這種立場同時也是《營商環(huán)境報告》“信用信息系統(tǒng)完善”的要求。

2．從理性人的角度來看，第三人知情時，所有權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保權(quán)人可以依據(jù)合同獲得優(yōu)先受償。然而，在有不知情第三人的情況下，并不能自動取得對世性的效力。同時，出賣人有標的物或權(quán)利上負擔(dān)的說明義務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（法釋〔2022〕6號）第21條和司法裁判⑦都明確了負有告知義務(wù)的當事人故意隱瞞真實情況，可以認定為欺詐。

3．效率與安全的價值沖突應(yīng)當從整個商事交易過程來予以衡量。

所有權(quán)擔(dān)保在商事領(lǐng)域運用得更為廣泛。而商事領(lǐng)域與民事領(lǐng)域所面臨的市場交易頻率、投機性，以及資產(chǎn)專用性本身就不一樣[18]。 這就意味著商人具有更高的理性，將會采取更為謹慎的態(tài)度來對待商業(yè)風(fēng)險和不確定性，且應(yīng)當采取更為周全的方式來應(yīng)對這種風(fēng)險。通過登記，所有權(quán)擔(dān)保獲得對世性的效力，減少了后續(xù)的糾紛，特別是在破產(chǎn)糾紛中，更是可以確定地通過別除權(quán)的方式獲得優(yōu)先受償。所有權(quán)擔(dān)保的登記是使得其獲得物權(quán)對世效力的必經(jīng)步驟，減少糾紛的同時就獲得了效率。隨著經(jīng)濟發(fā)展，除物（動產(chǎn)和不動產(chǎn)）上設(shè)置擔(dān)保之外，更多的權(quán)利擔(dān)保也已出現(xiàn)并且會成為擔(dān)保的一個重要內(nèi)容[19]，而權(quán)利不會彰顯出客觀占有的外在表現(xiàn)形態(tài)，那么登記以及利害關(guān)系人的登記查詢就顯得尤為重要。

故從交易整體而言，功能主義下的登記并沒有減損商業(yè)效率，其通過保障交易安全，從整體上提高了市場效率。并且，隨著電子化技術(shù)的普及，登記便利化程度已經(jīng)越來越高了。

為優(yōu)化營商環(huán)境，我國已經(jīng)采取了多項措施改善登記所帶來的效率不足。2019年國務(wù)院頒布《優(yōu)化營商環(huán)境條例》（中華人民共和國國務(wù)院令第722號）已經(jīng)明確了“國家推動建立統(tǒng)一的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保登記公示系統(tǒng)，逐步實現(xiàn)市場主體在一個平臺上辦理動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保登記”?！秶鴦?wù)院關(guān)于實施動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記的決定》（國發(fā)〔2020〕18號）也規(guī)定，動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保（含所有權(quán)保留）可登記在中國人民銀行征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)中。該系統(tǒng)采用自我申報方式，即用戶自己在線填報，后臺僅作形式上的審核。利害關(guān)系人通過輸入提供擔(dān)保的自然人的證件號碼或者機構(gòu)名稱就可以查詢他們名下的財產(chǎn)。

隨著登記機關(guān)的統(tǒng)一和登記電子化技術(shù)的發(fā)展，物或者權(quán)利上所附著的權(quán)利可以登記在電子登記簿上并為利害關(guān)系人所查閱，如可以設(shè)置“所有權(quán)保留”的條目由當事人選擇，或者增加“備注欄”，由當事人自行填寫所有權(quán)擔(dān)保的條款等。利用登記簿的公示公信力，使得當事人之間擔(dān)保合同獲得對世效力，從而維護市場秩序。

五、結(jié)語

所有權(quán)擔(dān)保的功能主義定位符合優(yōu)化營商環(huán)境的趨勢，其不囿于形式上的所有權(quán)，采用功能主義的擔(dān)保模式。這種方式不但符合法理，而且能夠很好地保護債權(quán)人和債務(wù)人的利益。功能主義源自英美法系的衡平法，其天然地就與司法聯(lián)系在一起，必須要法官在個案中予以判定。實踐中，應(yīng)當尊重當事人之間對模式的選擇，在裁判中則應(yīng)當遵循擔(dān)保路徑。破產(chǎn)案件中，法官在面臨當事人的取回權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)訴求時，可以采納功能主義的路徑，通過司法的引導(dǎo)提升中小企業(yè)融資的能力。功能主義和形式主義在實踐中還存在著安全與效率的沖突，但是考慮到所有權(quán)擔(dān)保主要適用商事領(lǐng)域，以及登記制度的日益便捷和完善，所有權(quán)擔(dān)保采用“合同+登記”的方式能夠更有效地避免糾紛，從而提升市場的整體效率。

所有權(quán)擔(dān)保采取功能主義的視角對法官的水平提出了更高的要求。這還有待最高人民法院頒布相應(yīng)的指導(dǎo)案例和司法解釋，從而對類似案件的判決予以司法引導(dǎo)。此外，功能主義之下，所有權(quán)擔(dān)保通過登記才具備對世的效力，而現(xiàn)在的動產(chǎn)登記、權(quán)利登記制度尚不完善，且不統(tǒng)一，故有必要建立統(tǒng)一的擔(dān)保制度，同時要區(qū)分好商事登記和民事登記，平衡好市場交易中的效率和安全的價值。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和營商環(huán)境的不斷優(yōu)化，金融擔(dān)保將會演化出各種新的擔(dān)保交易形態(tài)，這樣也會產(chǎn)生更多的擔(dān)保形式，所有權(quán)擔(dān)保中功能主義的立場可以為新的擔(dān)保形式提供裁判上的借鑒。

注釋：

① 該兩個司法解釋都在第24條規(guī)定，買賣型擔(dān)保首先以借貸關(guān)系認定，在借款人不履行還款義務(wù)時，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務(wù)。

② 如《浙江省高級人民法院民事判決書》［（2006）浙民二終字第32號］、《浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院民事判決書》［（2015）紹柯商初字3302號］和《山東省高級人民法院民事判決書》［（2016）魯民終 967號］都有類似的表述。

③ 如《民法典》第404條“正常經(jīng)營買受人”保護，第403條、第641條第二款、第745條分別規(guī)定在動產(chǎn)抵押、保留所有權(quán)買賣和出租人享有所有權(quán)三種情況下對未經(jīng)登記的所有權(quán)擔(dān)保，采取保護善意第三人的定位。

④ 當然，美國和大陸法系國家不同，其只有單一的財產(chǎn)法體系，沒有所謂的物債二分。但基于功能的比較，《美國統(tǒng)一商法典》關(guān)于擔(dān)保兩個階段：“附從”（attachment）和“完備”（perfection）可以視為大陸法系中擔(dān)保合同的達成和擔(dān)保物權(quán)的形成。而國內(nèi)的學(xué)者也直接將perfection譯為“公示”。（參見金曼.論美國動產(chǎn)擔(dān)保公示的功能［J］.社會科學(xué)，2016（6）：119-126.）

⑤ 從《民法典》與《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）中所有權(quán)保留條款的規(guī)定也可以看出，前者買方占有較強的地位，其行為可以決定賣方是取回權(quán)還是實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)；后者則是賣方具有較強地位，其訴求能夠決定司法裁判的解決路徑。

⑥ 《德國民法典》第449條“所有權(quán)保留”第二款規(guī)定“僅在出賣人已解除合同時，出賣人才能根據(jù)所有權(quán)保留而請求返還物”。

⑦ 楊色欽、福建南海洋資產(chǎn)管理有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛民事申請再審審查民事裁定書［（2021）最高法民申6686號］指出，在交易中一方履行了盡職調(diào)查的義務(wù)，但另一方當事人故意隱瞞，致使對方作出錯誤判斷的，仍然可以適用欺詐的相關(guān)規(guī)定。

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