摘 要 訴訟中需要鑒定的專門性問題因?yàn)槿狈χ苯臃梢?guī)定，實(shí)務(wù)中司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人需要結(jié)合案件實(shí)際情況來判斷，不免因?yàn)樽陨砝婕俺霭l(fā)點(diǎn)不同，對(duì)其內(nèi)涵及外延有著不同的理解，而鑒定程序的使用也存在概念混淆、對(duì)具體程序認(rèn)識(shí)不足的問題，導(dǎo)致訴訟中爭(zhēng)議不斷；本文試從鑒定本身含義入手，通過實(shí)際案件深層次分析當(dāng)前訴訟中專門性問題界定及鑒定過程中存在的問題，并設(shè)計(jì)三個(gè)步驟予以解決。

關(guān)鍵詞 訴訟 專門性 司法鑒定 以鑒代審

作者簡(jiǎn)介：李戈，西北民族大學(xué)法學(xué)院講師。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.195

我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定?！睂?shí)際工作中，哪些問題適用鑒定沒有明確規(guī)則可依據(jù)，只能由司法機(jī)關(guān)、當(dāng)事人主觀認(rèn)定；某些情況下出于自身訴求，司法機(jī)關(guān)、當(dāng)事人將專門性問題范圍擴(kuò)大或縮小，以求取得有利結(jié)果。

本文中就當(dāng)前幾個(gè)案件，探討專門性問題界定、鑒定過程中存在的問題。討論具體案例前，有必要清楚認(rèn)識(shí)當(dāng)前法條中對(duì)于相關(guān)概念的規(guī)定，澄清下很多人的理解偏差。

一、鑒定、專門性問題的概念

（一） 鑒定不等于司法鑒定

1.鑒定與司法鑒定的區(qū)別

鑒定，是人借助本身經(jīng)驗(yàn)及知識(shí)對(duì)某一事物或問題進(jìn)行分析、認(rèn)定；訴訟中指的是對(duì)于專門性問題，司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人委托有專門知識(shí)的人，運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和技術(shù)，依照法定程序作出鑒別和判斷的一種活動(dòng)?！缎淌略V訟法》中只提鑒定而不提司法鑒定，加之司法鑒定常常被簡(jiǎn)稱為鑒定，造成了司法實(shí)踐中的一個(gè)常見偏差認(rèn)識(shí)：混淆鑒定與司法鑒定。

司法鑒定指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷、并提供鑒定意見的活動(dòng)。鑒定與司法鑒定，這兩者區(qū)別于主體——前者主體是有專門知識(shí)的人，后者主體是鑒定人。根據(jù)我國(guó)鑒定管理規(guī)則，鑒定人不得脫離鑒定機(jī)構(gòu)單獨(dú)從事鑒定；而鑒定機(jī)構(gòu)所能從事的鑒定范圍，規(guī)定在了我國(guó)司法部出臺(tái)的《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)范》 中。

當(dāng)然偶爾會(huì)出現(xiàn)一些稀奇古怪的案例，其中的部分問題也需要通過有專門知識(shí)的人鑒定，但卻超出了司法鑒定執(zhí)業(yè)范圍，司法機(jī)關(guān)只能通過鑒定手段而非司法鑒定手段來認(rèn)識(shí)。我國(guó)司法鑒定制度的一個(gè)重要發(fā)展方向，就是盡可能涵蓋所有能夠進(jìn)行司法鑒定的問題。

2.區(qū)分兩者的意義

鑒定及司法鑒定是前者包含后者的關(guān)系，但后者法律效力應(yīng)當(dāng)說高于前者，原因就在于司法鑒定機(jī)構(gòu)是經(jīng)省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)成立后才能執(zhí)業(yè)，有著較嚴(yán)格的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及責(zé)任制度。司法鑒定機(jī)構(gòu)只能在司法鑒定執(zhí)業(yè)范圍中做鑒定，而隨著時(shí)代發(fā)展，一些新問題超出了司法鑒定執(zhí)業(yè)范圍，這時(shí)司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人只能求助于司法鑒定機(jī)構(gòu)外的組織或個(gè)人 。我們區(qū)分鑒定及司法鑒定，一方面能更清楚這兩者鑒定意見的證明力，另外也為了更好地確定“專門性問題”。

（二）專門性問題的概念

對(duì)于專門性問題的不同理解，是訴訟中糾紛產(chǎn)生的一大源頭，各方站在自己角度，對(duì)問題有著不同的看法及認(rèn)識(shí)，當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生一系列爭(zhēng)議。理想手段是由法律規(guī)定哪些問題屬于專門性問題。遺憾的是現(xiàn)有訴訟法及司法解釋并未給出答案，甚至對(duì)專門性問題都沒有準(zhǔn)確限定。學(xué)界往往結(jié)合排除法：難以用常識(shí)來判定、需要專業(yè)知識(shí)幫助才能解決的問題 即為專門性問題。這種排除法初看起來沒什么漏洞，但隨著訴訟中科學(xué)知識(shí)的廣泛運(yùn)用及犯罪人手段的多樣化、復(fù)雜化，哪些問題可以直接認(rèn)定，哪些問題需要且能夠鑒定，哪些問題適用司法鑒定，這種排除法界定的概念缺乏直接指導(dǎo)意義。所幸結(jié)合司法鑒定執(zhí)業(yè)范圍可以了解司法鑒定能夠解決的問題，哪些問題可以鑒定，哪些問題不能鑒定，也就可以逆推出來。這也是要區(qū)分鑒定及司法鑒定的原因——專門性問題只能屬于司法鑒定所能解決的范圍。

以上是對(duì)當(dāng)前司法活動(dòng)中兩個(gè)概念的剖析，明確之后，才能清楚認(rèn)識(shí)部分案件中所遇到的專門性問題困境。

二、現(xiàn)實(shí)困境及初步分析

專門性問題困境，主要體現(xiàn)在司法活動(dòng)中對(duì)專門性問題及鑒定的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)：或司法機(jī)構(gòu)利用當(dāng)事人對(duì)于“專門性問題”的無知，推諉責(zé)任、增加舉證難度，成為阻礙當(dāng)事人追求正當(dāng)權(quán)利的絆腳石；或成為辯護(hù)主戰(zhàn)場(chǎng)，通過各種手段方式尋找鑒定意見漏洞。

案例一：某人到醫(yī)院治牙痛，服用鎮(zhèn)痛藥，待消腫后治療；后來一直未消腫，病人長(zhǎng)期服用鎮(zhèn)痛藥后，鎮(zhèn)痛藥效果減弱，長(zhǎng)期受病痛折磨，最終得了抑郁癥，多次自殺未遂。病人家屬將醫(yī)院告上法庭，認(rèn)為其行為導(dǎo)致了病人的精神疾病。法院令雙方尋找鑒定機(jī)構(gòu)。家屬找到某鑒定機(jī)構(gòu)，其出具了鑒定意見，認(rèn)為醫(yī)院治療行為與患者得精神疾病有關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)百分之多少的責(zé)任。對(duì)此鑒定意見法庭予以采信。

案例二：某債務(wù)糾紛中，原告提交了欠條，提供鑒定意見證明其簽名為被告書寫；被告稱借條是原告在自己隨手簽名的紙上添補(bǔ)而成，要求對(duì)借條其他字跡做鑒定；原告稱是被告要求幫寫欠條內(nèi)容的。法院同意被告申請(qǐng)，要求鑒定機(jī)構(gòu)補(bǔ)充鑒定。

案例三：某大學(xué)同寢室同學(xué)林與黃不和，林利用其專業(yè)知識(shí)及學(xué)習(xí)便利，獲取某毒物，投入寢室飲水機(jī)中，黃飲水，住院多日后死亡。林認(rèn)罪。其家屬在二審中邀請(qǐng)的某專家稱，黃死前癥狀符合爆發(fā)性乙型病毒性肝炎致急性肝壞死，鑒定意見沒有排除這種病毒感染的可能，認(rèn)為事實(shí)認(rèn)定不準(zhǔn)確；辯護(hù)律師稱實(shí)際攝入毒物量達(dá)不到致死劑量。法庭認(rèn)為專家意見并非鑒定意見，不能否定原鑒定意見，涉案毒物具體性狀不明，無法確定致死劑量。

以上三個(gè)案例比較有代表性地體現(xiàn)了當(dāng)前司法活動(dòng)中對(duì)專門性問題的認(rèn)識(shí)誤區(qū)：

案例一中，專門性問題比較清楚，即醫(yī)院治療行為與患者患精神疾病有無關(guān)系，以及醫(yī)院所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任比例，前者可以鑒定，而后者以目前人類的科技手段是難以鑒定精神疾病各成因所占比重的，意味著所做鑒定意見超出了鑒定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍；而超出鑒定范圍的鑒定意見，法院應(yīng)當(dāng)予以排除。

案例二中，專門性問題是原告提交欠條簽名的真?zhèn)?，屬于鑒定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍，但被告聲稱其它部分為偽造，要求做鑒定——這是對(duì)于專門性問題的刻意擴(kuò)大——被告對(duì)于證據(jù)的質(zhì)疑，應(yīng)當(dāng)自己舉證證明而非鑒定機(jī)構(gòu)，法院也犯了同樣的錯(cuò)誤。

案例三需著重分析。公訴方及辯護(hù)方對(duì)該案的專門性問題爭(zhēng)議較大：公訴方認(rèn)為本案需要鑒定的對(duì)象為黃死亡與林投毒之間的關(guān)系，具體來說即黃體內(nèi)有無毒物，生前是否接觸了林所投毒物；而辯護(hù)方認(rèn)為還需包括林所投劑量能否致死、排除爆發(fā)性乙肝病毒的可能。被告人家屬及網(wǎng)上不少人認(rèn)為，原鑒定工作不能排除爆發(fā)性乙肝病毒致死的可能性，且公訴方?jīng)]有直接回應(yīng)辯護(hù)方的各項(xiàng)質(zhì)疑 。甚至認(rèn)為被告人無罪的也不在少數(shù)，林父更稱自己余生將生活在困惑中 ，認(rèn)為“兒子太傻了（意即不應(yīng)該認(rèn)罪） ”。尤其二審法院沒有正面回應(yīng)專家意見、將其駁回的態(tài)度更讓人看得迷糊，但是對(duì)于毒化鑒定有所了解的人，就能看出各種緣由。

毒化鑒定，需要對(duì)于毒物性質(zhì)有足夠的了解，此案毒物如前文所述，缺乏全面認(rèn)識(shí)，意味著鑒定是否達(dá)到致死劑量的步驟難以完成。但此案社會(huì)關(guān)注度極高，對(duì)以后此類案件的判決也有導(dǎo)向性作用，鑒定機(jī)構(gòu)只能從案件事實(shí)、通過被害人癥狀及尸檢推斷致死原因。而中毒癥狀是否與爆發(fā)性乙肝病毒肝壞死表征類似，這二者有無因果關(guān)系，不得而知。這種情況下，針對(duì)被告方的專家質(zhì)疑意見，恐怕鑒定機(jī)構(gòu)難以正面回答，最終形成了現(xiàn)在的局面。

以上三個(gè)案例，依據(jù)各方訴訟角色針對(duì)專門性問題不同的態(tài)度，可以分為以下兩種：

1. 從司法機(jī)關(guān)和部分當(dāng)事人的角度，有意或無意地?cái)U(kuò)大專門性問題的范圍，力求用鑒定解決認(rèn)定問題，將證明責(zé)任推給鑒定機(jī)構(gòu)。例如案例一中的責(zé)任比例問題，案例二中對(duì)于借條真?zhèn)螁栴}，應(yīng)屬于審判環(huán)節(jié)，卻由鑒定機(jī)構(gòu)來解決，用鑒定權(quán)取代了司法權(quán)，即所謂的以鑒代審 。這種問題的原因，一是盲目迷信鑒定意見，相信訴訟困局能夠用鑒定解決；二是轉(zhuǎn)移矛盾，將當(dāng)事人對(duì)法庭的不滿轉(zhuǎn)移到鑒定機(jī)構(gòu)；三是司法機(jī)關(guān)逃避責(zé)任，出了問題讓鑒定機(jī)構(gòu)來承擔(dān)。

2. 從部分當(dāng)事人角度出發(fā)，對(duì)于鑒定意見有疑問的，有意或無意地將專門性問題范圍縮小或?qū)⑵浣鈽?gòu)以達(dá)到否定鑒定意見的目的。例如案例三中，原有的完整鑒定過程，被告方認(rèn)為其中某一部分可以用其他成因來解釋，意圖否定整個(gè)鑒定意見。當(dāng)然這種現(xiàn)象本身屬于正常質(zhì)證過程。

三、現(xiàn)實(shí)困境的深層次原因

以上分析是站在訴訟參與方利益角度來說的，但是不妨假設(shè)，排除參與方主觀意圖，是否就能消除對(duì)于專門性問題的不同認(rèn)識(shí)么？答案當(dāng)然是否定的，現(xiàn)實(shí)中不乏表現(xiàn)法官或當(dāng)事人對(duì)某些證據(jù)拿捏不準(zhǔn)不知道是否需要鑒定，或懷疑鑒定意見證明力的情形。究其根本，專門性問題難以認(rèn)識(shí)的屬性，及司法活動(dòng)和鑒定活動(dòng)類似的思維模式都給解決這一難題設(shè)置了障礙。

（一） 專門性問題蘊(yùn)含了科學(xué)證據(jù)屬性，難以認(rèn)識(shí)

“科學(xué)證據(jù)是運(yùn)用具有可檢驗(yàn)特征的普遍定理、規(guī)律和原理解釋案件事實(shí)構(gòu)成的變化發(fā)展及內(nèi)在聯(lián)系的專家意見 ”?？茖W(xué)證據(jù)有著異于常規(guī)證據(jù)的評(píng)價(jià)體系及認(rèn)知模式，意味著對(duì)于普通人和司法機(jī)關(guān)來說，存在采納與采信的困難?！拌b定意見是否屬于科學(xué)證據(jù)的關(guān)鍵，在于鑒定意見的基礎(chǔ)是否是科學(xué)知識(shí)和科學(xué)方法” 。而鑒定的對(duì)象，專門性問題雖然不等于科學(xué)證據(jù)，但這兩者往往息息相關(guān)：即使一些需要用經(jīng)驗(yàn)來認(rèn)識(shí)、鑒定的專門性問題，雖不同于科學(xué)證據(jù)，但仍超出了普通人的常識(shí)所能解決的范圍。

（二）人類認(rèn)識(shí)世界能力有限，對(duì)于專門性問題的鑒定也存在壁壘

假設(shè)專門性問題能夠得到完美的解答，或者對(duì)專門性問題都能給出明確的認(rèn)識(shí)局限范圍，那么對(duì)于專門性問題的誤讀也會(huì)少很多，因?yàn)槿藗兛梢允煜よb定機(jī)構(gòu)的能力、知道哪些問題可以用鑒定來解決。但以上兩種情況都很難做到，人類認(rèn)識(shí)能力永遠(yuǎn)是有局限的，不可能做到完美；而科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使得人類對(duì)自己的能力發(fā)展沒有明確預(yù)期，同樣對(duì)于專門性問題的鑒定，也許某方面技術(shù)的爆炸式進(jìn)展，就能帶來完全不一樣的結(jié)論。這種技術(shù)發(fā)展過程導(dǎo)致司法鑒定能力的未知性，給我們確定專門性問題的范圍帶來一種不準(zhǔn)確的因素——今天某個(gè)問題需要結(jié)合其他證據(jù)由司法機(jī)構(gòu)來認(rèn)定，明天也許只需要通過司法鑒定就能給出準(zhǔn)確答案。

如案例二，如果可以鑒定出簽名準(zhǔn)確時(shí)間，其跟其他部分字跡形成時(shí)間差距較大、難以合理解釋，就能夠認(rèn)定欠條本身系偽造。這種情況下，原告申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定及法院認(rèn)同的行為就是正當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）訴訟、鑒定均存在同一認(rèn)定過程，具有相通性，難以清晰界定

同一認(rèn)定的基本模式，就是從痕跡到造型物，再到嫌疑人，或從痕跡到痕跡，再到造型物及嫌疑人。在生活中，通過經(jīng)驗(yàn)或分析來認(rèn)定某人某物，例如乘飛機(jī)，借助登機(jī)牌上機(jī)次和座號(hào)，來找到所乘飛機(jī)及座位，這就是同一認(rèn)定過程。在訴訟階段也是如此：偵查過程中，偵查人員通過對(duì)犯罪過程及犯罪痕跡來認(rèn)定犯罪嫌疑人的基本信息，排查或搜捕來抓獲犯罪嫌疑人后，進(jìn)行“事”和“人”的同一認(rèn)定；審查起訴及審判階段，司法機(jī)關(guān)通過了解犯罪人的作案手段及過程，來跟犯罪人的主觀供述及其他證據(jù)進(jìn)行同一認(rèn)定。

司法活動(dòng)中的同一認(rèn)定，與司法鑒定中的同一認(rèn)定，在思維模式上具有相似性 ，意味著司法權(quán)和鑒定權(quán)的配置上，容易出現(xiàn)界限模糊的情況。尤其專門性問題這種法規(guī)盲點(diǎn)更容易出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)和鑒定機(jī)構(gòu)互相推諉的現(xiàn)象，對(duì)于當(dāng)事人來說，意味著法院對(duì)某些問題要求去鑒定，而鑒定機(jī)構(gòu)說超出鑒定范圍、鑒定不了，最終只能撤訴或敗訴，同時(shí)使局外人對(duì)于鑒定機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)的工作分工更加難以了解。

專門性問題界定及鑒定過程存在的問題，不僅僅取決于訴訟角色主觀意圖，還受到專門性問題本身性質(zhì)、司法活動(dòng)中對(duì)于相關(guān)技術(shù)手段的認(rèn)同態(tài)度、權(quán)力配置及思維模式的影響。因此，想解決這個(gè)問題，不僅要消除對(duì)于專門性問題及鑒定的認(rèn)識(shí)偏差，還要建立健全相關(guān)制度，改進(jìn)相關(guān)權(quán)利配置。

四、專門性問題界定和鑒定手段使用規(guī)則的完善

在此，本文從簡(jiǎn)到繁設(shè)計(jì)三個(gè)步驟。

第一步，充分了解司法鑒定及其作用。當(dāng)前存在的困境，很大一部分是由于當(dāng)事人或司法機(jī)關(guān)對(duì)于司法鑒定不了解造成的，具體來說就是對(duì)于司法鑒定的具體步驟、要求、證明作用不甚清楚。解決的途徑是提高訴訟角色對(duì)于相關(guān)知識(shí)的認(rèn)識(shí)。

第二步，完善訴訟中的鑒定制度，完善專家輔助人制度，吸收專業(yè)人士就專門性問題可鑒定性、能鑒定性問題提供意見；由“職權(quán)式鑒定”轉(zhuǎn)為“抗辯式鑒定”，鑒定機(jī)構(gòu)中立化。

當(dāng)前法庭對(duì)于鑒定意見主要是程序?qū)彶?，而非事?shí)審查。主要審核鑒定機(jī)構(gòu)資格、鑒定人從業(yè)經(jīng)歷、鑒定程序等，對(duì)于鑒定意見本身是否正確很少進(jìn)行審核。這種現(xiàn)象是不得已但卻不合理。新修訂的《刑事訴訟法》將“有專門知識(shí)的人”引入訴訟程序，可以說一定程度使得鑒定意見審查趨向全面化，但其規(guī)定得過于原則、缺乏具體執(zhí)行程序，需要進(jìn)一步對(duì)專家輔助人的聘用標(biāo)準(zhǔn)、身份定位、參與訴訟方法等方面進(jìn)一步完善。

所謂“職權(quán)式鑒定”轉(zhuǎn)為“抗辯式鑒定”，指的是刑事訴訟中偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的鑒定工作：“職權(quán)式鑒定”指現(xiàn)有偵查及審查起訴階段，鑒定機(jī)構(gòu)從屬于偵查和檢察機(jī)構(gòu)，嫌疑人對(duì)于鑒定結(jié)果只能被動(dòng)接受，難以有效質(zhì)疑，嫌疑人權(quán)益難以保障，例如“念斌投毒案”中，偵查機(jī)關(guān)漏洞百出的鑒定工作到了法庭上才得以糾正；“抗辯式鑒定”，指鑒定工作與偵查、審查起訴工作分離，建立中立的第三方鑒定機(jī)構(gòu)，同時(shí)加強(qiáng)鑒定機(jī)構(gòu)的自我監(jiān)督，在鑒定階段保障程序正義 。

第三步，從思維層面實(shí)現(xiàn)鑒定與認(rèn)定分離，嚴(yán)格限定、最大化解構(gòu)鑒定過程，擴(kuò)大司法機(jī)關(guān)認(rèn)定范圍，縮小、細(xì)化鑒定過程，從鑒定角度確立審判中心。

專門性問題的一個(gè)側(cè)重點(diǎn)在于“管轄”問題，是由司法機(jī)關(guān)來分析認(rèn)定，還是通過鑒定機(jī)構(gòu)來鑒定，如果司法機(jī)關(guān)沒有足夠的專業(yè)知識(shí)來對(duì)其進(jìn)行分析認(rèn)定，就只能交給有專門知識(shí)的人或機(jī)構(gòu)。為了從根本上防止鑒定權(quán)僭越司法權(quán)，不妨把鑒定過程解構(gòu)，將其中可以由司法機(jī)關(guān)完成的部分分離出來，鑒定機(jī)構(gòu)只承擔(dān)其中提供專門知識(shí)的工作。

例如持刀殺人案中要鑒定死者死因與犯罪手段之間是否存在因果關(guān)系，法醫(yī)需要先確認(rèn)死者體表傷口形態(tài)、深度，然后解剖看體內(nèi)器官損傷，可能的話詢問死者親友了解有無過往病史，綜合起來確認(rèn)致死原因，然后確認(rèn)該原因與殺人犯犯罪行為之間的關(guān)系。在整個(gè)過程中，比較需要專門知識(shí)的步驟是對(duì)于尸體檢驗(yàn)的過程，而對(duì)于死亡原因的推斷，需要的是對(duì)于人體解剖學(xué)的基本了解，這方面可以司法機(jī)構(gòu)來進(jìn)行。鑒定人可以僅僅出具尸檢過程的客觀描述，而對(duì)于死亡原因這種主觀性較強(qiáng)的推斷過程，可以交給司法機(jī)關(guān)。

可能有人不以為是甚至覺得多此一舉，這種額外增加司法機(jī)關(guān)工作負(fù)擔(dān)、提高司法從業(yè)人員能力要求的措施難以實(shí)現(xiàn)。但試想，相比鑒定程序，法庭開庭審理程序更為公開且透明，且有著上訴及申訴程序來保障當(dāng)事人權(quán)利，把鑒定中的主觀推斷過程放在法庭上更令人放心。而且此措施客觀上有利于庭審實(shí)質(zhì)化，從證據(jù)學(xué)角度也是解決科學(xué)證據(jù)認(rèn)識(shí)難、采信難問題的良好出路。當(dāng)然，這種方法更適用于一些存在可量化標(biāo)準(zhǔn)的情形，例如DNA、工痕、聲紋鑒定等，對(duì)于筆跡鑒定這種非常依賴經(jīng)驗(yàn)的鑒定種類則不太適用。

注釋：

細(xì)觀2011年《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)范》，其中雖然說明了價(jià)格司法鑒定屬于司法鑒定執(zhí)業(yè)范圍，但對(duì)于價(jià)格司法鑒定，國(guó)家發(fā)展改革委價(jià)格認(rèn)證中心出臺(tái)了《價(jià)格認(rèn)定行為規(guī)范》，規(guī)定了價(jià)格司法鑒定工作由各地物價(jià)局或發(fā)改委承擔(dān)，嚴(yán)格意義上并非司法鑒定機(jī)構(gòu)——《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》第三條第二款規(guī)定：司法鑒定機(jī)構(gòu)是司法鑒定人的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)具備本辦法規(guī)定的條件，經(jīng)省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)審核登記，取得《司法鑒定許可證》，在登記的司法鑒定業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，開展司法鑒定活動(dòng)。故其所作的鑒定工作應(yīng)當(dāng)說是鑒定，而非司法鑒定，值得慶幸的是不至于影響正常工作。再比如醫(yī)療事故鑒定，是指由醫(yī)學(xué)會(huì)組織有關(guān)臨床醫(yī)學(xué)專家和法醫(yī)學(xué)專家組成的專家組，運(yùn)用醫(yī)學(xué)、法醫(yī)學(xué)等科學(xué)知識(shí)和技術(shù)，對(duì)涉及醫(yī)療事故行政處理的有關(guān)專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和判斷并提供鑒定結(jié)論的活動(dòng)。其明顯不屬于司法鑒定執(zhí)業(yè)范圍，出具意見的單位也并非司法鑒定機(jī)構(gòu)，但同樣可以作為證據(jù)使用。

較典型的就是文物鑒定，2000年司法部頒布的《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》中沒有涉及文物鑒定，鑒定文物真?zhèn)我话阒荒芮笾诿耖g第三方價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)，而2011年司法部頒布的《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)范（征求意見稿）》增加了相關(guān)內(nèi)容，國(guó)內(nèi)比較大型的司法鑒定機(jī)構(gòu)都在建立完善相關(guān)工作。

這個(gè)問題是大陸法系國(guó)家才有的。英美法系國(guó)家沒有司法鑒定概念，或者說沒有國(guó)家機(jī)關(guān)所公認(rèn)的司法鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人，做出鑒定意見的就是專家證人；1999年美國(guó)“錦湖輪胎案”建立了對(duì)專家證人的要求：專家證人可以不限定出身、社會(huì)地位、學(xué)歷、從業(yè)年限等，只要求有相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)或者知識(shí)，能夠解決問題即可。而部分大陸法系國(guó)家建立了國(guó)家承認(rèn)的司法鑒定機(jī)構(gòu)，有著配套的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范，遇到超出執(zhí)業(yè)范圍的話也只能求助于司法鑒定機(jī)構(gòu)外的組織或人。

常有人在“問題”前加上科學(xué)技術(shù)方面的限定語(yǔ)，筆者認(rèn)為不需要。一些需要特別經(jīng)驗(yàn)來衡量判斷的問題，也應(yīng)當(dāng)屬于專門性問題。

復(fù)旦林森浩投毒案，專家證人意見為何不采納http：//club.china.com/baijiaping/gundong/11141903/20150109/19190256.html.

http：//tieba.baidu.com/p/4314335910？fr=ala0&pstaala=1&tpl=5.

http：//news.qq.com/a/20151212/004500.htm？qqcom_pgv_fromaio.

筆者并非質(zhì)疑本案鑒定意見，只是認(rèn)為對(duì)于本案這些專門性問題的處理，法官應(yīng)由更大的自由裁量權(quán)。

一般來說法院對(duì)于鑒定意見無法有效審查，只能被動(dòng)采信，這種情況被稱為以鑒代審。但筆者認(rèn)為以鑒代審的核心表現(xiàn)是鑒定權(quán)僭越了審判權(quán)，原因既可能是法院無力審查，也可能是法院主動(dòng)擴(kuò)大鑒定對(duì)象范圍。

張斌.論科學(xué)證據(jù)的概念.中國(guó)刑事法雜志.2006（5）.48-52.

劉曉丹.科學(xué)證據(jù)可采性規(guī)則研究.證據(jù)科學(xué).2012（1）.21-32.

對(duì)于司法程序中是否存在同一認(rèn)定，學(xué)界尚有爭(zhēng)論，筆者認(rèn)為存在何家弘教授所說的“事”（犯罪事實(shí)）與“人”（犯罪嫌疑人）的同一認(rèn)定思維。何家弘.司法證明同一論.中國(guó)刑事法雜志.2001（1）.82-94.

部分大陸法系國(guó)家成立了單獨(dú)的國(guó)家鑒定機(jī)構(gòu)，其地位不低于司法機(jī)關(guān)，無從屬關(guān)系，有效的保障了鑒定的中立化。在中國(guó)，鑒定機(jī)構(gòu)成立門檻較低，且有“市場(chǎng)化”傾向，一定程度造成了部分鑒定機(jī)構(gòu)依靠司法機(jī)關(guān)才有飯吃的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)說對(duì)于鑒定機(jī)構(gòu)中立化有不利影響。

參考文獻(xiàn)：

[1]司法部.司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)范.

[2]何家弘.司法證明同一論.中國(guó)刑事法雜志.2001（1）.