李 戈

（西北民族大學，甘肅 蘭州 730030）

一、引言

“專門性問題”概念多次出現(xiàn)在各部門法條中，但尚無官方定義①如《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十六條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定?！薄吨腥A人民共和國民事訴訟法》第七十九條也規(guī)定：“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。”法條中并未對專門性問題概念本身進行詳細解釋。。有學者認為“訴訟專門性問題是指依靠一般人的經(jīng)驗常識無法解決，必須借助有專門知識的人或者利用特定儀器設備才能解決的問題”[1]。與普通人印象中的如贓物價值鑒定、人身損害法醫(yī)臨床鑒定等具體類型的專門性問題不同，本文所研究的對象包含了訴訟中可能遇到的各類專門性問題。實務工作中，除了司法鑒定模式之外，還有專家輔助人模式及檢驗模式②《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百二十八條提到了對勘驗或檢查過程中有必要的情形下可以指派或聘請有專門知識的人參與勘驗、檢查。有學者認為這種也屬于對專門性問題的解決模式之一。但筆者認為這種模式僅僅起到了輔助勘驗、檢查的功能，并非一種單獨的專門性問題解決模式，故在本文中不再涉及。[2]。

我國的司法鑒定模式，由司法行政機構(gòu)或公安、檢察機關授權(quán)、管理或直接成立相關鑒定機構(gòu)，負責解決訴訟中的專門性問題，形成書面鑒定意見。2012 年刑事訴訟法修訂引入專家輔助人制度以來，學界對擴充該制度功能的呼聲極高，集中在由基礎的質(zhì)證功能擴張為舉證功能[3]。與此同時，伴隨司法工作者在現(xiàn)實壓力下對此制度上的突破式妥協(xié)——部分案例中專家輔助人制度已在實然層面上被視作一種解決專門性問題的新模式，這是本文所關注的對象。此外，2012 年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“刑訴法解釋”）中八十七條納入了新的檢驗制度，授權(quán)司法機關針對某些專門性問題采取檢驗模式，一定程度上彌補了司法鑒定模式的缺陷。當然從案件數(shù)量而言，司法鑒定模式居核心地位，專家輔助人及檢驗模式僅為補充。這三種模式存在某些相似點。

一是法律規(guī)范上有相似構(gòu)造及相似功能。法條將這三種模式的主體均規(guī)定為“有專門知識的人”，均應對的是案件中的專門性問題。區(qū)分這三種模式的關鍵在于由何人聘請、依據(jù)什么程序聘請、應對什么類型的專門性問題。在實務工作中，對于司法機關尤其是法院而言，這三種模式共同作為解決案件中專門性問題的備選方案。對于司法鑒定模式及檢驗模式，司法機關是當然的主體。即使法律規(guī)定需要采用由當事人、公訴人聘請的專家輔助人模式，但不少個案仍然出現(xiàn)審判方主動聘請的情況。

二是審查、質(zhì)證、認證上相似?，F(xiàn)有庭審中對檢驗報告和專家輔助人意見的審查，仍然擺脫不了對鑒定意見審查模式的依賴。這意味著無論選擇什么模式，都適用同一種審查評斷方法。

這三種模式或被法律賦權(quán)或被法官“突破性”采用，共同構(gòu)成了本文關注的專門性問題解決模式。誠如學者所說，少有文獻從整體視角來審視中國司法專門性問題解決的實踐模式[4]，當前學界對于這一問題的研究，多局限于這三種模式本身，缺乏整體貫通式視角，而這三種模式在實務工作中彼此界限往往不甚明顯①例如，在2018 年頒布的《最高人民檢察院關于指派、聘請有專門知識的人參與辦案若干問題的規(guī)定（試行）》中規(guī)定了檢察機關適用的“有專門知識的人”的若干問題，依據(jù)內(nèi)容可推測對接的是刑事訴訟法及司法解釋中的專家輔助人模式與檢驗模式。，各模式之間有著難以分割的聯(lián)系。在全面貫徹證據(jù)裁判原則、推進嚴格司法的改革形勢下，筆者認為需要著眼于現(xiàn)實問題，反思專門性問題解決模式相關法律規(guī)范中的制度設計存在的缺陷，并落實于相關證據(jù)制度予以完善。

二、專門性問題解決模式的現(xiàn)實困境

（一）程式僵化：司法鑒定模式存在的問題

我國的司法鑒定模式在專門性問題解決模式中占據(jù)著支配性地位。2017 年，由各司法鑒定機構(gòu)完成的司法鑒定業(yè)務數(shù)量超過兩百萬件[5]，且每年都在持續(xù)增長。

我國的司法鑒定模式，主要規(guī)定在2005 年《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》中，其中第二條對鑒定業(yè)務門類主要規(guī)定為三種：法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定。第四條、第五條規(guī)定了法人、自然人申請展開鑒定業(yè)務所需要的相關條件。第六條規(guī)定由省級司法行政部門審核相關申請，通過者納入相應名冊并予以公示?？梢姡瑢Ψㄡt(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定這三類鑒定業(yè)務的開展，采用由法人、自然人提出申請，國家司法行政機構(gòu)審批的模式。在筆者看來，這種模式可以概括為一種國家司法行政機關主導的鑒定業(yè)務申請、開展模式。

司法鑒定機構(gòu)制作的鑒定意見書，是刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法三大訴訟法規(guī)定的法定證據(jù)形式之一。鑒定意見參與訴訟環(huán)節(jié)時，必然面臨審查、認定等問題。現(xiàn)有法律規(guī)范中，對鑒定意見的審查與認定規(guī)定最為詳細的是刑訴法解釋中的第九十七條。該條從十個方面對鑒定意見進行審查，其中多項條款與司法鑒定管理制度相關聯(lián)：第一項直接規(guī)定法官需審查鑒定人和鑒定機構(gòu)的法定資質(zhì)，這些資質(zhì)認定問題由國家行政機關進行審批；第四項為鑒定意見的形式要件是否完備，第五項為鑒定程序是否符合法律及有關規(guī)定，第六項為鑒定過程和方法是否符合相關專業(yè)的規(guī)范要求。這些條款均指向了國家司法行政力量對鑒定意見的前置工作——鑒定意見必須滿足的形式要件、鑒定程序、鑒定過程和方法的專業(yè)要求。

可見，國家司法行政機關對司法鑒定有著決定性的影響力，直接制約了鑒定意見產(chǎn)生與運用的整個流程。這種職權(quán)色彩濃烈的鑒定模式，相比英美法系的專家證人制度，其優(yōu)點在于能夠迅速解決部分專門性問題，防止出現(xiàn)“專家證人大戰(zhàn)”、拖延訴訟的情況。但其弊端在于嚴重依賴國家行政力量，削弱了我國司法制度本身對專門性問題的解決能力。其中一個表征是，在面臨訴訟中層出不窮的新型專門性問題時，司法鑒定模式往往鞭長莫及。如鄧某甲、鄧某乙污染環(huán)境一審刑事判決案”①四川省眉山市中級人民法法院（2017）川14 刑初16 號。中一個爭議焦點在于被告人收購、運輸、儲存、銷售的煤焦油，是否會對環(huán)境造成污染。法院通過檢測報告和專家證人的途徑證實了煤焦油含有有毒物質(zhì)。而檢測報告和專家證人顯然與傳統(tǒng)的鑒定模式有所差異。這類案件并非少數(shù)，其共有特點是，對于案件中的某些超出鑒定模式解決范圍的專門性問題，相關人員只能采用司法鑒定模式以外的途徑予以解決。但這直接帶來一系列問題：如何看待非司法鑒定模式取得的證據(jù)？該證據(jù)如何銜接現(xiàn)有針對鑒定意見設置的證據(jù)審查與認定制度？該模式由哪一方當事人發(fā)起？如果法官被賦權(quán)主動采取這種非司法鑒定模式，是否又重蹈了先前法院內(nèi)設鑒定機構(gòu)、“法官助手”“以鑒代審”的舊路？針對這些問題，現(xiàn)有司法鑒定模式仍然缺乏答案。

（二）突破式妥協(xié)：專家輔助人模式存在的問題

2012 年刑事訴訟法修訂，新增了有專門知識的人參與訴訟的情形，學界一般將“有專門知識的人”稱為“專家輔助人”。專家輔助人模式自身問題，表現(xiàn)為實務工作中的制度設置與適用本身之間的巨大差異。

先考察我國專家輔助人模式的制度設置。刑事訴訟法第一百九十七條規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定。第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規(guī)定?！睆闹锌梢猿醪酵茰y，專家輔助人模式創(chuàng)立的本意是輔助公訴人、當事人針對鑒定意見提出質(zhì)疑意見②法條中的“提出意見”應當推測為反對意見，若專家輔助人出庭僅為支持鑒定意見，在當前鑒定人出庭制度下有重復之嫌。筆者針對專家輔助人搜索相關案例，也未見有一起專家輔助人出庭支持鑒定意見的案例。，而非為法庭解決相關專門性問題；對于專家輔助人適用具體程序、發(fā)表意見的證據(jù)效力、專家輔助人的角色定位及權(quán)利缺乏具體規(guī)定。

2013 年發(fā)生的復旦大學林某某投毒案件二審，則為了解專家輔助人出庭制度提供了珍貴的現(xiàn)實案例：訴訟中被告人的辯護人聘請了相關專家輔助人，并當庭申請法庭同意其出庭；專家輔助人在沒有拿到鑒定“一手材料”的情況下，出庭并針對鑒定意見發(fā)表質(zhì)疑意見，接受辯護人、訴訟代理人及公訴人詢問之后，法官要求專家輔助人退庭，并且明確表明其意見“不屬于刑事訴訟法規(guī)定的鑒定意見，應當作為對本案相關鑒定意見的質(zhì)證意見，不作為定案的依據(jù)”③金易慎：《深刻剖析〈復旦投毒案〉證據(jù)破綻及二審辯護之殤》，https：//zhuanlan.zhihu.com/p/268889609，訪問日期：2023 年5 月3 日。；在專家輔助人退庭后，公訴人、辯護人針對鑒定人展開詢問，其中，詢問內(nèi)容包括了專家輔助人意見中涉及的觀點。在該案件二審判決書中，并未提到該案的專家輔助人，而是將其意見歸入辯護意見中。2015 年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中，對林某某二審中的相關制度予以了認可：第二百一十六條規(guī)定“向證人、鑒定人、有專門知識的人發(fā)問應當分別進行。證人、鑒定人、有專門知識的人經(jīng)控辯雙方發(fā)問或者審判人員詢問后，審判長應當告知其退庭。證人、鑒定人、有專門知識的人不得旁聽對本案的審理”。

綜上，可以看出我國立法部門及最高人民法院對專家輔助人模式的定位是輔助當事人及公訴人對鑒定意見發(fā)表質(zhì)證意見的角色，其權(quán)利受到一定程度的限制：專家輔助人不具有單獨訴訟地位，必須依附于公訴人、當事人，經(jīng)法庭許可方得進入法庭，且在發(fā)表意見之后只能接受詢問而不能向所質(zhì)證的鑒定人發(fā)問；專家輔助人無權(quán)接觸鑒定意見相關檢材及樣本，僅能在當事人權(quán)利范圍內(nèi)接觸案卷材料；其意見并非證據(jù)形式，僅做法庭參考。

但如果將目光轉(zhuǎn)向?qū)崉展ぷ?，會發(fā)現(xiàn)與現(xiàn)有制度有著巨大的不同——法官往往迫于現(xiàn)實壓力，突破現(xiàn)有規(guī)范對專家輔助人模式的限制。筆者以“專家輔助人”為關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上搜索相關刑事判決書①有必要說明的是，“專家輔助人”只是學界對刑事訴訟法第一百九十七條“有專門知識的人”的別稱，以區(qū)別鑒定人、勘驗中的“有專門知識的人”。如果以“有專門知識的人”為關鍵詞搜索可得上千篇裁判文書，其中不僅僅涉及專家輔助人，還可能涉及勘驗技術人員、鑒定人員、檢驗人員，超出了筆者能力范圍。故選擇以“專家輔助人”為關鍵詞進行搜索。，截至2023 年5 月，共搜得141 篇文書，其中有66 篇涉及專家輔助人脫離鑒定意見單獨發(fā)表意見。涉及的案件專門性問題主要集中在人身傷害、環(huán)境污染等方面。而專家輔助人在這66 起案件審理過程中發(fā)揮的作用各不相同，其一是作為法官聘請的角色出現(xiàn)在法庭上，起到類似“法官助手”的作用（16 起）；其二是被被告人或被害人或附帶民事訴訟原告人聘請，針對某一專門性問題發(fā)表意見（17 起）；其三是被公訴人聘請，針對某一專門性問題發(fā)表意見（37 起）?？偟膩砜?，對專家輔助人模式的妥協(xié)式突破，具體體現(xiàn)在：聘請方不再局限于法律規(guī)定的公訴方、當事人，而涉及法官；案件中不存在鑒定意見，專家輔助人直接針對專門性問題為法庭提供意見；專家輔助人意見可以作為法庭判決的依據(jù)。

（三）證據(jù)審查、質(zhì)證實操性不強：檢驗報告存在的問題

檢驗模式最早起源于2012 年刑訴法解釋，在2021 年刑訴法解釋中進行了一定的完善。2012 年刑訴法解釋中初步規(guī)定了檢驗報告制度②2012 年刑訴法解釋第八十七條：“對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構(gòu)，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考。對檢驗報告的審查與認定，參照適用本節(jié)的有關規(guī)定。經(jīng)人民法院通知，檢驗人拒不出庭作證的，檢驗報告不得作為定罪量刑的參考?！薄Ｔ撘?guī)定可以從三個方面進行理解：司法機關針對某些鑒定解決不了的專門性問題采取檢驗模式，一定程度上彌補了鑒定的缺陷[6]；檢驗模式所得的檢驗報告僅具備證明過程中的參考意義；參照鑒定意見的方法對檢驗報告進行審查與認定。

2012 年刑訴法解釋中檢驗模式的核心問題在于其證據(jù)效力上的不確定，其將檢驗報告作為定罪量刑的參考，無疑是相較于刑事訴訟法所規(guī)定證據(jù)“作為定案的根據(jù)”而言的?？赏浦淘V法解釋并未賦予檢驗報告相應的法定證據(jù)地位。法條背后似乎隱藏著這種邏輯：由于缺乏相關的法定鑒定機構(gòu)，只能尋求檢驗→檢驗人及檢驗技術缺乏國家司法行政機關認可→法官難以審查其合法性及真實性→從立法上限制其證明效力。這種立法邏輯簡單而不夠合理：既然缺乏國家行政機關對檢驗人資格、檢驗技術規(guī)范的背書，法官又缺乏相關專業(yè)知識對其審查，索性一刀切地將檢驗報告定位為一個參考，而非定案依據(jù)。從立法角度而言，檢驗報告的證據(jù)效力無疑是被限制的。但在具體案件中卻表現(xiàn)出截然不同的情況。檢驗報告在個案中往往是針對某個難以回避的專門性問題出具的，其證據(jù)價值經(jīng)常是其他證據(jù)難以替代的，甚至在某些案件中處于整個證據(jù)鏈的核心位置。如莫某某濫伐林木罪一審刑事判決書③郁南縣人民法院（2015）云郁法刑初字第174 號。中，對于莫某某濫伐林木數(shù)量這一犯罪客體要件，僅能夠憑相關部門的檢驗報告予以認定。這就造成了一個難以回避的現(xiàn)實——檢驗報告名為法官定罪量刑的參考，實際上卻發(fā)揮了類似鑒定意見的證明作用。

此外，從案件當事人的角度，這種名義上不是證據(jù)實際上卻發(fā)揮證明效力的檢驗報告，卻因為其不具有證據(jù)地位導致其質(zhì)證上的一系列困難[7]。如莫某某濫伐林木罪一審刑事判決書中，被告人、辯護人針對公訴方出具的檢驗報告，僅能從檢驗人不具有鑒定資格予以質(zhì)證，待法官拿出刑訴法解釋中的相關條款時，質(zhì)證也就終止了，因為檢驗報告不能作為證據(jù)卻可以作為定罪量刑的參考，實實在在地影響法官的心證。

而2021 年刑訴法解釋中賦予了檢驗報告證據(jù)地位①2021 年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百條：“因無鑒定機構(gòu)，或者根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定，指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告，可以作為證據(jù)使用?！薄？梢詮娜齻€角度對其進行理解：檢驗模式仍是鑒定的補充，同時銜接了部分案件中非鑒定專家出具報告的情形；檢驗報告是可以作為定罪量刑的證據(jù)；仍然參照鑒定意見的方法對檢驗報告進行審查與認定?？梢?021 年刑訴法解釋相較于2012 年刑訴法解釋，考慮到了實務工作中的各種非鑒定專家出具報告的情形，且核心的改變是賦予檢驗報告證據(jù)地位。但是需要注意的是，刑訴法中八種法定證據(jù)形式并無檢驗報告這一種證據(jù)形式，雖然刑訴法解釋中規(guī)定了參照鑒定意見，但我國鑒定意見本身的行政色彩意味著無法將鑒定意見的審查認定方法直接套用在檢驗報告上，鑒定意見所依賴的國家行政背書、鑒定規(guī)范和方法的國家實驗室驗證等方面②比如，刑訴法解釋中鑒定意見的審查方法包括第九十七條第一款“鑒定機構(gòu)和鑒定人是否具有法定資質(zhì)”、第五款“鑒定程序是否符合法律、有關規(guī)定”、第六款“鑒定的過程和方法是否符合相關專業(yè)的規(guī)范要求”，這些并不適合檢驗報告。，在檢驗模式下幾乎毫無可操作性。對于檢驗報告的審查認定來說，如何確定出具檢驗報告的專家具有法定資質(zhì)？如何確定檢驗符合相關規(guī)定？如何確定檢驗符合規(guī)范要求？在筆者看來，這種缺乏實際操作性的法條解釋，極大可能會使法官對檢驗報告的審查和認定、當事人對檢驗報告的質(zhì)證淪為形式。2021 年刑訴法解釋的變化，與其說是完善檢驗報告制度，不如說是使得法庭采信程序上更加名正言順而已。

（四）證據(jù)采信的偏向性：法官認定中存在的問題

進入審判環(huán)節(jié)后，對于專門性問題解決模式所取得材料的審查與認定，成了法官必然面臨的問題。但筆者在統(tǒng)計相關案件、查詢相關數(shù)據(jù)時，發(fā)現(xiàn)法官采信過程中存在一定的偏向性。

筆者查詢到了公安部物證鑒定中心出具鑒定意見的部分統(tǒng)計數(shù)據(jù)：截至2015 年12 月1 日，公安部物證鑒定中心出具的毒品類鑒定意見采信率為100%，DNA 鑒定意見采信率為94.44%，錄音、年齡、數(shù)據(jù)提取、筆跡印章、易制毒成分等領域的鑒定意見100%被采納為證據(jù)，化學成分、毒物、槍支、爆炸物等領域的鑒定意見類似DNA 鑒定意見的采信情況[8]。檢驗報告的采信率也是極高的：截至2017 年9 月30 日，有學者統(tǒng)計了在北大法寶上檢索到的與檢驗報告有關的37 起案件，其中34 起案件的檢驗報告被法官采信，采信率約為91.9%[7]。

而對于專家輔助人，截至2023 年5 月，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上搜索得66 篇專家輔助人單獨發(fā)表意見的案件。66 起案件中，被告人或被害人或附帶民事訴訟原告人所聘請專家輔助人發(fā)表意見的采信率為23.5%，而由法官、公訴人聘請專家輔助人的意見采信率為100%?？紤]樣本數(shù)量過少，筆者同時統(tǒng)計了專家輔助人針對鑒定意見發(fā)表質(zhì)證意見的案件58 起。這58 起案件中，專家輔助人出庭質(zhì)證了鑒定意見，其中55 起是由被告人申請專家輔助人出庭，僅8 起被法官采信，比例為14.5%；而3 起案件由公訴人一方申請專家輔助人出庭（質(zhì)證或佐證鑒定意見），法官均予以采信，采信率為100%。

綜上可見，由公訴人一方或法官提交或發(fā)起的鑒定意見、檢驗報告、專家輔助人意見采信率都在90%以上；而由被告人一方申請出庭的專家輔助人所發(fā)表的意見的采信率較低。這種采信率上的巨大差距，使得筆者不由得認為法官在采信過程中存在偏向公訴人一方以及法官己方專家輔助人的情況。

三、專門性問題解決模式的制度困境

司法鑒定模式在專門性問題解決模式中占據(jù)主導地位，但多種因素導致其發(fā)展速度跟不上時代變化。專門性問題解決模式取得的材料屬于科學證據(jù)，本身存在審查困難的情況。

（一）司法鑒定模式發(fā)展的滯后性

對新型專門性問題應對的不足，反映了我國司法鑒定模式的滯后。其最直觀的體現(xiàn)，一是對具體鑒定門類缺乏相關行業(yè)立法規(guī)范，二是對新型鑒定項目開展的制度空白。

鑒定門類指的是鑒定模式能夠依照授權(quán)解決哪些專門性問題。既然國家授權(quán)司法鑒定機構(gòu)開展鑒定業(yè)務，那么一部規(guī)范具體鑒定業(yè)務的法律法規(guī)顯然是必要的。2005 年《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第二條規(guī)定了鑒定業(yè)務門類。其主要規(guī)定為三種：法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定。這種分類方法顯然是比較模糊、概括的。而筆者所能查詢到最為完整的，是2011 年2 月由司法部依據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》頒布的《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)范（2011.2.18征求意見稿）》，文件中明確了司法鑒定的執(zhí)業(yè)分類、適用范圍及主要內(nèi)容。2000 年，司法部曾經(jīng)頒布同樣名稱的文件——《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》（司發(fā)通〔2000〕159 號），同樣的僅僅是試行，且在頒布后沒有查詢到相應的正式版本。由此可見，我國尚無正式立法來詳細規(guī)范鑒定門類問題①現(xiàn)國內(nèi)對鑒定門類規(guī)定的唯一正式施行的文件是山西省司法廳制定出臺的《山西省司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（2016 年）》，見山西省司法行政網(wǎng)（山西省司法廳），http：//xy.moj.gov.cn/index/content/2017-01/18/content_7086151.htm?node=86533，訪問時間：2023 年4 月16日。。這種立法的空白所帶來的直接問題，是司法機構(gòu)及當事人無法通過相關法條預知什么樣的專門性問題能夠得到鑒定，導致實務工作中司法機構(gòu)及當事人不得不就相關問題詢問若干家鑒定機構(gòu)才能得到最終答復，浪費了大量時間。

另一個問題是新型鑒定項目開展普遍滯后。依據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第二條第四款，“根據(jù)訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理的鑒定事項”，可知對新型鑒定項目的開展需要三方機構(gòu)共同協(xié)商開展。以環(huán)境污染刑事案件涉及的鑒定問題為例來認識相關機制。筆者查詢到，2019 年2 月20 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部首次針對環(huán)境污染案件展開座談會，出臺了《關于辦理環(huán)境污染刑事案件有關問題座談會紀要》②高旭紅：《兩高三部首次就辦理環(huán)境污染刑事案件有關問題聯(lián)合出臺專門文件》，http：//www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201902/t20190220_408686.shtml，訪問時間：2023 年4 月16 日。。該文首次就環(huán)境污染刑事案件中涉及的鑒定問題做了指示，其第十四條規(guī)定：“會議指出，針對當前辦理環(huán)境污染犯罪案件中存在的司法鑒定有關問題，司法部將會同生態(tài)環(huán)境部，加快準入一批訴訟急需、社會關注的環(huán)境損害司法鑒定機構(gòu)，加快對環(huán)境損害司法鑒定相關技術規(guī)范和標準的制定、修改和認定工作，規(guī)范鑒定程序，指導各地司法行政機關會同價格主管部門制定出臺環(huán)境損害司法鑒定收費標準，加強與辦案機關的溝通銜接，更好地滿足辦案機關需求?！倍壳?，筆者在司法部及生態(tài)環(huán)境部網(wǎng)站上仍然未見到相關鑒定技術規(guī)范和標準。

司法鑒定模式的滯后，筆者認為根源于其本身的行政性：部分國家有關機關針對復雜的社會形勢預計不足，在傳統(tǒng)行政思維的影響下，大問題快解決、小問題慢解決。這種行政思維可以應對很多社會問題，但難以應付較為迫切的司法問題。正是因為這種滯后，立法者不得不在司法鑒定模式之外開創(chuàng)了其他的專門性問題解決模式。

（二）專門性問題解決模式的證據(jù)審查困境

專家輔助人及檢驗模式一定程度彌補了司法鑒定模式的不足，為法官及當事人提供了新的專門性問題解決路徑。但新的專門性問題解決模式仍然僅停留在“從無到有”的階段。

1.專家輔助人意見及檢驗報告的證據(jù)地位未明確

專家輔助人意見及檢驗報告作為我國專門性問題解決模式的重要組成部分，其制度設立的目的是彌補司法鑒定模式的不足，在刑事案件中發(fā)揮對案件相關專門性問題的證明作用。但如前文所述，專家輔助人意見未被視為證據(jù)，而檢驗報告的證據(jù)地位并未得到刑事訴訟法的認可。雖然專家輔助人意見及檢驗報告缺乏應有的證據(jù)地位，但卻實實在在地發(fā)揮了證明作用，這種奇怪現(xiàn)象導致這兩者無法融入現(xiàn)有證據(jù)體系，最直接的體現(xiàn)是被告人難以對其展開質(zhì)證，因為其并不具有證據(jù)地位。

2.證據(jù)審查適用專門性問題解決模式范圍有限

對于證據(jù)的審查，脫離不開證據(jù)的真實性、合法性與相關性。結(jié)合2021 年刑訴法解釋第九十七條來看，現(xiàn)有審查方法對鑒定意見的合法性及相關性均有涉及：合法性審查包括第一至第六款、第十款，第一款及第二款為鑒定主體的合法性、第三款為鑒定材料的合法性、第四款為鑒定意見形式的合法性、第五款及第六款為鑒定所依據(jù)程序及過程和方法的合法性、第十款為鑒定意見是否依法履行告知程序；關聯(lián)性審查包括第八、九款，第八款為鑒定意見與案件待證事實的關聯(lián)性、第九款為鑒定意見與其他證據(jù)的關聯(lián)性。而僅剩的第七款“鑒定意見是否明確”，筆者認為很難將其劃入真實性范疇，似乎劃入相關性更加合適。故現(xiàn)有審查模式中對鑒定意見的真實性仍缺乏具體審查方法。立法者之所以如此規(guī)定似乎出于這種認識：只要符合法定要求的鑒定人按照法定程序?qū)戏ㄨb定材料予以鑒定，就能夠得出正確的鑒定意見。但這種情形只適用于鑒定人無須進行主觀判斷的鑒定類型，如微量物證檢測、DNA 檢測等，這類鑒定只需要按照嚴格的法定程序及方法就可以得出正確結(jié)論；而對于鑒定人需要依據(jù)經(jīng)驗或?qū)I(yè)知識進行主觀判斷的鑒定類型，如筆跡鑒定、法醫(yī)臨床鑒定等則不太適用，這類鑒定即使鑒定人嚴格依照現(xiàn)有鑒定程序及方法仍然可能得出錯誤的結(jié)論?，F(xiàn)有制度缺乏對鑒定人主觀因素方面的審查。

庭審中對檢驗報告和專家輔助人意見的審查，擺脫不了對鑒定意見審查模式的依賴。如2021 年刑訴法解釋第一百條規(guī)定：“對前款規(guī)定的報告的審查與認定，參照適用本節(jié)的有關規(guī)定（本節(jié)即指鑒定意見的審查與認定）?！毙淘V法第一百九十七條規(guī)定：“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規(guī)定?！毙枰J識到現(xiàn)有框架內(nèi)鑒定意見的審查與認定依托于我國的鑒定制度，從鑒定意見所依據(jù)的鑒定規(guī)范、標準，到鑒定人的資格審查，到鑒定材料的保管，再到鑒定意見書的格式，都由國家統(tǒng)一做規(guī)定，法庭上只需要審查鑒定意見是否符合這些要求。但對于檢驗報告及專家輔助人意見，這些前提條件蕩然無存。這兩類材料所依據(jù)的科學知識是否正確，所謂專家是否具有相關資質(zhì)，結(jié)論得出過程是否正確，這些均需要在法庭上進行審查、質(zhì)證。換言之，對于鑒定意見，質(zhì)證、審查的模式是由“比對”到“采信”的：比對鑒定意見與國家規(guī)定是否一致，如果一致，則進行下一步證明力的判斷。而對于檢驗報告及專家輔助人意見，質(zhì)證、審查的模式是由“相信”到“采信”的：專家需要讓人相信他是有資格發(fā)表意見的，所依據(jù)的科學原理是正確的，完成這一步之后，才能進入證明力判斷環(huán)節(jié)。這兩者之間存在巨大的差別，對法官的知識結(jié)構(gòu)也有著不同的要求。簡單地將檢驗報告、專家輔助人意見與鑒定意見進行類比，難以滿足實際要求。

綜上，我國現(xiàn)有的專門性問題解決模式的證據(jù)審查制度，僅適用于排除鑒定人主觀因素影響的鑒定意見，而對于需要依靠經(jīng)驗等主觀因素的鑒定類型、檢驗報告及專家輔助人意見仍有所欠缺。

3.法官審查難

專門性問題解決模式取得的證據(jù)本身屬于科學證據(jù)，由于專業(yè)知識的壁壘，法官在審查時難免遇到諸多困難。而我國相關制度的現(xiàn)狀，使得法官在對相關證據(jù)審查時，往往不可避免地從對證據(jù)本身的審查轉(zhuǎn)化為對證據(jù)制作主體、提出證據(jù)方的審查，前者指“有專門知識的人”，后者指控辯方。我國經(jīng)歷了長期的偵查機關主導的司法鑒定模式，法官對公訴人一方提交的鑒定意見已經(jīng)形成了習慣式依賴，甚至對鑒定意見審查流于形式，出現(xiàn)以鑒代審的問題。

對于此現(xiàn)象，可以通過分析法官采信過程來理解。對于缺乏相關專業(yè)知識的法官而言，判斷專門性問題解決模式取得證據(jù)到底是否可靠往往是難以完成的任務。但迫于辦案壓力，法官只能采取了人們在判斷陌生領域事物真實性常用的經(jīng)驗性方法——由于缺乏對陌生事物本身真?zhèn)蔚呐袛嗄芰?，故將陌生事物本身的一些相關特征是否真實作為評價的依據(jù)，如新聞的真假，人們往往通過新聞來源是否可靠、是否違背常識、是否與相關新聞相矛盾來判斷。對于法官而言，證據(jù)制作主體的口碑、證據(jù)提出方的立場等因素都成為法官對相關科學證據(jù)審查判斷的憑據(jù)。

這種采信上的偏向性情況并非我國獨有。在適用相似鑒定制度的大陸法系國家，如法國與德國，由于鑒定意見本身由法官依職權(quán)聘請中立的專家制作，法官在審查證據(jù)時，不可避免地會偏向于相信自己找到的專家[9]。由于法官的獨立地位，這種偏向性對于控辯雙方都是均等的。而我國司法鑒定模式的發(fā)起者主要是偵查方或公訴方，這種情況下法官采信的偏向性往往會導致被告人遭受不公待遇。

四、破局方案：證據(jù)裁判原則下的相關制度重構(gòu)

筆者認為，對于當前困境，破解之道仍然需要回歸證據(jù)裁判原則本身，重新構(gòu)建相關證據(jù)制度。“證據(jù)裁判原則是現(xiàn)代證據(jù)制度的基礎性原則。”[10]貫徹證據(jù)裁判原則作為當前以審判為中心刑事訴訟制度改革的核心工作，出現(xiàn)在人們的視野中：在《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中，我國首次通過中央文件的形式確定了“全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則”；由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部共同發(fā)布的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，則對證據(jù)裁判原則予以具體落實，其中第二條規(guī)定“嚴格按照法律規(guī)定的證據(jù)裁判要求，沒有證據(jù)不得認定犯罪事實”。證據(jù)裁判原則，其具體內(nèi)涵是“事實，應依證據(jù)認定之”①日本《刑事訴訟法》第317 條。，具體來說，證據(jù)裁判原則具有三重含義：一是認定事實需要證據(jù)，二是證據(jù)須具有相應證據(jù)資格，三是證據(jù)必須經(jīng)過正當程序認定[11]。

對于我國現(xiàn)有的專門性解決模式而言，當前核心問題在于實務工作與立法的脫節(jié)及相關制度的缺失。由于司法鑒定模式長期占主導地位，立法者和實務工作者沒有對司法鑒定模式以外的專門性問題解決模式給予足夠重視。正視司法鑒定模式本身存在的缺陷，完善司法鑒定模式以外的專門性問題解決模式，是我國相關司法制度必然要解決的問題。依據(jù)證據(jù)裁判原則的三重含義，確定專家輔助人意見及檢驗報告的證據(jù)地位、重新構(gòu)建相關制度、完善證據(jù)審查方法，是破解當前專門性問題解決模式面臨困境的有效途徑。

（一）確定專家輔助人意見、檢驗報告的證據(jù)地位

根據(jù)證據(jù)裁判原則的第一重含義，現(xiàn)有司法解釋中對專家輔助人意見、檢驗報告的定位顯然是不符合證據(jù)裁判原則的。根據(jù)前文所述，這兩類材料或意見在個案中對法官和控辯雙方的事實認定產(chǎn)生了重要的影響，甚至在認定某些案件事實中發(fā)揮了核心作用，但立法者出于種種考慮，或僅將其在司法解釋中列為證據(jù)，或直言其不具有證據(jù)地位，筆者認為這違背了證據(jù)裁判原則。

確定相關材料的證據(jù)地位，還需要解決的問題是如何將其融入現(xiàn)有的法定證據(jù)形式中。從形式上來說，這兩類材料與鑒定意見都屬于有專門知識的人針對專門性問題做出的分析，主要區(qū)別在于是否有國家權(quán)力做背書。但如果將這兩類材料簡單劃入鑒定意見，并不符合我國現(xiàn)有的司法鑒定模式。筆者認為，最為合理的方法是在鑒定意見之外再增加一項專家證人意見?？紤]到實務工作中存在法官或當事人就案件專門性問題向?qū)＜易稍兊那闆r，專家證人作證的方式應當不限于到庭發(fā)表意見或出具書面材料，還應當包括庭外提供咨詢意見的形式。

（二）完善專門性問題解決模式的配套程序

對于專門性問題解決模式取得的證據(jù)，需要明確其制作的法定程序以確定其證據(jù)資格。具體來說，對于司法鑒定模式而言，需要完善新型鑒定項目的開展及認定程序，即由誰來發(fā)起、組織對相關專門性問題的鑒定事項。相比于國家司法行政機構(gòu)，更需要建立由一線司法實務人員主導的相關工作程序。此外，需要完善相關立法，明確我國司法鑒定模式能夠覆蓋的專門性問題，以引導具體案件中鑒定工作的開展。對于專家輔助人模式而言，為保障其舉證功能的實現(xiàn)，先需要確立專家輔助人發(fā)表單獨意見的配套措施，如對鑒定材料的獲取、查閱、檢查。從充分辯論的角度出發(fā)，應當允許其在法庭上針對某些事實問題發(fā)問的權(quán)利；從質(zhì)證效果的角度出發(fā)，也應當允許其針對鑒定人就鑒定意見對質(zhì)。對于檢驗模式而言，需要明確其應用條件和程序：需要配合鑒定門類立法工作，明確所謂沒有法定鑒定機構(gòu)的具體情形；需要明確檢驗模式的主體資格問題，即有專門知識的人應具備什么樣的資歷方能進行檢驗；同時完善配套程序，包括檢驗材料的保管、展示等。

（三）完善證據(jù)審查方法

完善證據(jù)審查方法，需要圍繞兩個核心問題，一是解決法官采信上的偏向性，二是針對證據(jù)真實性的審查。法官采信上的偏向性，最根本的原因在于審查難問題，缺乏相應知識的法官難以有效驗證相關證據(jù)的真假，導致法官不可避免地通過經(jīng)驗主義來評斷相關證據(jù)。這種采信上的偏向性問題在每個國家都有體現(xiàn)，但我國司法鑒定模式的獨特性增加了此問題帶來的風險。相比大陸法系國家法官發(fā)起鑒定的模式，我國司法鑒定一般由偵查機關和公訴機關發(fā)起，一旦偵查工作出現(xiàn)偏差，法官采信偏向無疑會極大加大被告人一方辯護的難度，甚至導致冤假錯案的出現(xiàn)。相較于同樣采用鑒定模式的大陸法系國家，筆者認為英美法系尤其美國的專家證言制度對我國有一定借鑒意義。在美國控辯雙方均可以對專門性問題提出證據(jù)，雖然“‘勝訴就是一切’的觀念消解了科學證據(jù)應堅持的科學立場”[12]，但控辯雙方均等的機會無疑降低了法律審理者偏向其中一方的可能性。我國控方可以借助鑒定對被告方發(fā)起指控，故只需要加強辯護方的舉證權(quán)利，就可以一定程度上形成控辯雙方平等的局面。雖然相較于美國專家證言制度我國專家輔助人模式受到了各種限制，難以抗衡控方主導的鑒定模式，但某些個案中專家輔助人模式在事實意義上給了辯護方舉證的渠道，實現(xiàn)了一定意義上的控辯平衡。強化辯護方訴訟權(quán)利，最終形成控辯兩方抗衡局面，是解決法官采信上偏向性問題的良好出路。

針對證據(jù)真實性的審查，美國的專家證言審查制度具有借鑒意義。根據(jù)1923 年的弗賴依規(guī)則規(guī)定，只要專家證言所依賴的科學原理能夠證明被普遍接受，那么該專家證言就可以被法官采信；1993 年的道伯特規(guī)則賦予了法官更多的自由裁量權(quán)，允許法官對專家意見所依據(jù)科學原理的可檢驗性、已知或潛在的錯誤率、是否公開發(fā)表并被同行審查、所在領域是否普遍接受①Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.，509 U.S.579，587（1993）?！蹲罡叻ù饛途W(wǎng)友31 個意見與建議（全文）》，http：//news.sohu.com/20091223/n269162351.shtml，訪問日期：2023 年8 月24 日。這四個方面進行審查；2002 年的聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則要求專家意見應源于日常研究而非訴訟本身、專家意見的推論過程是否符合邏輯、推導過程是否排除了其他可能性、推導過程是否與專家的日常工作保持一致水準、專家意見是否符合所在專業(yè)領域在相關問題上的一般表現(xiàn)。整體來說，美國經(jīng)歷了“‘專家資格—專家證言的形式內(nèi)容—專家證言的實質(zhì)內(nèi)容’的法律轉(zhuǎn)化思路”[12]。對我國而言，要驗證相關科學證據(jù)的真實性，可以考慮從制作過程是否符合邏輯、是否排除其他可能、證據(jù)本身所依賴技術的錯誤率這三個方面予以審查。

五、結(jié)語

前文提到的專家證人意見模式，對大多數(shù)人來說并非一個陌生詞匯。各種新聞媒體上的專家分析、政府單位行政工作中的專家審核，向?qū)＜易稍?、由專家解答問題這種模式早已在各方面影響著日常生活。在司法領域中，專家證人、專家咨詢意見也頗為常見?！蹲罡叻ù饛途W(wǎng)友31 個意見與建議》中首次出現(xiàn)了官方層面的對涉知識產(chǎn)權(quán)訴訟“專家證人”和“專家咨詢”的相關評價——“最高人民法院十分強調(diào)要注重發(fā)揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當事人及其聘請專家進行充分有效的對質(zhì)，更好地幫助認定專業(yè)技術事實”，“專家咨詢，指由法官向相關領域的專家就專門性問題進行咨詢”①Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.，509 U.S.579，587（1993）?！蹲罡叻ù饛途W(wǎng)友31 個意見與建議（全文）》，http：//news.sohu.com/20091223/n269162351.shtml，訪問日期：2023 年8 月24 日。。根據(jù)筆者調(diào)查，許多案件都出現(xiàn)過專家作證或者提供咨詢意見的方式。這種專家證人、咨詢方式已經(jīng)實實在在地影響了諸多案件的判決。但遺憾的是，迄今為止這種咨詢模式僅僅停留在法院內(nèi)部層面②2007 年的法院內(nèi)部文件《最高人民法院技術咨詢、技術審核工作管理規(guī)定》（法辦發(fā)〔2007〕5 號）規(guī)定了技術咨詢、審核工作的一般性程序和適用情形，2018 年《中華人民共和國人民法院組織法》第五十一條則做出了概括性規(guī)定——“人民法院根據(jù)審判工作需要，可以設司法技術人員，負責與審判工作有關的事項”。但未有任何法律條文對咨詢模式進行具體規(guī)定，其證據(jù)效力也缺乏規(guī)范。，依然缺乏證據(jù)效力方面的規(guī)范，且并未正式進入刑事訴訟法證據(jù)體系中。

在筆者看來，構(gòu)建專家證人、咨詢模式需要解決三個問題。首要問題是與現(xiàn)有模式的銜接：如果可以由鑒定解決的情況下應當優(yōu)先適用司法鑒定模式，專家輔助人意見和檢驗報告都可以劃入專家證人、咨詢模式。第二個問題是法官審查問題：對于法官而言，由于缺乏身份地位上的認同，如何通過專家意見本身審查其觀點的正確性就成了必須面對的問題，筆者認為此環(huán)節(jié)可借由當事人之間的充分辯論、專家之間面對面的質(zhì)證來保障專家意見的真實性。第三個問題是當事人權(quán)益的保障：筆者認為必須明確當事人聘請相關專家參與訴訟的權(quán)利，所做出的專家意見應當能夠切實影響事實的認定。

未來，訴訟中的專門性問題將越來越復雜化、多樣化。這個趨勢在任何國家都難以避免：大陸法系國家“在設法應付科學技術進一步融入訴訟程序的問題”，而在英美法系國家“證據(jù)的科學化可能會加劇在傳統(tǒng)程序設置之間出現(xiàn)的、目前規(guī)模還較小的沖突”[13]。在我國長期占據(jù)主導地位的司法鑒定模式，面對專門性問題復雜化的歷史潮流時已獨木難支。從立法到司法，我們都需要接納更加靈活的專門性問題解決模式。