康紀田，嚴 旭

（中共婁底市委黨校，湖南 婁底 417000）

一、問題與思路

案例：從2016 年4 月起，A 公司未取得采礦許可證擅自采砂。兩級法院查明事實并作出判決：B 葦業(yè)公司將其承包的老港下游片蘆葦洲擅自轉讓給A 公司非法采砂，A 公司開采砂石的銷售收入為0.46 億元，導致老港下游片蘆葦洲土地消失了562.037 畝（一畝約等于666.67 平方米）；法院判決A 公司犯非法采礦罪，判處A 公司法定代表人胡某三年有期徒刑、緩期執(zhí)行①參見湖南岳陽市中級人民法院（2018）湘06 刑終150 號判決書；岳陽縣人民法院（2017）湘621 刑初359 號判決書。其中，A 公司非法采砂收入超四千多萬元、破壞的農用地達五百多畝，其中還破壞了國家級自然保護地。本案一審、二審判決書關于事實查明與判決結論基本一致，都沒有對破壞土地定罪與處罰。而且，在學術界也沒有對此提出疑問。。

從案例查明的事實來看，A 公司在涉農用地方面實施了多個違法行為：其一，非法占用農用地數(shù)百畝；其二，擅自改變農用地用途進行非法采砂；其三，在非法采挖過程中毀壞農用地面積的數(shù)量巨大。A 公司的多個行為嚴重違法，應依刑法相關規(guī)定給予刑事處罰?！吨腥A人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定“非法占用農用地罪”，處五年以下有期徒刑②《中華人民共和國刑法》第三百四十二條：“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。；《中華人民共和國刑法》第二百二十八條規(guī)定了“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”③《中華人民共和國刑法》第二百二十八條規(guī)定：非法轉讓、倒賣土地使用權、情節(jié)嚴重的，構成“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”。上述案例查明：B 葦業(yè)公司非法轉讓農用地使用權，而且所涉土地面積及非法獲利的數(shù)額巨大，應屬于情節(jié)特別嚴重。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十八條規(guī)定應當定罪量刑，法院卻沒有判處刑罰。。最高人民法院《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對《中華人民共和國刑法》第二百二十八條、第三百四十二條的規(guī)定做了解釋。該案例違法事實證據(jù)確鑿、法律依據(jù)充分，法院卻沒有對相應行為作出認定與處罰。

近年來，“非法采礦行為愈演愈烈”，導致農用地被非法占用、毀壞[1]。比如，某公司“以‘地質災害治理’為名在約四千畝土地（其中耕地三千余畝）上進行挖山采煤”[2]44-45。但是，因非法采礦導致非法占用、毀壞農用地的行為很難受到相應的刑事制裁。筆者以某區(qū)域“非法占用農用地”與“非法采礦”的刑事案由，在中國裁判文書網(wǎng)檢索并篩選出比較典型的判決文書87 份，其中以“非法占用農用地罪”與“非法采礦罪”數(shù)罪并罰判處的案件數(shù)僅占8.05%，這說明應當并罰的“非法占用農用地行為未得到應有的評價”[3]83-91。法院判決中沒有涉及非法占用農用地行為，選擇性適用“礦產資源資產權”的法益保護。非法占用、大量毀壞農用地的行為，可以隨非法采礦罪的判決結論而逍遙法外。

問題的嚴重性不在于個案判決的缺失，而在于類型判決失去了保護農用地的刑法價值。將蘆葦洲改用為非法采砂，農用地改變用途的收益誘人，足以激勵更多的人因為收益巨大而選擇冒險。于是，在農用地上建小產權房出租出售、將農用地改建為農家樂甚至建造“分享農莊”、在農用地上堆放或排放廢棄物等、未批先占以及“以租代征”占用農用地等現(xiàn)象同樣是愈演愈烈[4]。然而，學者經(jīng)過調查研究后認為：“多年來執(zhí)法查處的非法占用耕地案件，對違法責任人真正科以刑罰的很少?！盵5]司法部門查明了行為人非法占用、大量毀壞農用地的事實，但是，對于嚴重違法的應罪行為，判決時不做任何結論和處罰。這就形成一種錯誤的導向，似乎默許非法占用、毀壞農用地行為。

學者認為“查而不罰”的趨勢，在于“沒有從根本上認識到耕地減少的性質和后果”[2]44-45。其實，相關部門對非法占用農用地的行為是比較警覺的，因為18 億畝耕地紅線屬于國家戰(zhàn)略。從案例中顯示，執(zhí)法部門比較重視“查”，只是查清以后沒有“罰”而已。而不“罰”的原因，主要是在刑法適用中存在諸多困難[6]。最高人民法院關于改變農用地違法建房出售適用法律的答復中明確：在宅基地、責任田上違法建房出售的，因涉及面廣而不宜以犯罪追究刑事責任①《關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復》（法〔2010〕395 號）：“在農村宅基地、責任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強。據(jù)了解，有關部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關文件出臺前，不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任”。。最高人民法院關于違法行為籠統(tǒng)而結論又明確的答復，基本成為“查而不罰”的法律依據(jù)?！吨腥A人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定將所要保護的多個法益置于一個罪名中，在立法時又不做出明確表態(tài)，形成構罪關系的一種模糊狀態(tài)。刑法規(guī)定的模糊導致相應司法解釋的紊亂。模糊的刑法與紊亂的司法解釋結合一起，導致法學理論界的激烈爭議以及司法適用的左右為難。如此一來，沒有誰能保證刑法適用的正確性，因此司法界為堅持罪刑法定原則而被迫選擇不“罰”的安全性。在反思單一性設置“非法占用農用地罪”存在的系列問題后：應當重構刑法設置的“非法占用農用地罪”。

二、非法占用農用地罪構罪關系引發(fā)廣泛爭議

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定：違反土地管理法規(guī)，非法占用農用地并改變用途的數(shù)量較大，造成農用地大量毀壞的，則構成非法占用農用地罪。《中華人民共和國刑法修正案（二）》對《中華人民共和國刑法》第三百四十二條的規(guī)定進行了修正，但并沒有詮釋刑法條文中的眾多疑難問題。在學術界與司法實踐中，諸如犯罪主體、犯罪故意、犯罪客觀方面以及構罪標準的鑒定等均存在爭議[7]。尤其是關于非法占用農用地、改變農用地用途的“數(shù)量較大”與“大量毀壞”等行為之間的法律邏輯關系，爭議中找不到焦點。由此進一步引發(fā)非法占用并改變農用地用途“數(shù)量較大”與造成農用地“大量毀壞”之間的構罪關系尷尬。立法不做明確表態(tài)的結果，導致學者在理論上反復爭議，也讓司法處置左右為難[8]。

（一）行為與結果關系的爭議

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條關于“非法占用農用地罪”規(guī)定的危害行為包括三個方面：“非法占用”“改變被占用土地用途”“大量毀壞”農用地。一方面，這三者均屬于對農用地形成不同程度危害的行為，表明非法占用農用地罪屬于行為犯①行為犯與結果犯的區(qū)分是備受爭議的。行為犯是指在犯罪構成客觀要件中主要包括行為要素，并以行為本身侵犯法益的危險性作為基本犯成立條件的犯罪。行為也有結果，一定的結果離不開行為，行為犯與結果犯之間并非一種完全的對立關系。。所謂“大量毀壞”農用地，也是《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中“破壞”農用地資源的行為。即使大量破壞農用地資源也是構罪的危害行為，如果農用地“沒有造成大量破壞，則不宜認定為犯罪”[9]73-78。另一方面，《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定：非法占用農用地“數(shù)量較大”與造成農用地“大量毀壞”均構成犯罪。從《中華人民共和國刑法》關于“量”的規(guī)定來看，“非法占用農用地罪”應屬于結果犯。而且，《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定非法占用基本農田五畝以上作為構罪的門檻，這就是以結果犯定罪。

同時，在行為與結果的關系中，爭議因與果的直接關系?！吨腥A人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定了三個行為，即農用地“非法占用”、“改變被占用土地用途”與“大量毀壞”；又規(guī)定了兩個“量”的結果，即非法占用“數(shù)量較大”“大量毀壞”。將其規(guī)定在一個罪名之中，就存在著兩者之間的因果關系問題。一種意見是三個行為同時或整體出現(xiàn)，也就是三個行為共同產生兩個“量”的結果。雖然非法占用并已改變農用地的用途，但“未造成土地的嚴重毀壞并不成立本罪”[10]74-78，即“毀壞”土地的行為成為本罪的必要部分②然而，多數(shù)學者贊成農用地“非法占用”與“改變被占用土地用途”是包含關系，“改變被占用土地用途”包含于“非法占用”之中，便將“非法占用”與“大量毀壞”簡化為同一個行為。參見白秀峰：《針對同一林地多次實施非法占用行為的定性》，《中國檢察官》2021 年第24期。。另一種意見是三個行為分別獨立，多個原因產生多個結果。這就是說，即使沒有“毀壞”土地的行為也可以構成犯罪。只要出現(xiàn)其中的一種行為與相應的結果，則構成“非法占用農用地犯罪”[11]。

（二）結果與結果關系的爭議

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定：非法占用農用地“數(shù)量較大”“大量毀壞”，構成“非法占用農用地罪”。依《中華人民共和國刑法》與《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》關于“量”的構罪標準，均以“數(shù)量較大”與“大量毀壞”為依據(jù)，應屬于行為危害的結果。長期以來，司法適用中對危害結果的裁判存在比較大的差距：主要是司法者對“‘數(shù)量較大’與‘大量毀壞’的解讀成為本罪適用難題”[12]。這個難題在學術界更是無法求解，學術界對《中華人民共和國刑法》規(guī)定的關于“‘數(shù)量較大’與‘大量毀壞’是何種關系理解不一”[13]。如果認定為可“量化”的結果犯，那么一直在爭議是如何“結果”的。

關于非法使用農用地“數(shù)量較大”與“大量毀壞”之間解釋不一的爭議，更在于兩者之間是選擇關系還是遞進關系的確定性問題。其一，兩者之間屬于遞進關系。非法占用農用地的，既是“數(shù)量較大”又是“大量毀壞”才構成犯罪?！皵?shù)量較大”是指非法占用土地面積達到一定量的要求，造成所占土地“大量毀壞”是一種“質”的變化，也是危害后果的顯示。這種關系表明，“占用數(shù)量和毀壞后果的雙層次性”[14]。要求“量”的增加引起“質”的變化，即“具備了量的要求，還必須達到大量毀壞的程度”[15]。由此明確兩者之間的遞進關系，非法占用了“數(shù)量較大”的土地，并被“大量毀壞”時則構成犯罪。上述案例中，僅查明了A 公司毀壞土地562.037 畝，缺乏擅自改變土地用途的數(shù)量，則不能夠予以定罪。其二，兩者之間屬于選擇關系。非法占用農用地的“數(shù)量較大”或者造成農用地“大量毀壞”，均應構成犯罪。非法占用農用地“數(shù)量較大”與造成農用地“大量毀壞”，不是同一關系的遞進而是不同關系的并列。非法占用農用地“數(shù)量較大”與農用地“大量毀壞”，兩者應屬于兩個不同性質的法益侵害[3]83-91?？沙闪⒌睦碛沙浞?，非法占用農用地“數(shù)量較大”并不必然造成農用地“大量毀壞”，而造成農用地“大量毀壞”又不以改變用途為前提；在行為結果上具備改變用途的“數(shù)量較大”與造成農用地“大量毀壞”是兩個不同質的標準，不便于將“數(shù)量較大”與“大量毀壞”之間的關系進行等量分析；改變用途的“數(shù)量較大”與造成農用地“大量毀壞”，其社會危害性的差別很大。那么在上述案例中，查明了A 公司毀壞農用地562.037畝就應當被定罪，不需要考慮占用面積的合法性與否。因此，“數(shù)量較大”與“大量毀壞”之間并不存在遞進關系。

爭議非法占用農用地“數(shù)量較大”與“大量毀壞”之間的構罪關系問題，源自《中華人民共和國刑法》規(guī)定未能明確表達。文理解釋同一法條時，如果學術理論以及司法適用都存在分歧，將會在刑罰懲治效率方面帶來嚴重后果。如果依遞進關系論，擅自改變農用地用途即使“數(shù)量較大”也不構成犯罪；如果依并列關系論，只要擅自改變農用地用途“數(shù)量較大”就構成犯罪。對于造成農用地“大量毀壞”而言，也是同樣的邏輯。然而，根據(jù)罪刑法定原則，在確定罪與非罪之間，不允許對《中華人民共和國刑法》條文的“解釋不一”而選擇性適用。

三、爭議來源于非法占用農用地罪構罪關系的模糊

1997 年《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定為“非法占用耕地罪”，《中華人民共和國刑法修正案（二）》將非法占用農村土地的對象從“耕地”修正為“耕地、草原、林地等農用地”，將罪名亦修正為“非法占用農用地罪”①前述《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定，是2001 年通過的《中華人民共和國刑法修正案（二）》的條文?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》對第三百四十二條之一增設“破壞自然保護地罪”。其主要保護對象是國家公園、國家級自然保護區(qū)，與農用地對象并不重合，不適合設置于《中華人民共和國刑法》第三百四十二條的規(guī)定，因而也不在本文討論范圍之內。。刑法修正后的這條規(guī)定，依規(guī)范結構關系分類為三個層次：第一是“違反法規(guī)與非法占用”的關系，第二是“非法占用與改變用途”的關系，第三是“改變用途與土地毀壞”的關系。根據(jù)刑法規(guī)范分類的三層關系對刑法規(guī)定及其《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》進行分析，認為“非法占用農用地罪”的規(guī)定過于模糊甚至紊亂，已實際成為文理解釋的難題，也是引發(fā)廣泛爭議的根源。

（一）非法占用農用地罪的刑法規(guī)定模糊

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定：違反土地法規(guī)、非法占用農用地、擅自改變用途，則構成“非法占用農用地罪”。這就是該刑法條文關于“違反法規(guī)與非法占用”“非法占用與改變用途”規(guī)定所構成的第一層與第二層關系，兩者分別呈模糊狀態(tài)。

1.“違法”與“非法”之間的關系模糊

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定的第一層關系：“違反法規(guī)與非法占用”。這是關于主體侵害農用地法益的兩種行為狀態(tài)：一是違法，即行為違反土地管理法規(guī)；二是非法，即行為不符合法律規(guī)定。在同一罪名中將兩者重疊起來以后，因“違法”與“非法”的對象范圍不同而存在明顯的差別。違法的“法”已具體到相關法律規(guī)定，其“法”明確才能認定行為所違；非法的“法”沒有具體的限定，其“法”屬于一種抽象的泛指?！吨腥A人民共和國刑法》第三百四十二條就如此規(guī)定，違法的“法”是已列舉出來的“土地管理法規(guī)”，“法”的范圍已接近特定化；而非法的“法”是不確定的多數(shù)，“法”的范圍相當廣泛。在“非法”的范圍內，土地管理法規(guī)僅是“法”的一部分，還包括草原法、森林法、水法、漁業(yè)法、土地承包經(jīng)營法、環(huán)境保護法等。這就是說，同一法條中違法的“法”與“非法”的“法”不是同一的。同一罪名所循的“法”不同，則導致罪狀認定的諸多不確定性。

不僅存在違法的“法”與非法的“法”的這種區(qū)別，還存在“違法”與“非法”之間的邏輯問題?！斑`法”與“非法”在不同立法中分別獨立使用，那么兩者之間還可以相互替代，即使在刑法領域也很少進行區(qū)別①非法的相對概念是合法，而違法的相對面是依法。而“合法”主要屬于一種公法意義上的概念，“法無明文規(guī)定則不得為”；見諸私法和刑事法范疇，“法無明文禁止則不受約束”，是法律沒有對行為進行規(guī)制與約束，更多地體現(xiàn)了一種權利。。在同一罪名中重疊使用，則導致法律邏輯上的混亂?！斑`法”是行為的具體所指，必然對社會造成不良影響；“非法”是行為的抽象泛指，即行為沒有具體的法律依據(jù)，但并不一定影響社會發(fā)展。因此，“非法”與“違法”之間構成屬種關系，“違法”的行為肯定是“非法”的行為，但“非法”的行為不一定是“違法”的行為?！斑`法”的行為是對規(guī)范性的傷害，而“非法”的行為并不一定針對規(guī)范性。農村承包土地制度改革以來，農民種地的自由得到保障，并不要求每個行為都有法律依據(jù)。

2.“非法占用”與“改變用途”之間的關系模糊

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定：非法占用農用地并改變被農用地用途的行為，可構成“非法占用農用地罪”。這是關于“非法占用與改變用途”的第二層關系。在這層關系中，“非法占用”與“改變用途”之間的行為關系模糊，司法文義解釋中很難理順。分析認為，一是“占用”與“改變用途”的行為關系模糊?！罢加谩鞭r用地的行為，包含“改變用途”的行為：“占用”是改變農用地用途的必要條件，未“占用”則不存在改變用途；改變農用地用途就是對農用地的“用”，屬于“利用”行為的具體方式。二是“非法占用”與“擅自改變用途”的行為關系模糊?！胺欠ā闭加门c“擅自”改變用途之間屬于同一前提：非法占用土地，是指占有、使用農用地的行為沒有法律依據(jù)；擅自改變土地用途②所謂“擅自改變”，也就是“違法改變”，這是本文的重點。違法改變現(xiàn)狀、未經(jīng)批準改變用途等，均屬于擅自行為。如果依法改變用途，則不會追究任何責任。，是指使用土地的當前行為缺乏法律規(guī)定。結合起來看，“擅自改變農用地用途”屬于“非法占用農用地”的具體形態(tài)。

如果堅持將“非法占用”與“改變用途”行為并列起來，則很難形成邏輯關系。“非法占用”行為與改變農業(yè)用途之間，不存在必然的因果關系。如果合法占用農用地，只要擅自改變一定數(shù)量的農業(yè)用地為建設用地，也可以構成犯罪。從犯罪客體來看，刑法主要是保護農用地管理秩序，集中在“擅自改變農用地用途”造成的危害。因此，刑法規(guī)定籠統(tǒng)性的“非法占用”這一行為要素，不能體現(xiàn)犯罪構成的本質屬性。刑法將“非法占用”置于犯罪的客觀要件之上，在很大程度上提高了入罪門檻，導致罪刑法定下刑罰適用范圍的不當縮小而放縱犯罪。根據(jù)非法占用農用地犯罪的司法適用情況可證實：擅自改變用途的行為“多數(shù)是在合法占有土地的情形下”[10]74-78。這符合當前的現(xiàn)實，合法占用農用地的人屬于絕對多數(shù)，而且在合法條件下才有改變農用地用途的眾多機會。

（二）《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 的“非法占用農用地罪”更加模糊

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條關于“非法占用農用地罪”，規(guī)定了土地“改變用途”與土地“造成毀壞”的行為。這是該法律條文關于“改變用途與土地毀壞”規(guī)定的第三層關系。對此，因《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的系列解釋，導致刑法條文進一步模糊，甚至紊亂。

《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的標題突出了對土地資源的“破壞”性?！蛾P于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的“破壞”土地資源與刑法規(guī)定的“毀壞”土地資源，兩者的結果都是使土地資源受到損害、損毀。但是，《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將《中華人民共和國刑法》第二百二十八條關于“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”、《中華人民共和國刑法》第三百四十二條關于“非法占用農用地罪”共同歸類于“破壞土地資源”之下，以土地功能被破壞或毀壞的結果來共同認定行為的性質。非法轉讓權利、改變農用地用途等，與破壞土地資源之間缺乏共同性，不能以同質性方式形成種屬關系。因此，《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》這種模糊的歸類方式，很難從文義上解釋清楚。

《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》歸類方式的影響在于，將“改變農用地用途”歸于“破壞土地資源”之類。改變農用地用途屬于破壞農用地資源，而毀壞農用地資源相當于改變農用地用途。這種可逆性的“等于”關系，在《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》條文中規(guī)定得比較具體?！蛾P于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，將改變用途與毀壞土地的關系以等值性予以明確：非法占用耕地五畝以上與毀壞耕地五畝以上，均屬于“非法占用農用地罪”的構罪門檻①《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：（一）非法占用耕地“數(shù)量較大”，是指非法占用基本農田五畝以上或者非法占用基本農田以外的耕地十畝以上。（二）非法占用耕地“造成耕地大量毀壞”，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進行其他非農業(yè)建設，造成基本農田五畝以上或者基本農田以外的耕地十畝以上種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染。。實際上，土地“改變用途”與土地“造成毀壞”的行為是不同質的。行為人非法占用并改變農用地用途，在多數(shù)情況下不會直接造成農用地的“大量毀壞”。如果將大面積改變農用地用途的行為與“大量毀壞”的結果等同起來，那么，行為與結果很難一致。因為造成農用地毀壞性的結果，必須是破壞性的行為而不是改變用途的行為。比如，在大農業(yè)范圍內，將作用并不大的林地改變?yōu)楦?，或者將商品林改變?yōu)榻?jīng)濟林，還可以進一步提高土地利用價值。

《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定，改變農用地用途數(shù)量較大，大量毀壞的，構成“非法占用農用地罪”。懲治擅自改變農用地用途的行為，是刑法保護的重點法益?？墒?，《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定中以“非法占用”取代“改變用途”，通過概念的替代方式隱去刑法保護的法益。《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：將使用基本農田五畝以上分別認定為“非法占用耕地‘數(shù)量較大’”“造成耕地大量毀壞”，構成“非法占用農用地罪”。經(jīng)過《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以后，《中華人民共和國刑法》第三百四十二條關于“改變用途”的規(guī)定被擠掉了。然而，《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》又列舉改變用途的行為方式表達農用地“大量毀壞”的結果。因為《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：造成農用地“大量毀壞”，是指行為人“非法占用”農用地進行采礦、建房、建窯、堆放等非農業(yè)建設的行為。在該規(guī)定中所列舉的是土地占用行為，應屬于“改變農用地用途”的具體方式。

《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》為了確定非法占用農用地的“量”時卻回避農用地改變用途，而為了確定農用地毀壞的“質”時又回歸農用地改變用途。法律規(guī)范如此曖昧，是因為該解釋的方向并不明確，導致解釋刑法時的紊亂。

四、非法占用農用地罪法益的混合性導致構罪關系模糊

學術界與司法者從多視角爭議非法占用農用地罪的條文規(guī)范[16]42-45。從規(guī)范的文義解釋來看，屬于條文規(guī)定的模糊性造成的，但導致規(guī)范模糊的立法走向值得反思。這要根據(jù)目的解釋方法才能揭示規(guī)范模糊的根本性：規(guī)范保護目的存在兩個獨立的、性質不同的法益，即認為“包括農用地的生態(tài)法益和財產法益”[17]45-55。同一法條中不同質的法益混合，讓人難以從中做出確定的評價。

（一）目的解釋條件下的混合性法益

在罪刑法定原則下，刑法解釋的基本方法主要是文理解釋與目的論解釋①傳統(tǒng)的刑法解釋方法，包括文理解釋、體系解釋、類推解釋、歷史解釋和目的論解釋等。目的論解釋屬于基本方法，能夠直接追求解釋的本來目的，與立法者的目標更為接近，而其他解釋方法只是人們接近法律意思的特殊途徑。。文理依然是刑法的重要表達工具，在多數(shù)情況下，文理解釋能夠達到詞義界限的最大寬度。對刑法規(guī)范進行文義解釋，經(jīng)常會得出多種不同的結論，這就必然形成爭議的趨勢。一般性的爭議結論都是可以接受的事實，但廣泛的爭議卻難以被人接受。如果刑法規(guī)定的文義有多重理解，則運用目的論解釋選擇則具有妥當性的含義。根據(jù)德國刑法理論，“通過保護的法益，便可以對這些解釋進行挑選”[18]。規(guī)范保護目的與法益有一定的區(qū)別，但兩者是相互體現(xiàn)的，主要是規(guī)范保護目的要通過法益保護才能實現(xiàn)。因此，學界認為“目的解釋，是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文含義的解釋方法；質言之，是根據(jù)保護法益及其內容解釋刑法”[19]。刑事立法以法益保護為目的，刑法具體法條的規(guī)范目的是以法益保護為基本內容的。根據(jù)刑法規(guī)范的目的解釋刑法條文的方法，就是根據(jù)法益保護內容解釋刑法②在我國刑法學上，目的解釋之“目的”并不等同于法益及其內容，目的解釋的“目的”不能理解成法益的等同物。但是，目的解釋闡明刑法條文含義的解釋方法，是根據(jù)保護法益及其內容解釋刑法。。

從解釋論層面理解法益的基本功用：判斷符合構成要件的行為是否具有法益侵害性。目的解釋時有利于理解立法者的價值設定，尊重刑法規(guī)范目的的正義性。在解釋正義的氛圍中，法益保護成為刑法正當性的工具：條文已經(jīng)保護妥當?shù)姆ㄒ?。法益保護決定刑法條文設立的目的，目的論解釋可以明確構成要件與適用范圍[20]。除了依照法條規(guī)定確認構成要件的符合性，還應就行為是否構成犯罪做進一步的價值判斷，即對法益侵害性做出判斷。事實上，法益概念就是在對接犯罪客體概念時發(fā)展起來的。“法益是犯罪行為侵犯的客體?！盵21]25-41犯罪客體只是被反映、被說明的現(xiàn)象，法益比犯罪行為所侵害的社會關系更直接、更明確。

在法益與犯罪客體對接以后，直接客體能夠具體地描述法益的種類與類型，說明法益與直接客體的解釋功能相接近。在此，規(guī)范保護目的、法益以及客體的三者之間應保持統(tǒng)一與協(xié)調。通?！霸诿恳粋€條款中追尋某種目的，所以，當然就會有一個法益存在”[22]。如果一個確定的規(guī)范保護目的之下有多個法益，又缺乏直接客體對法益侵害性做出構成要件的判斷，則對法益的價值判斷將步入迷茫。規(guī)范保護目的之下的多元法益屬于“混合性法益”，可區(qū)別于“集合法益”說①由環(huán)境法益形成的“集合法益”說，其屬性問題存在廣泛爭論：法益還原論與法益獨立論，集合法益與個體法益無直接關聯(lián)性。而且，學界的集合法益并沒有考慮與客體的邏輯關系問題。參見杜萬平：《論環(huán)境刑法法益》，法律出版社，2004，第131-135 頁。。在同一規(guī)范保護目的下形成多元法益混合的迷茫狀態(tài)，必然因文理解釋不確定而引發(fā)爭議。

（二）混合性法益侵害的構造分析

“非法占用農用地罪”的規(guī)范保護目的是農用地的可持續(xù)利用，法益侵害集中于農用地的非法“使用”問題。目的解釋的“目的”是通過兩個法益保護予以實現(xiàn)的：一是以國家主義為中心的法益，保護政府管理秩序；二是以自然生態(tài)主義為中心的法益，保護生態(tài)環(huán)境。生態(tài)體系平衡、環(huán)境要素健康發(fā)展等應作為受刑法保護的法益。兩者均以具體的人身和財產法益為出發(fā)點，與人身及財產法益形成直接的、具體的關聯(lián)性。然而，“僅有非法占用農用地罪這樣一個籠統(tǒng)的、缺乏類屬性的罪名”[23]。由于多元法益的混合性存在，致使單一性罪名“無法涵蓋非法占用農用地罪的保護法益”[17]45-55。

1.規(guī)范保護目的的精準化

非法占用農用地罪，從罪名指向的對象來看，依行為的基本方式是“占用”。關于對農用地資源的占用，通常是指“占有”與“使用”的多元性組合，不僅僅是單一性的行為?！吨腥A人民共和國民法典》第二百四十條對所有權區(qū)分了“占有”與“使用”的權能關系，占有、使用成為所有權的兩項基本權能。占有與使用方式在兩者之間具有根本區(qū)別，以此說明兩者是分別獨立的。一是關于“占有”的支配力，對物的“占有系對于物有事實上管領力”[24]。這就包含了兩層意思：占有是一種事實，也是一種權利的表現(xiàn)。即使“在羅馬法中，并非任何對物的事實支配都是占有”[25]。主體對資源的占有，是一種“排他性”的客觀存在與直接支配，意味著主體已經(jīng)占有資源而其他人就不能再占有。二是關于“使用”的預期性。占有是使用的基礎條件，必須占有才能利用，不能占有就不存在使用。對于農用地的使用，是在一定時間與空間里有目的地利用資源，依其性能、用途等合理利用并能獲得預期收益的過程。在完成占有的基礎上進行使用，必須實際地支配農用地資源，而且不改變農用地所有與占有的性質。

關于“非法占用”農用地構成的犯罪，是由“非法”與“占用”結合而成的邏輯結構?！昂戏ā迸c“非法”成為界定“占用”的性質，非法占用達到一定面積則構成犯罪，合法占用更多面積都是正當?shù)?。但是，其中的“占用”是由“占有”與“使用”構成的分別獨立的行為，那么，“非法占用”中的“非法”與“占有”、“使用”之間構成排列組合。排列組合表明，非法“占有”而合法“使用”，僅符合《中華人民共和國刑法》第二百二十八條規(guī)定的要件；合法“占有”而非法“使用”與非法“占有”且非法“使用”，均符合《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定的“非法占用農用地罪”的保護目的。從排列組合來看，“非法占用”中的非法“占有”不涉及“非法占用農用地罪”的犯罪構成，唯一的是非法“使用”農用地才構成犯罪。比如，案例中的A 公司擅自受讓B 葦業(yè)公司的老港下游片蘆葦洲，屬于非法“占有”，如果合法使用則不構成非法占用農用地罪；由于非法將農用地改變?yōu)椴傻V，屬于非法“使用”，才成為“非法占用農用地罪”的構成要件?！胺欠ㄕ加棉r用地罪”與占有的合法性無關聯(lián)，根本問題在于使用的合法性。一直以來，刑法學將精確性視為生命[21]25-41?！胺欠ㄕ加棉r用地罪”的目的性解釋應聚焦于“非法使用”，因其非法使用而妨害了農用地的可持續(xù)利用。

2.混合性法益侵害的構成

不是因為非法“占有”農用地而是因為非法“使用”農用地，才導致農用地糧食安全與農用地不可持續(xù)發(fā)展。而且只有通過篩選后確認為非法“使用”農用地，方能與條文規(guī)定中關于“改變用途”與“毀壞土地”的侵害對象相銜接?！案淖冇猛尽迸c“毀壞土地”，屬于農用地可持續(xù)利用下的兩個法益侵害。而且，從構成要件以及損害結果來看，改變用途與毀壞土地應歸于兩個不同性質的法益侵害事實[3]83-91。

一是改變用途，屬于政府管理秩序法益。在農業(yè)范圍內改變農用地用途的非法性，應以政府既定的用途管制為尺度去衡量。即“現(xiàn)實用途”的非法性主要是違背規(guī)劃而改變現(xiàn)狀用地，導致“與土地利用規(guī)劃中的規(guī)劃地類不一致”[16]42-45。農用地規(guī)劃與計劃制定以后，必須嚴格遵守執(zhí)行?！胺欠ㄕ加棉r用地罪”所保護的法益是土地用途管制，即國家對農用地的管理制度，其“客體是國家對農用地的管理秩序?！盵9]73-78以農用地管理秩序為核心的用途管制的秩序主義法益觀，體現(xiàn)出國家為糧食安全所承擔的職能，體現(xiàn)出濃厚的法定犯性質[26]。

二是造成農用地毀壞，屬于生態(tài)環(huán)境法益。在非法使用農用地方面，破壞性使用土地而損害農用地質量的行為，應構成犯罪。對農用地進行破壞性使用具有嚴重的社會危害性，嚴重破壞了土地的再生產能力，遠超行政處罰所能容忍的程度，應啟動刑罰權予以規(guī)制。如因實際生產活動中的行為不當，導致農用地挖損、塌陷、壓占等，造成農用地的土壤結構、地表形態(tài)以及地生物等明顯損毀；因農用地的鹽堿化、沙漠化以及工業(yè)污染等問題的產生造成土地毀壞，致使農用地的利用功能部分或完全喪失。毀壞農用地是任何國家都不能容忍的行為，尤其在耕地稀缺的我國則更加重視耕地保護。造成農用地毀壞，屬于非法使用行為的一種結果。如案例中，A 公司非法采砂導致老港下游片562.037 畝蘆葦洲的消失屬于嚴重毀壞。因此，農用地毀壞是資源體的一種質的變化，而不能簡單地以農用地面積去度量毀壞結果①根據(jù)《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，“造成毀壞”均以面積而定，即造成基本農田五畝以上或者基本農田以外的耕地十畝以上種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染。以面積定，并與改變用途的數(shù)據(jù)一致，這就沒有考慮兩者的差別。。

五、以非法使用與造成毀壞的并列關系重構非法占用農用地罪

從刑法懲治乏力的現(xiàn)實、“非法占用”與“造成毀壞”之間的關系、多元 法益混合等方面來看，刑法設置的“非法占用農用地罪”已經(jīng)完成了使命。將“非法占用農用地罪”重構為：“擅自改變農用地用途罪”與“破壞農用地資源罪”。解構農用地“非法占用”而取“非法使用”的重構模式，就在于“根據(jù)集合法益的特點建構二元防范體系”[27]。

（一）具備重構的基本條件

法律的制定，受社會與經(jīng)濟發(fā)展的制約。20世紀90 年代，社會主義市場經(jīng)濟制度剛剛開始建立，社會的主要矛盾是解決物質文化比較落后的問題。于是，在效率優(yōu)先的原則下追求財富的“量”的增長，對環(huán)境資源的保護未能列入發(fā)展目標。盡管如此，1997 年的刑事立法超前設置了“非法占用農用地罪”，為穩(wěn)定農地承包經(jīng)營秩序起到了重要作用。但是，立法當時幾乎沒有更多機會與更好條件去討論：農用地“違法使用”與“造成毀壞”之間的關系問題。因此，難以意識到農用地“違法使用”與“造成毀壞”的區(qū)別，導致農用地“擅自改變用途”使用與農用地“造成毀壞”行為的構罪標準同一，且籠統(tǒng)地以“非法占用農用地罪”予以定罪。

隨著社會與經(jīng)濟的迅速發(fā)展，以及社會主要矛盾的轉化，人們由追求財富的“量”的擁有轉向關注財富的“質”的利用。因農地資源利用價值的突顯，迫使人們重視對農地資源與生態(tài)環(huán)境的保護，特別是農用地資源本體的保護占據(jù)重要地位。社會能夠認同保護農地資源的可持續(xù)利用重于利用農地資源的財富增長，就能夠權衡通過改變農地用途或毀壞農地資源以增加財富的價值關系。由此可以進一步認識到，農用地被“改變用途使用”與“造成毀壞”之間的并列關系。歷史時代的轉變，為正確處理農用地“違法使用”導致“改變用途使用”與“造成毀壞”之間的關系準備了客觀條件；時代的認同與統(tǒng)一，是將《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定關于“非法占用農用地罪”予以重構的社會基礎。

非法使用農用地時“改變用途”與“造成毀壞”的行為是分別獨立的，農用地“造成毀壞”的危害比“改變用途”使用的后果更加嚴重，農用地“造成毀壞”與“改變用途”使用屬于不同質的法益。在此基礎上，將刑法的“非法占用農用地罪”的混合法益重構為獨立法益：“擅自改變農用地用途罪”與“破壞農用地資源罪”。這不只是兩者各有其犯罪構成，還是因為并列構罪才能覆蓋農用地資源保護的范圍[28]。

（二）設置擅自改變農用地用途罪

從《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定的“非法占用農用地罪”中，將篩選后的“違法使用”行為獨立出來，以“違法使用”農用地行為構成犯罪。獨立出來的農用地“違法使用”行為，既不可忽略農用地“占有”的合法與否，還要重點關注農用地使用方面的違法性趨向。案例中的A 公司將蘆葦洲擅自改用為采砂，所獲收益超千萬元。但因在改變規(guī)劃的用途前沒有經(jīng)過合法審批或者法律不允許改變等，應屬于違法使用中的擅自改變。農用地占有者或使用者為追求改變用途的更高收益，繞過法律或政府的明令禁止而擅自改變農用地用途，并超出行政違法的懲處界線。因此，擅自改變耕地、林地、草原等農用地用途，情節(jié)嚴重，構成“擅自改變農用地用途罪”。

獨立設置的“擅自改變農用地用途罪”，具有完整的犯罪構成。違法使用農用地罪，在于將農用地的“占有”從“占用”中剝離出去以后，直接以改變用途的“使用”來標示行為的形態(tài)，顯得更加直觀、真實與適用。“擅自”是對“違法”的法律化，主要是改變農用地用途的行為缺乏法律依據(jù)，或者沒有履行法定程序，也包括以欺詐手段獲得的相關許可手續(xù)等。因此，“違法使用農用地罪”與“擅自改變農用地用途罪”相當，后者比前者更加適宜。從擅自改變用途來看，違法使用農用地罪屬于直接故意。明知擅自改變農用地用途已違反法律法規(guī)的規(guī)定，為了農用地的更高收益而希望違法使用行為繼續(xù)進行下去。本罪的“違法”行為同時屬于獨立的法益侵害：侵犯的法益是公權力關于農用地用途管制制度。糧食、蔬菜等關系到國家的主權安全，守住耕地紅線屬于國家戰(zhàn)略，因此國家對農用地實行嚴格的用途管制。必須依農用地規(guī)劃以及既有的用途去使用土地，禁止任何單位和個人擅自改作他用[29]。

“擅自改變農用地用途罪”中的情節(jié)嚴重，是行為犯罪的一般性構罪要件?！吨腥A人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定關于“非法占用農用地罪”的構罪標準，是以“數(shù)量較大”的量化結果確定。這對行為惡劣但又沒有達到量化標準的行為來說，卻被留在刑事懲罰之外。而且，量化過程中“數(shù)量較大”的操作難度較大。比如，基本農田、一般耕地、林地、草原等實行同量化，將會導致刑罰懲治的不公平現(xiàn)象。因此，不能僅以改變農用地用途“數(shù)量較大”的行為量化為標準，而應以“情節(jié)嚴重”為依據(jù)才便于司法適用。其中的“數(shù)量較大”只是情節(jié)之一，還應結合有權機關制止無效、采用掩護手段、造成土地損毀、妨礙他人正常使用等因素綜合衡量。

（三）設置破壞農用地資源罪

國家重視保護農用地資源，但破壞農用地資源的趨勢日益嚴重，必須從刑事法層面保障農用地的可持續(xù)利用。因此，應解構《中華人民共和國刑法》第三百四十二條關于“非法占用農用地罪”的規(guī)定，從中分離出“破壞農用地資源罪”①“資源”是指農用地本體，在“破壞農用地”與“破壞農用地資源”做選擇，認為后者更加合理。但是，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第三百四十二條之一增設“破壞自然保護地罪”，沒有使用“資源”概念。當然，可設置“毀壞農用地資源罪”，但“毀壞”行為過寬而很難區(qū)分主觀構成要件。。重構的價值還在于，破壞農用地資源與擅自改變農用地用途，不是同一方向的法益侵害，法益性質不同就需要分別設置罪名。將“非法占用農用地罪”中“造成毀壞”轉換為“造成破壞”，主要是“破壞”土地資源比“毀壞”土地資源更具有人為性與危害性。采用“破壞”農用地資源，還在于法律設置的平衡性。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第三百四十二條之一增設“破壞自然保護地罪”，對發(fā)生在國家公園、國家級自然保護區(qū)的違法行為以“破壞”定性②《中華人民共和國刑法》第三百四十二條之一增設“破壞自然保護地罪”：違反自然保護地管理法規(guī)，在國家公園、國家級自然保護區(qū)進行開墾、開發(fā)活動或者修建建筑物，造成嚴重后果或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。；《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定，置于第六節(jié)“破壞環(huán)境資源保護罪”之列，屬于“破壞”資源罪類型。與《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》相吻合，歸于“破壞土地資源刑事案件”。因此，違反農用地資源保護法規(guī)，不當使用耕地、林地、草地等農用地，造成土地資源功能的毀損，后果嚴重或情節(jié)惡劣的，則構成“破壞農用地資源罪”。本罪獨立構成犯罪，具有完整的犯罪構成，與“擅自改變農用地用途罪”并列存在。在犯罪對象、行為方式上與“破壞自然保護地罪”相區(qū)別③在“破壞自然保護地罪”中，其破壞的對象與農用地沒有“鄰居”關系，可不設置于《中華人民共和國刑法》第三百四十二條規(guī)定的“農用地”之列。但是，既然已在同一法條中，就應當均使用“破壞”而不另設“毀環(huán)”。。

“破壞農用地資源罪”，是指在使用農用地的過程中違反農用地資源保護法，不當使用農用地，造成農用地利用功能損壞，后果嚴重的則構成犯罪。構罪標準是土地資源毀壞的后果嚴重，大量毀壞、情節(jié)嚴重、社會影響惡劣等均是“后果嚴重”的一些構成因素。所謂毀壞的后果嚴重，更在于毀壞土地的面積、毀壞土地的程度、毀壞土地的生態(tài)價值、毀壞土地的修復狀況、毀壞土地對周圍資源利用的風險以及其行為惡性等④比如，河道采砂的行為不當導致河床、河堤及灘涂等方面損壞，則影響河道行洪、通航等，構成較大的安全隱患。地下采礦導致地面裂縫、塌陷等，致使地面房屋及水庫設施等不能繼續(xù)使用。不當排放造成土地污染，嚴重影響農作物的生產及人們的生活安全等。。這是一個綜合性的構成因素，應從主觀、客觀以及修復程度等多方面進行判斷。本罪侵犯的主要是財產法益，毀壞大量土地而導致土地利用價值消失，土地資源毀壞是資源性的財產權損害。又因侵犯財產法益而引發(fā)生態(tài)環(huán)境法益的破壞，即主要是土地的毀壞導致進一步的水土流失、山體滑坡、山洪暴發(fā)等，這也是刑法將第三百四十二條規(guī)定歸入“破壞環(huán)境資源保護罪”的原因。

侵犯財產權法益連帶侵犯生態(tài)環(huán)境法益，是獨立設置“破壞農用地資源罪”的主要依據(jù)。法益保護不同，必須以不同構罪方式才能覆蓋必須懲罰的犯罪[30]。所以，“破壞農用地資源罪”的獨立設置還在于犯罪的主觀方面。雖然犯罪的主觀方面不影響是否構罪，但成為“破壞農用地資源罪”獨立的重要依據(jù)。本罪的主觀方面比較復雜，因為故意與過失都能構成“破壞農用地資源罪”。無論是合法占有還是“非法占有農用地”，在使用中都不希望造成農用地損壞的結果。如果損壞結果發(fā)生，必定要承擔相應的責任。但是，必然性和可能性最終會導致犯罪。一是明知后果嚴重，但輕信能夠避免土地損壞結果出現(xiàn)的可能；二是明知后果嚴重，但放任土地損壞后果發(fā)生的必然。兩者結合起來，可以排除希望土地損壞結果的發(fā)生，以此進一步區(qū)別于“擅自改變農用地用途罪”。

六、結語

隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展，農用地改用途導致資源迅速升值。農用地資源升值的壓力，迫使相關制度安排得更加精細。關系到18 億畝耕地紅線，在利益驅動下僅靠農民承擔代價的努力是不夠的，應合理設置制度以阻止強勢者擠占農用地。保護農用地的法律制度已有不少，但仍阻擋不住農用地破壞與流失的腳步。“非法占用農用地罪”設置的模糊狀態(tài)，難以抵擋農用地改變用途的誘惑力。因刑法概念的模糊而引發(fā)爭議的事實，可以說是存在的。當然，保持一定彈性的法條才能滿足多樣性的需要，否則法律適用的公平就難以實現(xiàn)。除非沒有其他方法可以替代，那么在一定條件下的模糊也必須予以接受。雖然絕對精準、明確的概念并不存在，但是應當采用特定的方法防止規(guī)范的模糊[31]?！胺欠ㄕ加棉r用地罪”法條的模糊性不能被人接受，因為無論從文義解釋還是目的解釋都無法統(tǒng)一。

“非法占用農用地罪”的單一性設置，不能覆蓋非法使用農用地的犯罪。受罪名單一性設置的局限，致使刑法對“非法占用”與“造成毀壞”之間的關系一直不便做出表態(tài)。“非法占用”與“造成毀壞”均以同等量化的結果界定，而且關于量化的標準、機構、效力等很難統(tǒng)一。立法上的不確定性以及理論上的爭議，導致司法適用的尷尬而選擇放棄。由此說明，必須解構“非法占用農用地罪”，分別設置“擅自改變農用地用途罪”與“破壞農用地資源罪”，以此增加刑法的懲罰效力與教育功能。