蔡尚軒

（廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530006）

一、問題的提出

從字面意思看來，軟法與硬法雖屬于相對概念，但也有一致性，主要表現(xiàn)在行為規(guī)范的屬性等方面。①吳永輝：《全球治理中國際軟法的勃興》，《國際經(jīng)濟法學刊》2008年第1期，第62—86頁。因此不能簡單地將兩個概念對立起來，斷言兩種治理模式的優(yōu)與劣，而是應(yīng)將其置于特定的場景中予以客觀辯證地看待。硬法主要是指具有法律拘束力、法律強制力的一些法律規(guī)范，例如在國際治理中適用的國際公約、國際慣例。軟法主要是指那些不具有法律拘束力，但是卻能在實踐中參與指導并發(fā)揮一定效力的國際文件，例如一些國際組織的宣言、指南以及決議等。硬法“側(cè)重國家意志”，并具有“強制約束力”；而軟法在本質(zhì)上不同，其制定主體一般為國際組織或國際社會團體，能將國際社會中有關(guān)國家的利益反映出來，一些國際文件能夠成為達成合意、化解矛盾糾紛的依據(jù)。軟法側(cè)重于平等協(xié)商和談判，通過彼此之間的理解、妥協(xié)與讓步，最終達成一致，體現(xiàn)了不同國家之間的具體訴求。

當前，為維持國家之間良好正常的政治、經(jīng)濟秩序，國際社會一般適用具有約束力、強制力的國際規(guī)則并積極尋求高效的國際合作。西部陸海新通道作為近些年國家大力推進的總體規(guī)劃，與傳統(tǒng)的雙邊合作、多邊合作相比更為復(fù)雜且具有異質(zhì)性。因此在西部陸海新通道建設(shè)實踐過程中，國際硬法在其中難以滿足各國多元化的現(xiàn)實需求。

西部陸海新通道位于我國西部地區(qū)腹地，北接絲綢之路經(jīng)濟帶，南連21世紀海上絲綢之路，協(xié)同銜接長江經(jīng)濟帶，是構(gòu)建區(qū)域發(fā)展和對外開放新格局的重大戰(zhàn)略部署。②馬子紅：《陸海新通道建設(shè)與西部開發(fā)格局重塑》，《思想戰(zhàn)線》2021年第2期，第84—92頁。西部陸海新通道由中國境內(nèi)13個省份及境外5個東盟國家共同推進，目前已形成三條主干線的新格局，相關(guān)合作項目的啟動也在加速推進。從2019年8月《西部陸海新通道總體規(guī)劃》（以下簡稱《總體規(guī)劃》）提出到2020年全面實現(xiàn)發(fā)展目標，僅用了不到兩年時間，能在如此有限的時間內(nèi)達成符合“一帶一路”建設(shè)的要求，硬法規(guī)范作用固不可少，軟法也提供了較為豐富的行動指南與及時的法治保障。

面對日益復(fù)雜的國際貿(mào)易局勢，更新緩慢的各國貿(mào)易規(guī)則難以兼顧不同國家之間的法律文化差異。在百年未有之世界大變局中，國際社會發(fā)展日新月異，西部陸海新通道迅猛發(fā)展，以條約為核心的硬法治理模式發(fā)揮乏力，難以協(xié)調(diào)國家間日益激烈的利益競爭，遭遇了適用的瓶頸。與此同時，國際軟法治理模式的出現(xiàn)，在一定程度上滿足了許多國家在國際發(fā)展變局中的現(xiàn)實要求，有著其獨特的優(yōu)勢。

二、西部陸海新通道建設(shè)中的硬法、軟法治理現(xiàn)狀與問題

（一）實踐現(xiàn)狀

1.硬法在國際治理中的指引作用

在國際社會治理中，國際硬法治理主要集中在《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定的國際條約、國際習慣和一般法律原則上。自西部陸海新通道建設(shè)以來，尤其是《總體規(guī)劃》開始實施后，國際條約等硬法規(guī)范一直為其保駕護航，對構(gòu)建國內(nèi)國際雙循環(huán)新發(fā)展格局發(fā)揮了重要作用。西部陸海新通道建設(shè)涉及國際多式聯(lián)運、國際貨物貿(mào)易、國際爭議解決等涉外法律事務(wù)，涉及眾多主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其中，《國際鐵路貨物運輸公約》《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》《國際貨協(xié)統(tǒng)一過境運價規(guī)程》等公約、協(xié)定規(guī)定了國際鐵路貨物運輸相關(guān)方面內(nèi)容，在西部陸海新通道建設(shè)中為國際貨物運輸?shù)暮贤?、?lián)運方式等提供指引。多式聯(lián)運在其運輸過程中具有一次托運、計費，卻全程保險的特點，成為西部陸海新通道重要的國際貨物運輸方式。在實踐中，國際社會對國際貨物多式聯(lián)運探討最為深入的是多式聯(lián)運經(jīng)營人責任方面?，F(xiàn)行關(guān)于國際貨物多式聯(lián)運經(jīng)營人責任的統(tǒng)一規(guī)則主要有國際商會1973年制定，并于1975年修改的《聯(lián)合運輸單證統(tǒng)一規(guī)則》《1980年公約》及1991年的《聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議/國際商會多式聯(lián)運單證規(guī)則》。而2008年《聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》不屬于所討論的廣義多式聯(lián)運規(guī)則，其可作為“海運+其他”的運輸模式中調(diào)整多式聯(lián)運的多式聯(lián)運規(guī)則。這幾部國際公約在西部陸海新通道貨物運輸中發(fā)揮了極大作用，為解決國際貨物運輸糾紛提供了明確的法律指引，避免了因規(guī)則不明確造成權(quán)利義務(wù)不明而引起有違公平正義的事情發(fā)生。

在國內(nèi)法律層面，相關(guān)法律有《中華人民共和國海商法》和《中華人民共和國合同法》；在政府規(guī)章層面，關(guān)于鐵路貨運的規(guī)章包括《鐵路危險貨物運輸管理規(guī)則》《鐵路鮮活貨物運輸規(guī)則》《鐵路超限超重貨物運輸規(guī)則》《鐵路集裝箱運輸規(guī)則》等，這些國內(nèi)法律法規(guī)等為國內(nèi)區(qū)域間發(fā)生的貨物運輸糾紛提供解決路徑，也促進了區(qū)域間的來往協(xié)作。

2.軟法在國際爭議解決中的補充功能

談及國際社會中的軟法內(nèi)容，離不開國際商事仲裁軟法。國際商事仲裁是解決國際民商事糾紛的一個重要途徑，因其國際化、法治化、便利化的特點成為解決國際爭議的首選仲裁方式。國際商事仲裁中的軟法主要是指由一些國際組織和仲裁機構(gòu)針對國際商事仲裁中容易產(chǎn)生沖突和分歧的程序法律之空白制定的相關(guān)規(guī)則、指導原則或指南等。①王徽：《國際商事仲裁“軟法”之治的多維思考》，《中國國際私法與比較法年刊》2018年，第284—312頁。國際商事仲裁中的軟法不僅涉及證據(jù)規(guī)則、仲裁時限等內(nèi)容，也會涉及仲裁員的選拔、仲裁員之間的利益沖突、代理人等內(nèi)容。國際商會仲裁委員會發(fā)布的《控制仲裁時間與成本的方法》，為仲裁程序的各個階段提供了技術(shù)性的指導，包括時間管理與成本控制的技巧，提高了仲裁流程的效率，降低了仲裁的成本。國際律師協(xié)會發(fā)布的《國際律師協(xié)會國際仲裁利益沖突指引》，詳細描述了可能涉及的各種關(guān)系情景以及利益沖突的情形，并通過例子展示，將各種情況分為紅色區(qū)、橙色區(qū)與綠色區(qū)三個顏色區(qū)域，對國際仲裁中律師的行為做出了權(quán)威性的指引，保證了在多方利益沖突的環(huán)境下能有效解決復(fù)雜糾紛。國際商事仲裁中的軟法公平正義地為各國化解糾紛，也為國際經(jīng)濟秩序良好運行提供保障。

國際組織或國際社會團體作為制定軟法一般的主體，能夠在制定軟法的過程中充分考量各國的利益，因而得到國際社會廣泛認可。通過平等談判、協(xié)商等柔性方式制定的軟法，能夠尊重不同主體的想法，高效具體地體現(xiàn)各集團之間的利益訴求。國際商事仲裁軟法具有更強的針對性和靈活性，可以彌補國際仲裁制度中的空缺，避免了裁判案件時無法可循、無法可用的尷尬局面。當遇到國際社會中的不同仲裁機構(gòu)適用不同仲裁規(guī)則的問題時，例如我國仲裁機構(gòu)以及其他涉外仲裁機構(gòu)之間存在的仲裁規(guī)則差異問題，國際商事仲裁中的軟法能夠協(xié)調(diào)不同仲裁機構(gòu)中的仲裁規(guī)則，避免在仲裁過程中出現(xiàn)法律適用的沖突。軟法較之硬法，因其不具備強制約束力，在制定程序上也不同于硬法，不需要嚴格流程而更具靈活性，能夠適應(yīng)不斷變化的國際社會和不斷出現(xiàn)新挑戰(zhàn)的仲裁局面，高效及時地化解國際商事爭議，滿足解決仲裁中公平正義的需要。①李壘：《國際商事仲裁程序的軟思考》，《大連海事大學學報（社會科學版）》2021年第2期，第34—42頁。

（二）存在問題

1.硬法治理存在效力局限

硬法與軟法不同，硬法的制定主體具備國際法律人格，例如主權(quán)國家、經(jīng)成員國授權(quán)的政府間國際組織等。這些具有國際法律人格的制定主體制定的法律具有規(guī)范性，賦予了硬法約束力和強制力，這是軟法所不具備的。但如今，國際條約等硬法已經(jīng)越來越不能滿足各國日益增長的多元需求，這一點在西部陸海新通道的建設(shè)過程中尤為明顯。當前西部陸海新通道建設(shè)已成為加速陸海聯(lián)動、形成東西互濟開放格局的重要抓手。在此背景下，中國國際貨物多式聯(lián)運需強化法律規(guī)制以獲得法律保障，方能發(fā)揮其在國際貿(mào)易中強大的輻射作用以及國與國之間的通道作用，推動中國擴大開放。就目前來看，我國尚未建立系統(tǒng)完善的關(guān)于多式聯(lián)運的法律規(guī)定體系，國際上也并未具有專門的多式聯(lián)運相關(guān)的統(tǒng)一公約，而是散見于不同公約之中。國際貨物多式聯(lián)運合同涉及多種法律的規(guī)定，如若其中的規(guī)定不明確，容易造成適用上的歧義。在現(xiàn)如今國際發(fā)展變局中，多式聯(lián)運立法也較難協(xié)調(diào)處理好單式聯(lián)運公約之間的關(guān)系，且短時間內(nèi)可能難以制定出明確規(guī)定多式聯(lián)運法律合同關(guān)系的公約。究其緣由，主要是目前在國際社會中多年前形成的國際公約國際統(tǒng)一化程度較高，也得到了良好的適用，難以一下子改變并適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展和運輸方式變化。再加之，當今的不同國家不同地區(qū)之間存在著較大的利益沖突與分歧，因此，在這樣的形勢之下，硬法難以有效統(tǒng)一不同國家的不同訴求、不同立場。可見制定一個適用于所有國家的統(tǒng)一國際公約實屬不易。

2.軟法體系的構(gòu)建進展緩慢

當國際商事仲裁軟法開始興起，并得到更多關(guān)注時，其也在仲裁領(lǐng)域發(fā)揮重要作用。為指引仲裁人員適用仲裁規(guī)則、語言、地點等，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會1996年推出了《關(guān)于組織仲裁程序的說明》；為提高仲裁效率，促進高效解決爭議，國際商會仲裁委員會發(fā)布的《控制仲裁時間與成本的方法》，給仲裁機構(gòu)提供了借鑒；國際律師協(xié)會先后發(fā)布的《國際仲裁條款起草準則》《國際律師協(xié)會國際仲裁取證規(guī)則》《國際仲裁當事人代理指引》《國際律師協(xié)會國際仲裁利益沖突指引》等，為仲裁機構(gòu)在解決國際商事爭議中給予了多方面指引。目前，我國對于軟法的實際作用并未得到充分肯定，國際商事仲裁軟法發(fā)展程度并不高，或是緣于軟法體系構(gòu)建起步較晚，因此制定和編纂國際商事仲裁軟法內(nèi)容方面進展較為緩慢，存在大量空白。但從國際社會看，國際商事仲裁軟法已成為國際爭議解決中不可缺少的一個重要部分。在建設(shè)西部陸海新通道的大背景下，我國在海外經(jīng)濟活動的影響力不斷提升，這就進一步要求提升我國仲裁機構(gòu)在國際社會上的話語權(quán)，努力提升我國國際商仲裁的影響力，促進我國仲裁機構(gòu)國際化發(fā)展。我國要積極研究國際商事仲裁的實踐案例和仲裁規(guī)則的適用情況，了解國際商事仲裁機構(gòu)的仲裁實踐經(jīng)驗和發(fā)展方向，為我國進一步參與國際商事仲裁提供重要的參考依據(jù)。同時，我國不僅要參與國際商事仲裁軟法的制定、研究等，也要積極開展國內(nèi)仲裁軟法研究，學習相關(guān)軟法制定經(jīng)驗。除此之外，我國還需要穩(wěn)步推進仲裁法治人才隊伍建設(shè)，加強培養(yǎng)具有豐富仲裁實踐經(jīng)驗、熟悉國際商事仲裁規(guī)則和國際商事仲裁實踐的專業(yè)人才，建立一支具有國際化視野以及跨文化交流經(jīng)驗的專業(yè)國際商事仲裁人才隊伍。此外，還要在仲裁機構(gòu)與仲裁機構(gòu)之間、仲裁機構(gòu)與其他機構(gòu)之間建立良性合作機制。

三、完善西部陸海新通道法治建設(shè)的路徑

（一）加強硬法規(guī)制的約束力

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后制定的《聯(lián)合國憲章》是當前國際法體系中重要的法律文本，也是得到各國普遍尊重、認可和遵守的國際硬法，為維護現(xiàn)代國際穩(wěn)定秩序奠定了法律基礎(chǔ)。在國際交往中，各國要始終堅持和維護以《聯(lián)合國憲章》為核心的國際法基本原則，倡導尊重各國主權(quán)和領(lǐng)土完整、互不侵犯、互不干涉內(nèi)政、和平共處、平等互利的原則。因此，國際社會發(fā)展必須始終恪守《聯(lián)合國憲章》相關(guān)硬法，避免出現(xiàn)違反國際法的情況，維護國際法的權(quán)威性，維護和平秩序。西部陸海新通道建設(shè)過程中，國際貨物貿(mào)易發(fā)展越來越迅猛，國與國之間的交往互動也愈加頻繁，只有尊重主權(quán)國家的利益，以和平對話方式解決國際貿(mào)易爭端，才能扎實推進西部陸海新通道高質(zhì)量建設(shè)。

上文提及，國際貨物多式聯(lián)運在適用硬法規(guī)制方面仍面臨諸多問題，因此完善多式聯(lián)運的通道運行機制成為西部陸海新通道高質(zhì)量發(fā)展的重要之義。西部陸海新通道的開辟，為中國西部內(nèi)陸地區(qū)提供了一條向南出海、聯(lián)通東南亞國家最便捷的物流通道，形成航空、水路、公路、鐵路等多種運輸方式協(xié)同并行發(fā)展的運行機制，為西部地區(qū)的發(fā)展增添活力。在通道多種運輸方式協(xié)同運行下，物流供應(yīng)和需求雙方需要加強法律保障，為技術(shù)研發(fā)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)互補等方式的運行創(chuàng)新保駕護航。①楊耀源：《“雙循環(huán)”新發(fā)展格局下推進西部陸海貿(mào)易新通道高質(zhì)量發(fā)展的關(guān)鍵路徑》，《商業(yè)經(jīng)濟研究》2021年第7期，第145—150頁。多式聯(lián)運在國內(nèi)分屬于《海商法》和《合同法》兩部法律進行調(diào)整，但由于各自追求的價值有差異性，導致兩部法律對多式聯(lián)運經(jīng)營責任人調(diào)整存在差異。西部陸海新通道在建設(shè)過程中也避免不了要面對此問題，解決問題的根本途徑還在于制定中國統(tǒng)一的、專門的多式聯(lián)運規(guī)則。因此，我國應(yīng)當注重該領(lǐng)域的立法，構(gòu)建科學、合理、專業(yè)的多式聯(lián)運經(jīng)營人責任規(guī)則。②顧全、牛晨光：《國際貨物多式聯(lián)運合同糾紛的法律適用》，《人民司法》2021年第23期，第75—79頁。其中責任形式可借鑒《1980 年公約》的修正統(tǒng)一責任體制，責任限額可參考現(xiàn)存的各單式運輸公約和國內(nèi)法的規(guī)定。國際貨物多式聯(lián)運的有關(guān)內(nèi)容在法律明確規(guī)定下，依靠硬法自身的約束力與強制力能保障貨物運輸秩序，營造更好的國際經(jīng)貿(mào)局面。如果國際公約與國內(nèi)法律規(guī)定同時存在，在適用問題上應(yīng)慎重考量。為更好地保護貨物利益方的權(quán)益，適用者在綜合比較兩者保護標準后，如公約保護效果不如國內(nèi)法時，應(yīng)當優(yōu)先適用國內(nèi)法規(guī)定。

（二）提升軟法治理的張力

在西部陸海新通道建設(shè)中，軟法因其靈活性更能適應(yīng)復(fù)雜多變的情形，滿足各方主體多樣化的利益需求，有的放矢地促使發(fā)展中的實際問題得以解決，在一定程度上支持硬法功能的發(fā)揮并彌補其不足。軟法在西部陸海新通道建設(shè)中的落地實施應(yīng)充分尊重各國國內(nèi)法律，協(xié)調(diào)好各國國內(nèi)法治與國際法治的關(guān)系，推動實現(xiàn)公平正義。在軟法的形成與發(fā)展中，國際軟法與國內(nèi)軟法始終存在一種相互聯(lián)系、相互影響的互動狀態(tài)。③趙駿：《全球治理視野下的國際法治與國內(nèi)法治》，《中國社會科學》2014年第10期，第79—99頁。許多國家在國際社會中通過參與相關(guān)軟法的制定來表達自身利益訴求，積極尋求達成國際合作的共識；還有一些國家率先將尚未具有國際硬法效力的軟法轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法，以完善本國在相關(guān)領(lǐng)域中的法治體系。而在國際軟法制定過程中，相關(guān)主體也會吸收不同國家的國內(nèi)法，提升軟法的接受度與執(zhí)行力。全球化發(fā)展中，在跨國公司和國際經(jīng)貿(mào)活動推動下，大量的國際軟法走出了局限區(qū)域，充分尊重各個國家實際情況與發(fā)展目標，逐漸在國際社會上得到普遍認可。例如，在“一帶一路”建設(shè)實踐中，其側(cè)重于經(jīng)貿(mào)活動的合作，190份宣言、聲明、備忘錄形式的軟法文件中經(jīng)貿(mào)類條款比重顯得更大，未來或能為西部陸海新通道中的軟法治理提供思路。

基于統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治與涉外法治的思路，軟法的制定要建立在共商基礎(chǔ)上，聽取多方訴求，構(gòu)建民主國際秩序，推動國際法規(guī)則形成。這就要求軟法在創(chuàng)制過程中堅持公開與民主原則，聽取相關(guān)利益主體的現(xiàn)實訴求，通過談判、協(xié)商尋找軟法規(guī)則中的共同之義，以和平的方式求同存異、凝聚共識。我國作為有擔當?shù)拇髧梢詾槲鞑筷懞Ｐ峦ǖ澜ㄔO(shè)中涉及的軟法創(chuàng)制等提供思路與建議，不斷維護國際社會的公平正義。在解決涉外經(jīng)貿(mào)商事糾紛問題上，我國要盡快完善爭端解決機制，構(gòu)建專業(yè)的調(diào)解、仲裁等商事爭議司法替代解決機制，同時，積極學習已有的國際商事仲裁軟法的有益經(jīng)驗，深入學習國際商事仲裁在仲裁技術(shù)和組織管理方面的先進經(jīng)驗，搭建規(guī)范、穩(wěn)定的國際商事仲裁軟法制定平臺，為快速、便捷解決企業(yè)間的仲裁解決爭議服務(wù)。同時，還要通過各種渠道宣傳、推廣軟法制定和商事仲裁解決爭議的理念，推進各國對商事仲裁軟法內(nèi)容的認可，提高西部陸海新通道經(jīng)濟合作的法治水平和效率。

（三）促進軟法的硬法化

如上文所提，軟法不具備法律約束力，不能強制執(zhí)行，一般不具有司法適用性。①何志鵬、尚杰：《國際軟法的效力、局限及完善》，《甘肅社會科學》2015年第2期，第128—131頁。但也并非說，軟法無法在法院中得以采用。若軟法中的一些規(guī)則能在法院裁判中被廣泛引用，得以化解當事人之間的矛盾和糾紛，就可強制適用，這種軟法規(guī)則就被認為非典型的“軟法”。如若法院援引了軟法中相關(guān)規(guī)定，其雖不能如硬法作為裁判中的唯一根據(jù)，但也可以起到為硬法“強化說理”這一作用，這種情況并不影響軟法本身的性質(zhì)。如果法院堅持在案件裁判中援引軟法中相關(guān)內(nèi)容作為唯一依據(jù)或者是主要的依據(jù)，以至后續(xù)法院系統(tǒng)將該規(guī)則也同樣適用于同類案件中，那么，此時軟法中的相關(guān)內(nèi)容就質(zhì)變成為硬法。

國際社會上的軟法得以實施主要是各國的認可和自愿遵守，共建是將這種認可和遵守轉(zhuǎn)化為行動的重要形式。在西部陸海新通道共同建設(shè)過程中，只有將經(jīng)過共同協(xié)商后得出的軟法公布實施，才能客觀公正地維護該軟法在國際社會上的制定初衷。但我們?nèi)孕枵J識到，國際社會和平發(fā)展秩序的建設(shè)以及國際法治程度的高低，離不開以條約為核心的硬法的支持。軟法并非是各國交往的終點，一般而言，隨著時間的推移，國際軟法在國際社會發(fā)展需求發(fā)生多種變化時，或是從沒有約束力的軟法轉(zhuǎn)化成具有約束力的條約，或是滿足一國國內(nèi)現(xiàn)實需求成為具有約束力的國內(nèi)法，或是成為更為具體的國際合作框架規(guī)則，或是成為國際社會中的習慣法。②See Edith Brown Weiss,Dinah Shelton：Conclusio:understanding Compliance with soft law,in Dinah Shelton ed.Commitment and Compliance:The Role of Non-Bindine Norms in the International Legal System,Oxford Univeesty Press,2000,pp,535-553.因此，在西部陸海新通道法治建設(shè)中，要注重促進軟法的硬法化，從而減少軟法的模糊性以及不確定性，增強商事法律規(guī)則的可操作性、權(quán)威性，進一步促使國際商事法律規(guī)則變得更加明確和可預(yù)測，加強其對國際商事行為的規(guī)范能力，更加有效地保障公平和公正，為西部陸海新通道沿線各國提供一個更加穩(wěn)定和可預(yù)測的營商環(huán)境，鞏固法治的穩(wěn)定性。