王賢玉

（蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000）

自2023 年1 月8 日起，我國對新冠感染從“乙類甲管”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙翌愐夜堋?，這意味著：一方面，新冠感染態(tài)勢逐漸向好，疫情蔓延形勢得到有效控制；另一方面，對于涉疫違法犯罪行為，妨害傳染病防治罪將再無“用武之地”。回顧妨害傳染病防治罪的司法適用與學(xué)理討論情況，其主觀罪過的認定并非不言自明，隨著爭議被推向縱深，相關(guān)研究不僅沒有柳暗花明反而各自為營?！耙翌愐夜堋鼻∷埔坏澜Y(jié)束這場爭議的分水嶺，既回顧先前又啟迪往后。基于此，筆者在總結(jié)學(xué)界現(xiàn)有諸說的基礎(chǔ)上，對各方觀點發(fā)表己見，認為過失說是妨害傳染病防治罪的主觀罪過，并論以更為實質(zhì)的理由加持，以期有助于理論發(fā)展與司法實踐。

一、問題的提出

司法實踐中，法院判決往往回避對行為人主觀罪過的認定，常用“行為人具有明知”“行為人明知故犯”等模糊措辭加以替代。法院的這一做法，實際上充分暴露了其在認定妨害傳染病防治罪主觀罪過方面的無奈。針對張勇智妨害傳染病防治案[1]，行為人究竟持有何種主觀罪過，審判機關(guān)就語焉不詳。這種窘境同樣存在于學(xué)界，理論上大致有過失說、故意說與混合罪過說等主張。過失說強調(diào)從行為人造成的結(jié)果入手，而故意說強調(diào)從行為本身審查，混合罪過說則是一種折衷處理的方案。如果認為張勇智明知自己與武漢人員接觸，在自己是潛在感染人員的風(fēng)險已經(jīng)存在的情況下仍不配合防疫工作而置公共衛(wèi)生安全于不顧，可判定行為人屬于故意，至少成立導(dǎo)致他人感染新冠肺炎的間接故意。如果注重行為之后客觀上造成的結(jié)果，則會認為行為人違反傳染病防治法的心態(tài)雖然是故意，但其并不希望或不放任新型冠狀病毒肺炎疫情傳播或有傳播嚴重危險，由此判定行為人持過失的主觀罪過。兩派觀點針鋒相對、截然相反，而混合罪過說卻認為，妨害傳染病防治罪的主觀罪過不能一概而論，其既可以是故意也可以是過失，盡管其內(nèi)部有眾多分支學(xué)說，但都認為不能從單一罪過解釋本罪，本罪存在多種罪過形態(tài)的事實。

各方觀點爭相發(fā)展、莫衷一是。過失說雖然作為當(dāng)前通說，但日益受到學(xué)界的質(zhì)疑與非難，首當(dāng)其沖的就是過失危險犯；故意說迎合疫情形勢政策，越來越受到學(xué)者們的關(guān)注。過失說與故意說進行了正面交鋒，雙方都發(fā)展了修正理論?；旌献镞^說嘗試跳出思維藩籬尋找折衷方案，兼具創(chuàng)新性與功利性，如“故意·過失說”“要素分析說”等。應(yīng)當(dāng)肯定的是，厘清本罪主觀罪過爭議不僅極具現(xiàn)實必要性，還有更為深遠的意義，即本罪行為人造成傳染病傳播或有傳播嚴重危險，究竟是出于過失還是故意，抑或兩者兼可？特別是在當(dāng)前疫情形勢逐漸向好的境況下，刑法既要打擊犯罪、保護公共衛(wèi)生安全，又要維護自由保障機能，不能放縱罪犯更不能冤枉無辜，這是堅持主客觀相統(tǒng)一原則的體現(xiàn)，也是貫徹刑法責(zé)任主義的要求。

二、理論上的學(xué)說之爭

1.作為通說的過失說。過失說作為妨害傳染病防治罪的通說，其立論大前提是《刑法》 第十四條、十五條的規(guī)定，罪過形式的確定以危害結(jié)果為唯一標桿。[2]簡言之，希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的是故意；而拒絕、排斥危害結(jié)果發(fā)生的則是過失。其基本觀點可見于王作富教授的論述，他指出，“行為人對于引起甲類傳染病傳播這一結(jié)果是過失，但行為人對于實施違法行為可能是故意。”[3]過失說將本罪的主觀罪過認定為過失，主要是基于對結(jié)果的考慮。詳言之，在新冠肺炎疫情肆虐與緊張的防控重壓之下，行為人迫于對可能被隔離的恐懼、求醫(yī)急切等心理而故意違反《傳染病防治法》，但對于感染新冠病毒肺炎的結(jié)果卻持否定、排斥的態(tài)度，據(jù)此可以認定本罪為過失犯罪。而且，從罪刑均衡方面來看，本罪最高刑為七年有期徒刑，顯然屬于過失犯罪。

過失說不僅占據(jù)理論的通說地位，更是得到了司法機關(guān)的支持。四部門于2020 年2 月6 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下稱《意見》）就是典型表現(xiàn)。該《意見》具體明確了兩類“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體”行為論以危險方法危害公共安全罪的情形，以此區(qū)別于《刑法》第三百三十條的適用。這就是說，妨害傳染病防治罪適用的情況顯然不同于文件中第一百一十四、一百一十五條第一款故意犯罪適用的情況，其主觀罪過明顯是過失。但是，過失說論者必須要回答針對過失危險犯的疑問。因為，《刑法》第三百三十條罪中明確規(guī)定了“傳染病傳播或有傳播嚴重危險”，“傳播”屬于本罪的實害犯，而“傳播嚴重危險”則被普遍認為屬于危險犯。一旦承認本罪屬于過失犯，則必定承認在我國存在過失危險犯，這是過失說面臨的最大劫難。對此，過失說論者開始正面論證本罪為過失危險犯。[4]

2.故意說及其修正。故意說站在行為人故意違反行政法規(guī)的角度著重考察行為無價值。傳統(tǒng)的故意說論者如黎宏教授，他認為既然可以認為行為人是“明知故犯”，那么就難以想象“其對行為所產(chǎn)生的后果沒有認識?！盵5]故意說貼切一般人的認知，具有很強的理論穿透力，但其自身并非沒有問題：故意說如何解釋對本罪結(jié)果要素的認識？從實際情況來看，行為人對于自己違反相關(guān)行政法規(guī)是明知的，即存在故意違反疾病預(yù)防控制機構(gòu)防控措施的行為，但要求其能充分認識到“引起傳染病傳播或有傳播嚴重的危險”這類后果，則似乎是強人所難?；诖耍室庹f內(nèi)部開始出現(xiàn)修正學(xué)說。一是客觀的超過要素說。張明楷教授指出：“本書認為本罪屬于故意犯罪，但宜將‘造成甲類傳染病傳播’視為本罪的客觀超過要素?！盵6]客觀的超過要素說借鑒了德日刑法學(xué)的客觀處罰條件理論，受主觀的超過要素啟發(fā)而來，它強調(diào)只需要具備行為的故意即可，而結(jié)果要素則不屬于故意的認識內(nèi)容。二是前置規(guī)范說。前置規(guī)范說指“行為人在違反前置法的行為做出時對可能引發(fā)的后果是有認識的。”[7]這種觀點在學(xué)說上也被稱為“推定的故意”，即為了維護法定犯而擴張故意的認識范圍，將“行政故意”等同“刑法故意”。三是客觀處罰條件說。此說認為“‘引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險’是刑事可罰性要件，是妨害傳染病防治罪需要判斷的客觀處罰條件。”[8]該觀點將結(jié)果要素完全獨立于犯罪論體系之外，是一種偏向于刑罰論角度的方法論。

3.折衷方案：混合罪過說。考慮到上述過失說與故意說的博弈勝負難分，有學(xué)者試圖從折衷立場出發(fā)，認為本罪為混合罪過。混合罪過說存在多種稱謂，如“復(fù)合罪過說”“兼有罪過說”“機能選擇說”“二分說”“要素分析模式”“故意·過失說”等?；旌献镞^說的本質(zhì)屬性在于：單純以過失或者故意罪過形態(tài)均不能完全、充分說明本罪，受制于違反行政法規(guī)范的故意性與疏忽傳染病傳播的過失性，必須采取多種罪過形態(tài)才能完整評價。李?；劢淌谡J為，“本罪的主觀罪過形態(tài)既可以是故意也可以是過失?！盵9]楊興培教授也持類似觀點，他指出“行為人對于違反傳染病防控規(guī)定的實行行為是故意的，而對于危害結(jié)果既可以是故意也可以是過失，沒有必要進行嚴格區(qū)分?！盵10]在新型冠狀病毒肺炎疫情暴發(fā)后，混合罪過說的代表性學(xué)者如李文峰[11]，他認為行為人對結(jié)果要素存在故意或過失罪過正是本罪的特殊之處。近來又有學(xué)者借鑒英美刑法理論的要素分析模式，提出本罪主觀罪過的新看法。[12]

三、各學(xué)說評議

1.故意說的缺陷。第一，存在對犯罪故意的理解偏差。理論上很有影響力的觀點是：行為人違反行政法規(guī)（傳染病防治法）的行為是出于故意的，但對于結(jié)果的發(fā)生則需要具體考慮是故意還是過失。此處存在一個認識誤區(qū)，即對于違反行政法規(guī)的“故意”難道等同犯罪故意嗎？有些觀點不假思索地將兩者等同，從而得出“行政故意=刑法故意”的結(jié)論，實乃不可取。因為生活意義上的“故意”絕非刑法意義上的犯罪故意，犯罪故意作為刑法學(xué)專業(yè)術(shù)語，是規(guī)范性的構(gòu)成要件要素?！缎谭ā返谑臈l這樣規(guī)定犯罪故意：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。何為“危害社會”？具有嚴重的社會危害性是刑事犯罪的本質(zhì)特征，區(qū)別于一般的行政違法，生活“故意”根本達不到如此高程度的要求。所以有必要對犯罪故意與生活意義（事實）上的“故意”作區(qū)分，違反《傳染病防治法》的“故意”應(yīng)理解為“有意”，行為人有意違反防疫規(guī)定，當(dāng)然無法直接認識到其會導(dǎo)致嚴重危害社會的結(jié)果，從“有意”到“故意”，呈現(xiàn)為一個遞進的過程而非等同或推定。正如學(xué)者指出的，“我國《刑法》第14 條、第15 條明確規(guī)定了故意與過失犯罪的定義，二者區(qū)分的基本標準在于行為人對于‘危害社會的結(jié)果’的認識與意志內(nèi)容，而非行為人對于自然行為的認識和態(tài)度。也即，應(yīng)嚴格區(qū)分行為人規(guī)范與事實層面上的故意與過失的認定，僅應(yīng)在規(guī)范的構(gòu)成要件框架內(nèi)展開?！睋Q言之，“行政故意”是“偽故意”，與刑法規(guī)范無關(guān)，頂多只能算作犯罪成立的充分條件而非充要條件?？偠灾?，不能把違反《傳染病防治法》的“故意”等同于犯罪故意，基于前置規(guī)范說的罪過判斷標準不具有合理性，將故意推定至危害結(jié)果嚴重背離主客觀相統(tǒng)一原則。

第二，不符合罪刑均衡原則。自1997 年修訂以來，《刑法》第三百三十條規(guī)定了妨害傳染病防治罪，并將法定刑設(shè)置為3～7 年的兩檔刑期。至2021 年《刑法修正案（十一）》（以下稱《刑修（十一）》）頒布為止，本罪均沒有修改當(dāng)初的法定刑。雖然不能以法定刑長短為唯一標準判斷罪過大小，但是法定刑的確反映了譴責(zé)程度，是判斷罪過的有力參考依據(jù)，況且我國《刑法》明文規(guī)定了罪刑均衡原則，這給刑法教義學(xué)以法定刑解釋個罪主觀罪過提供了可能。與2003 年《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）相比較而言，《意見》的出臺大大壓縮了《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條以危險方法危害公共安全罪的適用空間，轉(zhuǎn)而規(guī)定“其他拒絕……以妨害傳染病防治罪定罪處罰”，實際上代替了原來《解釋》中按照過失以危險方法危害公共安全罪的情形，且兩者法定刑相似。況且，如把妨害傳染病防治罪理解為故意犯罪，則7 年的有期徒刑顯然不能承載故意的可譴責(zé)性，畢竟妨害傳染病防治的行為極有可能造成傳染病傳播而危及不特定多數(shù)人的生命健康，難以發(fā)揮刑法的一般預(yù)防作用。

第三，不當(dāng)縮小處罰范圍。從“非典”到“新冠”，以危險方法危害公共安全罪的適用范圍被逐漸壓縮，取而代之的是妨害傳染病防治罪，特別是《意見》 出臺以后，本罪的適用呈現(xiàn)出“蘇醒”“激活”態(tài)勢。從刑事政策方面上分析，這種情況具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴＿@一方面體現(xiàn)為基于疫情肆虐嚴峻形勢的需要，如不加強對違反防控的違法犯罪活動的打擊，則顯然不利于疫情的防控，不利于恢復(fù)生產(chǎn)生活；另一方面也從反面說明了本罪不是故意犯罪，因為若主觀罪過為故意，則會導(dǎo)致本罪的適用受到急劇擠壓，處罰面過于狹窄，而這恰恰與立法者的初衷背道而馳，使本罪淪為虛置的條款，相反以危險方法危害公共安全罪又將“反撲抬頭”適用，這無論如何不能算作法治的進步。

第四，修正說并未切中要害。傳統(tǒng)故意說或前置規(guī)范說（推定故意說）均不能合理解釋本罪的結(jié)果要素，故而支持故意說的學(xué)者采取修正的進路。但不管是客觀的超過要素說還是客觀處罰條件說抑或罪量說，均無法解決故意說遺留下來的問題，實質(zhì)上它們只是在其衍生線上做功。問題的根源依舊是：這一明文規(guī)定的結(jié)果要件（傳染病傳播或有傳播的嚴重危險）到底處于如何的體系地位？構(gòu)成要件具有對故意的規(guī)制機能，行為人需要對所有構(gòu)成要件均有認識才能充足故意罪過，若是無法涵蓋則難以達到責(zé)任階層的要求。若肯定本罪屬于故意犯罪，又將結(jié)果要素限定為非認識內(nèi)容或排除出構(gòu)成要件體系，則會陷入無法自洽的邏輯怪圈，而且這種做法也會違背責(zé)任主義，甚至陷入結(jié)果歸責(zé)的泥沼。

2.混合罪過說的困境?；旌献镞^說的提法十分新穎，其對于罪過認定的理論創(chuàng)新也值得贊賞，但該說終究是一種困境待解之下的無奈之舉、權(quán)宜之策，這種折衷做法是功利主義刑法學(xué)的深刻體現(xiàn)?；陔y以區(qū)分間接故意與過于自信之過失的現(xiàn)實困境，看似對罪過問題巧妙化解的背后卻付出了沉重的代價：罔顧刑事立法狀況、背離司法判斷規(guī)律、無視罪過的道義譴責(zé)性差異以及違反罪刑均衡原則等。該說自然無法圓滿回答以下質(zhì)疑。

第一，當(dāng)前是否存在另創(chuàng)新說以解決罪過難題的現(xiàn)實必要性？刑法學(xué)界標新立異的例子比比皆是，往往問題尚未了解清楚，新的學(xué)說就已開始萌芽。筆者絕非反對理論創(chuàng)新，而是排斥毫無建樹可言的空想妄圖。任何理論的創(chuàng)新必須服務(wù)于能夠滋養(yǎng)它的環(huán)境，否則終究會被束之高閣且隨時間洗滌殆盡。當(dāng)前必須創(chuàng)立諸如混合罪過說以解決妨害傳染病防治罪主觀罪過疑難的時機尚未成熟。因為雖然存在過失說與故意說的對立，但兩者之間長時間的較量已然勝負已決，故意說因存在眾多弊端實不可取，過失說卻具有相當(dāng)?shù)睦碚搩?yōu)勢。既然現(xiàn)有理論能有效解決本罪的主觀罪過，另創(chuàng)新說的現(xiàn)實必要性便不復(fù)存在。主張混合罪過說只會使得本就紛繁復(fù)雜的主觀罪過聚訟更加是非難辨。

第二，混合罪過說是否已經(jīng)達到無懈可擊的程度？其一，混合罪過說與我國刑事立法實踐不相符合。正如學(xué)者已經(jīng)指出的，“混合論的問題是不符合我國傳統(tǒng)的單一罪過形式?！盵13]我國《刑法》歷來采取“單一罪過”，即“一罪一責(zé)”：一個犯罪只適用一個罪過（責(zé)任）對其評價，而混合罪過說顯然面臨挑戰(zhàn)，容易造成對犯罪行為的重復(fù)評價。即使現(xiàn)行《刑法》中似乎有雙重罪過的規(guī)定，但那也僅是針對不同情形的選擇性適用，絕非同一情形適用兩種罪過。而且，混合罪過不符合大陸法系的“整罪分析模式”，雖然有觀點認為應(yīng)采用“要素分析模式”，但“歐美模式”勢必會造成水土不服的現(xiàn)象，波及刑事立法牽一發(fā)而動全身。其二，無法保證道義的譴責(zé)性與罪刑均衡。我國《刑法》明確區(qū)分故意與過失的兩種基本罪過，而且細分為四種形態(tài)（直接故意、間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失），顯然是基于可譴責(zé)性與違法性相對應(yīng)的考慮，主張混合罪過說有悖于“刑法關(guān)于故意犯罪的道義譴責(zé)性較強，過失犯罪的道義譴責(zé)性較弱”[14]的價值追求，難以保證罪刑均衡的明確性和科學(xué)性。

第三，混合罪過說是否具備司法實務(wù)的適用條件？盡管正是司法實務(wù)層面對主觀罪過疑難的回避態(tài)度催生了該說的興起，但完全認為該說“是對司法實踐的直觀反映”[15]則是值得懷疑的論斷，因為司法實務(wù)只是消極規(guī)避本罪的主觀罪過討論，但并非支持混合罪過說在具體案件裁決中的運用，司法人員不可能隨意認定，更談不上容忍該說。而且現(xiàn)實的情況恰恰相反，正如文章開篇提及的“張勇智妨害傳染病防治案”，審判機關(guān)正是基于對《意見》的充分理解，判定本案行為人屬于過失犯罪。由此可見，混合罪過說不僅會帶來適用上的困難，也不符合司法判斷規(guī)律，理應(yīng)不予采納。

3.過失說的優(yōu)勢。故意說或其修正存在對犯罪故意的理解偏差、不符合罪刑均衡原則、不當(dāng)縮小處罰范圍、邏輯矛盾等先天缺陷；混合罪過說的提法暫無現(xiàn)實必要性，且尚未發(fā)展為成熟理論，將之運用于司法實踐恐讓辦案人員更加無所適從，隨著刑法學(xué)日漸精密化，想要以功利手段折衷處理的后期方案終究會走向破產(chǎn)。相比較而言，作為學(xué)界通說的過失說具有明顯優(yōu)勢。

第一，合理說明“傳染病傳播或有傳播嚴重危險”的結(jié)果要素。罪過認定究竟難在何處？難在對結(jié)果要素的處理。若支持故意說則必須囿于構(gòu)成要件的故意規(guī)制機能，才能維護主客觀相統(tǒng)一的原則，但很難說行為人違反《傳染病防治法》就一定能認識到招致傳染病傳播或?qū)⑹艿叫塘P處罰的結(jié)果。若既想要遵循責(zé)任主義的要求，又試圖把“引起甲類傳染病傳播”作為構(gòu)成要件的結(jié)果要素，只能將“引起甲類傳染病傳播”置于過失犯的結(jié)果要件的地位，作為客觀上限縮處罰范圍的要件而存在，不需要行為人具有認識上的明知和意志上的希望或者放任，只要具有認識的可能性即可。[16]人類的認知能力始終有限，不可能要求行為人認識到所有的未來之事，過失說對結(jié)果要素的安排更加符合認識規(guī)律。

第二，促進對客觀構(gòu)成要件行為要素的認識。站在過失說的立場審視所謂“行為故意”，充其量只能算作“有意為之”，即明知違反的是《妨害傳染病防治法》而非《刑法》。行為人對其《刑法》意義上的行為沒有認識，若以故意論之豈不是“欲加之罪”？行為并非決定性，設(shè)立此罪除維護行政法效力之外，更在于法定犯違法的獨立性，即保障公共衛(wèi)生安全，故結(jié)果的出現(xiàn)才是可罰性的基礎(chǔ)，過失說能協(xié)調(diào)處理行為要素與結(jié)果要素的關(guān)系。

第三，符合妨害傳染病防治罪的法定刑設(shè)置。本罪最高7 年有期徒刑的刑期符合一般過失犯罪法定刑的設(shè)置，若認定為故意罪過顯然刑期太低，畢竟妨害傳染病防治罪極有可能導(dǎo)致不特定多數(shù)人感染、死亡結(jié)果。[17]筆者不贊成上述學(xué)者的論證過程。因為以刑制罪的思路雖然體現(xiàn)比例原則，但其本質(zhì)是一種主次顛倒的方法論，難言妥當(dāng)。但筆者贊同過失說符合本罪法定刑設(shè)置的結(jié)論，因為過失犯罪往往呈現(xiàn)兩個極端，一是經(jīng)常發(fā)生，如交通肇事罪；二是偶爾發(fā)生，如妨害傳染病防治罪。本罪分為兩檔法定刑，就是考慮到本罪具有極低的發(fā)生率，對于嚴重者才處以第二檔加重刑罰，且刑期為7 年而非更高，因為危及他人生命健康的結(jié)果乃是行為人的非直接方式。

第四，恰當(dāng)解決共同犯罪現(xiàn)象。反對論者認為，妨害傳染病防治罪若是過失犯罪，則很難處理諸如多人共同實行的犯罪形態(tài)。因為根據(jù)我國《刑法》第二十五條明文規(guī)定，過失犯罪顯然無法適用本條有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，但是司法實踐卻有明確認定共同犯罪的案件，這正好反向說明了本罪主觀罪過為故意。筆者認為，先拋開共同犯罪是否僅限于故意暫且不論，起碼不應(yīng)忽視第二十五條第二款的規(guī)定，即“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！笨梢?，刑法對于共同過失犯罪是分別處罰，具體到妨害傳染病防治罪，當(dāng)出現(xiàn)共同犯罪形態(tài)時，司法實踐也會處罰而非不處罰。

第五，清晰區(qū)分此罪與彼罪。有學(xué)者指出，不能為了區(qū)分關(guān)聯(lián)罪名而反推本罪主觀罪過為過失[18]，但是罪名的區(qū)分是客觀存在的需要，尋求罪名體系的協(xié)調(diào)性也是促進刑法完善的合理之舉。特別是在《意見》出臺后，妨害傳染病防治罪顯然具有代替過失以危險方法危害公共安全罪的作用，這毫無疑問坐實了本罪為過失的理由，運用法條競合理論即可清晰區(qū)分兩罪。當(dāng)行為人具有《意見》闡明的故意行為時，則以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，罪名體系協(xié)調(diào)上不存在疑難。

四、過失說的實質(zhì)理由

需要明確的是，過失說之所以受到反對，是因為學(xué)界對于過失危險犯存在爭議。故而，為了給予過失說更加實質(zhì)的理由，需要做以下三方面的努力：一是結(jié)合當(dāng)前疫情防控形勢論證后疫情時期總體特征契合過失犯理論；二是結(jié)合法定犯時代主觀罪過判定的結(jié)果標準論證過失危險犯的現(xiàn)實必要性；三是回應(yīng)學(xué)界的質(zhì)疑之聲論證妨害傳染病防治罪的過失危險犯。

1.“后疫情時期”符合過失犯理論。后疫情時期體現(xiàn)出疫情的“變化性”，一定的時間和空間狀態(tài)內(nèi)，病毒隨時可能變異、防控政策隨時可能收放，在此情況下，結(jié)合后疫情時期的性質(zhì)與特征可以很好地指導(dǎo)我們研究妨害傳染病防治罪的主觀罪過。

第一，“乙類乙管”成為本次后疫情時期的標志。2022 年12 月26 日，國家衛(wèi)生健康委發(fā)布公告稱“自2023 年1 月8 日起，解除對新型冠狀病毒感染采取的《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的甲類傳染病預(yù)防、控制措施?！贝隧椗e措明顯與國家衛(wèi)生健康委2020 年1 號公告相呼應(yīng)。對比兩份公告，核心內(nèi)容是調(diào)整了新冠病毒感染的預(yù)防、控制級別，由原來的“乙類甲管”轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的“乙類乙管”。這符合疫情防控形勢的變化，是當(dāng)前社會病毒感染減少情況的真實因應(yīng)，同時“乙類乙管”也給刑事犯罪圈產(chǎn)生了深遠影響，這意味著今后一段時間內(nèi)，將無法適用《刑法》第三百三十條以妨害傳染病防治罪懲治相關(guān)涉疫行為，此為明顯的去犯罪化現(xiàn)象。

第二，后疫情時期顯著區(qū)別于疫情常態(tài)化管理時期。“乙類乙管”帶來的重大變化是：對新冠感染者不再實行隔離措施，不再判定密切接觸者；不再劃定高風(fēng)險區(qū)；對新冠病毒感染者實施分級分類收治并適時調(diào)整醫(yī)療保障政策。但后疫情時期并不代表疫情結(jié)束，全國感染人數(shù)仍處于高位，疫情防控仍面臨艱巨任務(wù)，需要包括個人、醫(yī)療醫(yī)藥機構(gòu)、政府和基層組織等各方面的共同努力。從國家衛(wèi)生健康委發(fā)布的《關(guān)于對新型冠狀病毒感染實施“乙類乙管”的總體方案》中可以看出，后疫情時期的疫情防控更加精細化，對政策放開后的民眾擔(dān)憂更加關(guān)注，如是否導(dǎo)致病毒感染大爆發(fā)、毒株是否連續(xù)變異、人與病毒是否共生等問題予以充分回應(yīng)。在打擊涉疫犯罪“從快、從嚴、依法”的刑事政策方面，區(qū)別于常態(tài)化時期的“從嚴”政策，更加側(cè)重法治化，以“依法”[19]為標準。

第三，后疫情時期的社會總體特征符合過失犯理論。后疫情時期，疫情反彈與否取決于多重因素，一方面，我們要發(fā)揮刑法保護社會的職能，積極預(yù)防犯罪；另一方面，又要發(fā)揮刑法的人權(quán)保障功能，拒絕從結(jié)果導(dǎo)向原因的錯誤思維，從而走向“唯結(jié)果論”。后疫情時期本質(zhì)上是風(fēng)險社會的具體事例，有新過失論適用的空間[20]。而新過失論更加注重結(jié)果回避可能性，強調(diào)具體的預(yù)見可能性，即對于“引起甲類傳染病或者依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”這一結(jié)果要素有具體的預(yù)見，有別于舊過失論只要肯定預(yù)見可能性就定罪處罰的范式，重視結(jié)果卻不盲從結(jié)果。

2.法定犯時代罪過判斷的結(jié)果標準。妨害傳染病防治罪是典型的法定犯。鑒于法定犯時代已經(jīng)到來，故罪過的判斷有必要與自然犯作區(qū)別對待。與自然犯相比，法定犯具有較弱悖德性、雙重違法性、較高易變性等特征[21]，采取傳統(tǒng)自然犯的罪過判斷模式顯然難以適應(yīng)風(fēng)險社會法定犯逐漸增多的情形。反思罪過判斷標準，也實現(xiàn)了由主觀到客觀、由形式到實質(zhì)、由單一到多元、由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的跨越[22]。行為標準說因契合法定犯“故意行為+過失結(jié)果”模式而日益受到推崇，可實際上該說存在無法解決的問題。支持該說的學(xué)者指出，如果行為本身明顯出于故意，而且行為人故意違規(guī)而不難認識其行為具有社會危害性的，通常應(yīng)直接根據(jù)故意違規(guī)的事實確定罪過形式為故意，而不必考慮行為人對具體構(gòu)成要件結(jié)果所持的心理態(tài)度。[23]暫且不說該觀點是否擴張了故意的內(nèi)涵而導(dǎo)致主觀歸責(zé)，其直接把犯罪故意等同于事實故意的弊病就暴露無遺，而且將法益受到侵害結(jié)果或危險的不確定狀態(tài)作為行為人的罪過依據(jù)有違責(zé)任主義。實質(zhì)上，一切新近學(xué)說均在尋求對以結(jié)果為核心的責(zé)任認定學(xué)說進行超越，但客觀的事實是，它們都無法徹底放棄結(jié)果對于主觀罪過的影響。

此處還有一個值得思考的問題：有學(xué)者指出，甲類傳染病乃刑法明文規(guī)定，司法解釋擴張甲類傳染病的范圍從而適用妨害傳染病防治罪是“實質(zhì)入罪”[24]的表現(xiàn)（《刑修（十一）》尚未出臺時）。筆者認為基于法定犯時代的特點上述結(jié)論有待商榷。首先，判斷《意見》是否越權(quán)需要借助法律的明文規(guī)定為標準。實質(zhì)上，現(xiàn)行的《傳染病防治法》已經(jīng)明確了將屬于乙類傳染病而“按照甲類傳染病管理”的范圍和程序[25]，既然如此，以妨害傳染病防治罪懲治涉及新冠肺炎疫情違法犯罪就是依法解釋，并非無權(quán)。其次，傳染病防治罪的甲類傳染病與《傳染病防治法》中的甲類傳染病不應(yīng)做形式理解。行刑關(guān)系上，刑法具有違法相對性（即刑事不法），《刑法》不是部門法的絕對維護者，而應(yīng)當(dāng)是充分保障犯罪打擊機能的獨立角色。所以，當(dāng)具有危害程度與甲類傳染病相同的傳染病出現(xiàn)并因為相關(guān)犯罪而沒有得到懲處時，《刑法》應(yīng)當(dāng)實質(zhì)解釋并及時“出手”，不應(yīng)受限于行政法制約。最后，雖說《刑法》具有相對獨立性，但《刑法》依然應(yīng)當(dāng)保持行政從屬性。法定犯之所以區(qū)別于自然犯就在于“雙重違法性”，違反行政法的不一定違反刑法，但違反《刑法》的（法定犯）一定違反行政法，所以，一般情況下，法定犯的定罪處罰需考慮前置法的規(guī)范。時下，妨害傳染病防治罪因為“乙類乙管”已經(jīng)完全“退居二線”，但并不意味著再也不啟用，以結(jié)果為標準實質(zhì)性地判定主觀罪過，也是法定犯“因時制宜”的優(yōu)勢所在。

3.過失危險犯之提倡：“準實害化”危險?！缎谭ā芬?guī)定呼應(yīng)過失犯，但同時帶來解釋麻煩?！坝袀鞑乐匚ｋU”一般被認定是危險犯的標識，既然放在過失犯的立場之下，自然要論以過失危險犯。在實害結(jié)果出現(xiàn)以前對某些重大危險予以處罰，借妨害傳染病防治罪的東風(fēng)提起過失危險犯的倡議似乎也恰逢其時[26]，結(jié)合法定犯時代的相關(guān)論述，可以認為，無論是存在論層面還是刑法教義學(xué)層面，都有承認過失危險犯的理由。

第一，對過失危險犯的擔(dān)憂不足為慮。有學(xué)者以我國二元處罰體系為基點，認為應(yīng)對疫情相關(guān)違法行為予以“治安管理處罰”或者“由相關(guān)部門予以其他行政處罰”[27]，如果動輒運用《刑法》，可能會無視二元處罰體系[28]。不僅如此，還有學(xué)者認為承認過失危險犯將導(dǎo)致處罰范圍的擴張，這與刑法所要求的謙抑性原則嚴重相悖。[29]上述觀點體現(xiàn)了學(xué)者對風(fēng)險社會的擔(dān)憂和二元處罰體系的不自信，實際上這種顧慮大可不必。風(fēng)險社會是客觀存在并持續(xù)發(fā)展的，各種行為樣態(tài)已經(jīng)超出想象，很多犯罪呈現(xiàn)出新類型、新特點，《刑法》保持謙抑性不等于不處罰，它的克制性不承認其不與時俱進，相反，更要積極響應(yīng)社會生活。當(dāng)前的風(fēng)險社會和后疫情時期就是過失危險犯的存在空間，既然《刑法》前置化導(dǎo)致的抽象危險犯都能被接受，緣何性質(zhì)相似的過失危險犯不能被首肯？再者，二元處罰體系并不會因為處罰過失危險犯而崩塌，過失犯結(jié)果論的傳統(tǒng)思維應(yīng)被打破，一是結(jié)果包括了實害和危險，不應(yīng)做固化理解，否則會削弱預(yù)防功能；二是過失危險犯是對二元處罰體系的維護而非瓦解，認為導(dǎo)致刑行混同的觀點屬實過慮，妨害傳染病防治罪的適用遠遠小于預(yù)期，從嚴格限定該罪的司法實踐上來講，認定為過失危險犯不會導(dǎo)致該罪與行政違法不相區(qū)分。

第二，承認過失危險犯能很好實現(xiàn)特殊預(yù)防目的。過失危險犯反對論者指出，過失犯罪與故意犯罪具有不同的心理態(tài)度，在僅發(fā)生侵害法益的危險的場合處罰過失犯達不到特殊預(yù)防的目的。[30]一般認為，妨害傳染病防治罪的一般預(yù)防功能大于特殊預(yù)防功能，但并不意味著無法實現(xiàn)特殊預(yù)防。實質(zhì)上，無論一般或特殊預(yù)防都是《刑法》的目的，只是考慮到該罪的特殊性，基于社會防衛(wèi)論、風(fēng)險社會對于公共衛(wèi)生安全法益的周全保護，《刑法》對于一般人的懲戒警示作用發(fā)揮得更加充分。況且，過失犯的社會危害性并不低于故意犯，尤其是在疫情防控中，應(yīng)區(qū)別對待此處的法定犯，特殊預(yù)防目的體現(xiàn)在提醒行為人及時止損。

第三，本罪過失危險犯的危險結(jié)果需作“準實害化”處理。日本學(xué)者木村龜二曾經(jīng)指出，“給危險下定義，是一個危險的定義?！贝_實，危險的看法見仁見智，但可以肯定的是，妨害傳染病防治罪的危險結(jié)果應(yīng)予限定，作“準實害化”處理。立法理由在于，本罪實害結(jié)果與危險結(jié)果規(guī)定在同一法條之中，且使用了“嚴重危險”用語，足以見其不同于一般具體危險犯的構(gòu)造?！缎谭ā分袕娬{(diào)的危害結(jié)果其實包括實害與危險，將危險也作為結(jié)果的一類型，如此并不會損害明確性，也不會沖擊過失犯只處罰結(jié)果犯的結(jié)論。況且結(jié)合新冠病毒特點，將本罪“有傳播嚴重危險”作“準實害化”理解具有現(xiàn)實合理性。結(jié)合實證研究[31]，本罪的“準實害化”表現(xiàn)為：其一，傳播嚴重危險，僅限于甲類傳染病或依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病。但并不限于新冠病毒感染，在后疫情時期，需要觀察流行病學(xué)以及病毒變異情況進行專業(yè)判斷，這種嚴重危險危及公共衛(wèi)生安全，對不特定多數(shù)人的生命、健康造成重大危害；其二，從危險程度上講，“準實害化”是指低于實害犯但高于具體危險犯，是兩者之間的危險狀態(tài)，可以認定此時已經(jīng)發(fā)生了較為嚴重的危害后果；其三，傾向性與臨界性是“準實害”的特殊之處，嚴重危險轉(zhuǎn)化為實害犯具有極高可能性。限于對病毒知識了解的局限性，造成疫情傳播是常態(tài)，尚無實害結(jié)果發(fā)生是非常態(tài)。

公共衛(wèi)生事件雖然偶發(fā)但卻破壞重大，對于涉疫違法犯罪活動，妨害傳染病防治罪絕不會因為“乙類乙管”而“坐視不管”。在認定行為人的主觀罪過問題上，應(yīng)采取理論優(yōu)勢更為突出的過失說。本罪的危害結(jié)果并非故意的認識內(nèi)容，而是過失犯罪的客觀限定要素；最高7 年的法定刑設(shè)置也說明本罪不可能為故意犯罪。況且，將本罪認定為過失還可以合理區(qū)分關(guān)聯(lián)犯罪。而面對危機四伏、暗流涌動的風(fēng)險社會，過失說當(dāng)然需要更為實質(zhì)的理由加持。在融入了后疫情時期的總體社會特征、法定犯罪過判斷的結(jié)果標準與過失危險犯的正面論證之后，妨害傳染病防治罪的過失罪過確定無疑。