車浩

關(guān)鍵詞：立法論;解釋論;收買被拐賣的婦女罪;預(yù)備犯

中圖分類號：DF624 文獻標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.13 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

處在轉(zhuǎn)型期的中國社會，法律人經(jīng)常會遇到如下難題：當(dāng)影響性個案引起公眾對一類社會問題的普遍關(guān)切時，應(yīng)當(dāng)以何種方式回應(yīng)？ 可供選擇的路徑主要有兩種：一是解釋論的方案，即司法者通過對法律含義的解釋，在現(xiàn)行法框架內(nèi)解決問題;二是立法論的方案，即立法者修正法律，調(diào)整現(xiàn)行法框架來解決問題。通常而言，社會公眾關(guān)心法律問題的主要方式是提出立法建議，而關(guān)于法律的具體解釋和適用，由于比較依賴專業(yè)的方法論訓(xùn)練和實務(wù)經(jīng)驗，因而往往停留在職業(yè)共同體內(nèi)部的討論中。如果主流理論或?qū)嵺`傳統(tǒng)能夠提供現(xiàn)成有效的解釋論方案，自無必要再尋求立法論。但是，影響性個案之所以具有影響力，其中蘊含的一般性問題，恰恰是既有理論和經(jīng)驗難以妥當(dāng)回應(yīng)的。在此情形下，解釋論與立法論都面臨挑戰(zhàn)。一方面，刑法理論需要突破窠臼提出新觀點，賦予法律含義以新解，才可能在現(xiàn)行法框架內(nèi)回應(yīng)社會變化;另一方面，立法者也應(yīng)當(dāng)及時考慮修法的必要性，審慎權(quán)衡修法的各種利弊，才能提供較之于舊法更為完善的新法。此時，就會產(chǎn)生解釋論與立法論的比照和權(quán)衡，甚至出現(xiàn)何者優(yōu)先的紛爭。本文以由個案引起普遍關(guān)注的收買被拐賣的婦女罪（以下簡稱“收買婦女罪”）為對象和平臺，探討在面臨同一法律問題時，解釋論和立法論的工作順序及各自的方法論。

一、解釋論與立法論的先后順序

1997 年《刑法》第241 條規(guī)定了收買婦女罪，即“收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。根據(jù)該條第6 款的規(guī)定，雖然實施了收買婦女的行為，但只要“按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的”，就“可以不追究刑事責(zé)任”。收買之后已經(jīng)犯罪既遂，但只要不阻礙婦女離開就不追究責(zé)任，這種免責(zé)條款在刑法中極其少見，傳遞出當(dāng)時立法者對收買犯罪從寬處理的政策導(dǎo)向。2015 年通過的《刑法修正案（九）》將第241 條第6 款修改為“按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰”。從免責(zé)條款到從寬條款的背后，意味著刑事政策上的一個重要轉(zhuǎn)向，即對收買方開始加大懲治力度。但是，從先后出臺的兩個司法解釋來看，政策導(dǎo)向上未能充分體現(xiàn)出從嚴(yán)懲處收買被拐賣的婦女犯罪的轉(zhuǎn)變，個別地方甚至給人有更加從寬之感。

2010 年3 月15 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），其第20 條規(guī)定，與被買婦女已形成穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰。2016 年11 月14 日，最高人民法院出臺了《關(guān)于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其第5 條規(guī)定，已形成穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系，解救時被買婦女自愿繼續(xù)留在當(dāng)?shù)毓餐畹?，可以視為“按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地”。從這兩個司法解釋前后的延續(xù)性來看，不僅堅持了“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”在從寬處理中的重要性，而且2016 年的《解釋》賦予了這一因素更大的比重。因為按照《刑法》第241 條第6 款的規(guī)定，“不阻礙其返回原居住地”的后果，是“可以從輕或者減輕處罰”，這相比于2010 年《意見》規(guī)定的“一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰”，多出了減輕處罰的空間。

司法解釋對收買犯罪從寬處理的另一個表現(xiàn)，是對于《刑法》第241 條第6 款的解釋。“按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰。”這里的“不阻礙其返回原居住地的”，如果按照從嚴(yán)解釋的方向，本應(yīng)當(dāng)限定在收買行為既遂之后、其他犯罪行為發(fā)生之前。換言之，只有收買之后未實施性侵行為、拘禁行為的，才有可能獲得對從寬處理的政策優(yōu)惠。然而，2016 年《解釋》對此作出了明顯有利于收買人的從寬解釋，即把“業(yè)已形成穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”視為“不阻礙其返回原居住地”的一種情形。但是，一旦雙方形成所謂“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”，通常意味著收買人已經(jīng)與被收買的婦女之間發(fā)生了性行為，且有長期的同居生活。司法解釋的表述及其導(dǎo)向，在一定程度上將強奸、非法拘禁等收買婦女犯罪的后續(xù)行為遮蔽在“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”之中，淡化甚至回避了對這些犯罪的追究。

由于近年來買賣婦女的新發(fā)案件漸少，上述收買婦女罪的刑法規(guī)定及實務(wù)傾向一直未引起學(xué)界足夠的重視。但是，由影響性案件引發(fā)的巨大輿情改變了這一現(xiàn)狀。社會公眾對于被害女性的同情、涉案犯罪嫌疑人的譴責(zé)，以及在現(xiàn)代社會中為何仍然存在買賣女性的惡性案件的不解，最終聚焦到了批評“收買婦女罪的法定刑過輕”“相對于拐賣罪刑法對收買罪打擊不力”上面。應(yīng)當(dāng)認為，公眾關(guān)于收買犯罪不應(yīng)從寬處理的呼聲具有正當(dāng)性?，F(xiàn)有司法解釋對于刑法規(guī)定的解讀方向和政策導(dǎo)向的基礎(chǔ)，與過去一定歷史時期的社會道德觀念、民眾認知水平及農(nóng)村生活條件有關(guān)。① 但是，伴隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，當(dāng)前的時代精神、社會觀念和公民的權(quán)利意識已經(jīng)悄然發(fā)生了巨大變化。被拐賣和收買的女性，不能再成為“當(dāng)?shù)厝丝诎l(fā)展”“維護家庭穩(wěn)定”等觀念之下的犧牲品，在實際遭受的巨大傷害面前，其人格利益必須得到應(yīng)有的尊重和保護。相應(yīng)地，收買者也當(dāng)為其罪行承擔(dān)應(yīng)有的懲罰。

概言之，一直以來對收買婦女犯罪的從寬處理，在時代背景的變遷中已失去了其歷史合理性。面對收買婦女的犯罪行為，當(dāng)前的刑事政策不能再停留在舊的觀念慣性中，而應(yīng)當(dāng)做出從嚴(yán)打擊的方向性調(diào)整，如此才能適應(yīng)和符合時代發(fā)展的潮流。

刑事政策的基本目標(biāo)是合理組織對犯罪的反應(yīng)。在當(dāng)代刑事法治實踐中，刑事政策從兩個角度發(fā)揮著作用。通常認為，刑事政策的作用主要體現(xiàn)在立法論領(lǐng)域。② 通過對刑法規(guī)定、刑事司法制度和刑罰體系的改革，尋找與犯罪作斗爭的方法和途徑。③ 除了立法論的角度，刑事政策還能在解釋論中發(fā)揮作用。刑事政策的調(diào)整目標(biāo)及合理性要求，在維持現(xiàn)行法框架不變的情況下，仍然可以借助刑法教義學(xué)以解釋論的方式得以實現(xiàn)。那種將刑法秩序理解為一個封閉的體系，以至于面對新的社會情勢變化只能以立法方式來回應(yīng)的觀點，其實已經(jīng)過時了。在概念法學(xué)之后出現(xiàn)的利益法學(xué)、目的法學(xué)等，也已經(jīng)改變了傳統(tǒng)意義上那種科學(xué)面向的邏輯封閉的教義學(xué)面貌。在對歷史、現(xiàn)實和社會進步的理解過程中，刑法教義學(xué)一方面守護著法的安定性;另一方面，也經(jīng)由解釋論的操作面向生活開放。其實，包含了目的、利益和價值考量等因素的刑事政策的思考，完全可以經(jīng)由教義學(xué)整合轉(zhuǎn)換成法律話語，與時俱進地導(dǎo)入到刑法中，避免刑法體系與生活實踐的脫節(jié)，完成刑法的社會治理任務(wù)。④

具體到收買婦女犯罪的問題上，如果從嚴(yán)打擊的刑事政策調(diào)整方向能夠被普遍接受，那么接下來，就面臨著兩種實現(xiàn)方式的選擇。一種是立法論的方式，即在立法層面修改刑法關(guān)于收買婦女罪的刑罰設(shè)置，將其提升至一個在報應(yīng)刑上更合理且在預(yù)防刑上也更加具有威懾力的幅度。這也是主流的意見。另一種是解釋論的方式，即在法律未作修改的情況下，通過解釋來更新現(xiàn)有法條的含義，賦予其以新的能量，實現(xiàn)刑事政策從嚴(yán)調(diào)整的目標(biāo)。但是，現(xiàn)在的問題是，如果兩種方式都有完成刑事政策任務(wù)的可能性，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮哪一種方式？ 本文的回答是，解釋論的考察必須優(yōu)先于立法論;只有在解釋論無力應(yīng)對時，再考慮立法論。

立法不可能隨時啟動和完成，但案件每時每刻都在發(fā)生，需要司法者“依法”處理。法律實務(wù)工作者不能以現(xiàn)行法需要修改為由，拒絕或者回避裁判眼前的案件。相反，法官、檢察官和律師的職業(yè)要求是以現(xiàn)行法為前提和依據(jù)，處理當(dāng)時當(dāng)下正在發(fā)生的案件。與司法實踐的需求相匹配，刑法知識生產(chǎn)的日常任務(wù)，不是緊盯現(xiàn)行法律的缺陷展開批判，而是通過對法律的深度解釋和理論教義的構(gòu)建，為司法實踐提供一套既不超越法律文字邊界又有更充分的法理內(nèi)容、更有指導(dǎo)性和操作性的裁判規(guī)則體系。從比較法和學(xué)術(shù)史上看，任何一個國家的法學(xué)研究的主流，都是立足于這種解釋論的基本立場，通過法律解釋和適用的技藝，填平公眾看到的現(xiàn)行法表象與應(yīng)然之法的落差，使得法律維持在一個盡量克服朝令夕改的不確定性和能實現(xiàn)正義的可預(yù)期狀態(tài)（即法治狀態(tài)）。這既是國家設(shè)置專門性法學(xué)教育和司法職業(yè)資格考試的意義，也是法律人的職業(yè)倫理和社會責(zé)任。司法者要在具體的辦案中去實現(xiàn)這一點，學(xué)者則要通過解釋論的理論構(gòu)建去幫助司法者實現(xiàn)這一點，此乃法律實務(wù)工作者和法律理論工作者各自應(yīng)守住的“道”。

誠然，部門法學(xué)者同時肩負著追求良法的使命，但是，評判法律不能日常性地位于解釋法律的使命之上。解釋論通常都是先于立法論來考慮的，除非是法律的非正義程度達到了難以用解釋來校正的地步，才應(yīng)啟動批判。這個工作順序不能顛倒。之所以如此要求，主要基于以下幾個方面的考慮：

第一，在現(xiàn)代社會中，立法的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于民主，而每一部法律的每一個條文，都是經(jīng)由立法程序反映出來的人民意志的結(jié)晶。隨著社會發(fā)展變化，以及一些新的現(xiàn)象或案件的影響，公眾呼吁修法是很正常的，但在法律被修改并公示之前，現(xiàn)行法始終有效地代表著社會中最為廣泛的人民利益。因此，無論面對多少對現(xiàn)行法的批評和質(zhì)疑，在其未成為舊法之前，保持尊重并努力解釋，不是對輿情民意的回避而恰恰是對凝結(jié)在法律之中的最普遍民意的真正尊重。

第二，由于法律規(guī)范的兩面性，社會公眾與司法者眼中看到的未必是“同一”法律，因而對法律是否公正的評價也會有差異。以文字寫就的法律規(guī)范有面向公眾的行為規(guī)范的一面，也有面向司法者的裁判規(guī)范的一面。從刑法語言的功能來看，首要的是裁判規(guī)范的操作功能而非行為規(guī)范傳遞信息的功能。① 從普法角度來看，公眾獲取法律信息的渠道主要不是閱讀立法公示，而更多依賴于一種間接的、通俗性的方式，如媒體報道、普法讀物或者影視文化等。普通人在不了解刑法條文具體規(guī)定的情形之下，通過法律常識與道德約束也可以過上與犯罪無關(guān)的正常生活。不同的是，司法者則必須在每一個案件中嚴(yán)格依據(jù)刑法規(guī)定，正確地解釋和適用法條，決定案中人的責(zé)任和命運。在此意義上，法律公示的主要目的不是作為行為規(guī)范發(fā)揮普法作用，而是“要對于法律的文字加以確定”②，讓裁判規(guī)范公開固定下來，以避免司法權(quán)的恣意行使。這也是罪刑法定原則背后的權(quán)力制約思想的體現(xiàn)。

但是，面對千變?nèi)f化的個案，法條文字本身尚不足以為司法者提供充分可用的裁判規(guī)范。尤其是對刑事司法而言，其應(yīng)對的不是在社會生活軌道之內(nèi)可預(yù)期的日常交往行為，而是各種非常規(guī)、反預(yù)期、越軌性的犯罪行為，因而更加強烈地面對著“法有限而情無窮”的困境。因此，司法者依據(jù)的裁判規(guī)范，遠不止于社會公眾看到的法條文字（通常每個刑法條文規(guī)定就是數(shù)十個文字），而是在規(guī)模和精細程度上都遠超法條文字但其含義不會超出法條文字邊界范圍的一整套裁判規(guī)則體系。這套規(guī)則體系的建立，依賴于司法解釋、判例傳統(tǒng)等實務(wù)經(jīng)驗，更大程度上得力于刑法學(xué)理論的支援和指引。在構(gòu)建規(guī)則的方法論上，包括諸多法律解釋方法，還需要很多比法條解釋本身更為復(fù)雜和基礎(chǔ)的理論概念。例如，因果關(guān)系與客觀歸責(zé)、間接故意的邊界、正犯與共犯的區(qū)分、不作為犯的保證人地位等，這些概念在刑法典中沒有明確規(guī)定的文字，更難以為專業(yè)外人士所了解。正是依靠實務(wù)經(jīng)驗、解釋方法、理論概念等綜合運用，才形成了司法實踐解決個案時所依憑的裁判規(guī)則體系。此時，司法者適用的裁判規(guī)范，與社會公眾看到的行為規(guī)范，盡管在文字形式上是同一個法條，但實際上已經(jīng)相去甚遠。所以，公眾基于對法條的字面理解而產(chǎn)生的法律有缺陷的印象，實際上很可能并不需要修法而就能在司法過程中予以妥當(dāng)解決。

第三，從客觀解釋論的立場來看，法律有自己的內(nèi)在理性，有能力超越立法當(dāng)時的制定者的意志內(nèi)容和立法背景的束縛，與時俱進地跟進時代精神的變化。制定法的“理性”，不取決于制定者個人意圖，其一旦生效，就只能從制定法自身來理解。① 制定法不是僵硬不變、意義固定的文字羅列，而是社會生活的產(chǎn)物，法律含義應(yīng)當(dāng)是有內(nèi)在生命力的、能夠隨社會生活變化而與時俱進的彈性表達。這里涉及到客觀解釋論與主觀解釋論的問題。該問題在我國基本上已經(jīng)得到解決，即客觀解釋論幾成通說。最高人民法院在有關(guān)的指導(dǎo)性案例中，也明顯地倡導(dǎo)客觀解釋論。② 客觀解釋論強調(diào)法律文本的獨立性，根據(jù)變化了的情勢與適用的目的，挖掘法律文本在當(dāng)下社會生活中的合理意思。如果公正性上的迫切理由、社會關(guān)系的發(fā)展或時代精神的變化，已經(jīng)將立法當(dāng)時的價值判斷視為過時和落后的時候，基于客觀解釋的立場，就應(yīng)當(dāng)靈活運用多種技巧在內(nèi)的法學(xué)方法去解釋出合理的結(jié)論。因此，基于立法當(dāng)時的價值觀念而寫下的法條文字，仍然可以根據(jù)當(dāng)下的時代精神賦予其嶄新的含義，在不改變文字形式邊界的情況下，通過解釋論適應(yīng)現(xiàn)實而未必要訴諸立法論。

第四，解釋論能夠幫助司法者及時解決當(dāng)下發(fā)生的案件，以現(xiàn)行法為依據(jù)作出公正合理的判決。相反，立法論無力回應(yīng)現(xiàn)實急迫的司法需求，存在“遠水解不了近渴”的尷尬?；痉傻男薷氖菢O其嚴(yán)肅、程序復(fù)雜的重大事項，絕非朝夕之功，而案件的審理卻是迫在眉睫。退一步講，即使因為個案引發(fā)的修法呼吁，推動立法機關(guān)在訴訟過程中以最快速度修改了法律，但刑法遵循“法不溯及既往”和“從舊兼從輕”的原則，除非新法更輕緩，否則，也無法對當(dāng)下的案件產(chǎn)生影響。以收買被拐賣的婦女的案件為例，其大多數(shù)都是陳年積案，③即使加重刑罰的修法建議確實且及時地推動了修法，新法也根本不能適用于這些案件。在這種情況下，首先要聚焦于解釋論的解決方案。如果一邊要求司法者依法辦案，同時又批評現(xiàn)行法是一個錯誤的、有缺陷的或至少是不公平、不合理的法律，這會導(dǎo)致司法實踐的無所適從，即是應(yīng)當(dāng)違反罪刑法定原則、根據(jù)輿情民意辦案，還是應(yīng)當(dāng)堅持根據(jù)一個有缺陷的刑法規(guī)定去裁決呢？ 無論怎樣認識，都會讓司法限于良知困擾和專業(yè)矛盾之中，同時，也將案中人的命運置于高度不確定性的狀態(tài)。

綜上，對司法實務(wù)而言，首要任務(wù)是解釋和適用法律。以為實踐提供理論指引為己任的法教義學(xué)，也應(yīng)當(dāng)將解釋論置于立法論之前來思考。這意味著，刑法理論和司法實踐都應(yīng)當(dāng)盡最大努力去用好現(xiàn)行有效的法律，使其能夠?qū)崿F(xiàn)或至少是接近實現(xiàn)當(dāng)下時代人們心目中的正義狀態(tài)，直到它經(jīng)正式的立法程序被修改或廢除。不能在解釋論的工作任務(wù)尚未完成之前，就直接跳躍到立法論層面去批評法律。因此，本文首先處理的是關(guān)于收買被拐賣的婦女罪的解釋論問題。特別是一些影響性案件被媒體報道出來之后，社會公眾的多數(shù)意見是不能輕縱收買者，認為對收買被拐賣的婦女的行為最高只判三年有期徒刑無法實現(xiàn)正義。那么，作為一個司法者，面臨的最緊迫的問題是，如果一個收買被拐賣的婦女的案件已經(jīng)到了眼前，應(yīng)當(dāng)如何根據(jù)現(xiàn)行法律認定、審理和裁判，才能在個案中實現(xiàn)社會公眾心目中的正義？

二、解釋論重構(gòu)：重罪的預(yù)備犯及其實踐意義

修改收買婦女罪的立法論呼吁，建立在既有的解釋論觀點不能令人滿意的基礎(chǔ)之上。按照傳統(tǒng)觀點的慣常理解，收買婦女罪被孤立、片面地評價為一個輕罪，這的確會造成多重困境，但這一方案的不合理，并不意味著解釋論就已無路可走。其實，現(xiàn)行《刑法》第241 條規(guī)定并沒有達到窮盡解釋論也無法解決而只能訴諸立法論的不正義程度。對此，學(xué)者不能輕易放棄對解釋的努力，而是要竭盡全力地將對現(xiàn)行法的學(xué)理解釋朝著公眾心目中的正義狀態(tài)靠近。

（一）孤立地理解《刑法》第241條第1款引發(fā)的困境

傳統(tǒng)觀點對于收買婦女罪的解釋，往往局限于《刑法》第241 條第1 款規(guī)定本身。按此，收買婦女的行為最多只能判到3 年有期徒刑。至于第1 款與第2 款指向的強奸罪、第3 款指向的非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪等之間的關(guān)系，只是羅列性地平行分布的關(guān)系。各罪的認定處于彼此孤立、互不相關(guān)的狀態(tài)。只有收買之后又犯了后面的犯罪時，才會涉及數(shù)罪并罰，而在解釋收買婦女罪時，并不需要考慮后續(xù)其他各款規(guī)定。這樣的觀點引導(dǎo)了社會公眾認為收買婦女罪就是一個最高刑只有3 年有期徒刑的輕罪，批評其刑罰設(shè)置與收買行為的嚴(yán)重性和可譴責(zé)性不相適應(yīng)，因而呼吁修法。但是，若按這種觀點解讀法律，那么就會得出立法者在《刑法》第241 條中設(shè)立第2 款和第3 款屬多余的結(jié)論。因為這些條款中規(guī)定的強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等本來都在《刑法》其他地方另有單獨的條文規(guī)定，若實施相應(yīng)行為，司法者直接援引相關(guān)法條論處即可，現(xiàn)在又毫無內(nèi)容增量地、重復(fù)性地列在第241條之下，就變得意義甚微。

而且，在傳統(tǒng)觀點影響下的司法實踐，把收買婦女罪作為一個孤立的輕罪來理解，單純地評價交易表象，再考慮各種現(xiàn)實因素，于是刑事政策方向上傾向于從輕甚至適用緩刑，而這種從輕論處，反過來進一步加劇了放棄對后續(xù)犯罪的追究。例如，2010 年《意見》第30 條規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童，對被收買婦女、兒童沒有實施摧殘、虐待行為或者與其已形成穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系，但仍應(yīng)依法追究刑事責(zé)任的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰;符合緩刑條件的，可以依法適用緩刑。收買被拐賣的婦女、兒童，犯罪情節(jié)輕微的，可以依法免予刑事處罰?！?/p>

按照上述司法解釋的規(guī)定，只要收買人與女性形成了“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”，就從輕處罰直至緩刑甚至免予刑事處罰。在這種刑事政策的指導(dǎo)下，司法者顯然更不可能再去追究后續(xù)的犯罪。但是，這種觀念恰恰是在對收買婦女罪的理解上，單純把“人身交易”作為唯一的打擊對象，以至于將買賣擴大化甚至混同化地與各種彩禮、介紹費等現(xiàn)象糅雜在一起，因而在出現(xiàn)所謂“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”時，“人身交易”的罪惡性很容易被沖淡，在“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”掩蓋之下，曾經(jīng)發(fā)生過的強奸、拘禁等行為也被放棄了追訴。其實，無論是人身買賣還是彩禮介紹，只要女性是被強迫的，就不可能改變強奸的性質(zhì)，非法拘禁也是如此，即使因為“日子久了認命了”形成了所謂“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”，也不應(yīng)當(dāng)改變或沖淡曾經(jīng)發(fā)生的這些犯罪。這些司法實踐中的傳統(tǒng)做法，不僅在法理上存在“和稀泥”的疑問，而且也不能夠適應(yīng)當(dāng)下時代發(fā)展關(guān)于加強女性權(quán)益保護的政策要求。

綜上可見，僅僅圍繞著《刑法》第241 條第1 款的文字規(guī)定本身來理解收買婦女罪的傳統(tǒng)觀點，實際上是把法條的解釋孤立化、片面化和形式化。這不僅會造成立法冗余的尷尬局面，也難以釋放出法律的善意和能量，無法指導(dǎo)司法實踐去有效地回應(yīng)嚴(yán)懲收買犯罪的社會期待。

（二）預(yù)備犯的法理構(gòu)建及其證據(jù)功能

為此，本文提出一種新的主張，即在理解收買婦女罪時，不能把《刑法》第241 條第1 款與后續(xù)各款割裂開來，而是要綜合把握第241 條各款的關(guān)系，在第1 款與第2 款（強奸罪）、第3 款（非法拘禁、傷害、侮辱）之間構(gòu)建起非偶然的關(guān)聯(lián)性，從而借助后續(xù)條款中的重罪重刑，以數(shù)罪并罰的方式實現(xiàn)不輕縱收買被拐賣的婦女犯罪的政策目標(biāo)。

在以往的司法實踐中，對于收買行為的后續(xù)犯罪難以數(shù)罪并罰，固然有司法解釋導(dǎo)向及實際執(zhí)法不足等多重因素，但傳統(tǒng)觀點導(dǎo)致的證明障礙是一個重要原因。很多拐賣婦女的案件案發(fā)時，已經(jīng)距離女性被拐賣和收買的行為時點較為遙遠。由于不是案發(fā)當(dāng)時，而且必然有收買人當(dāng)?shù)丨h(huán)境的各種證言掩護，面對已經(jīng)處在婚姻家庭狀態(tài)中的男女雙方，司法者要獨立地證明一個強奸罪或者非法拘禁罪的成立，特別是要證明此類犯罪核心特征的“強迫性”要素，在證據(jù)上是非常困難的。① 之所以會出現(xiàn)這樣的困難，在筆者看來，正是由于傳統(tǒng)觀點并沒有將《刑法》第241 條第1 款與其余各款聯(lián)系起來解釋，導(dǎo)致司法實踐中在適用第2 款的強奸罪和第3 款的非法拘禁罪等條款時，也都是孤立地適用，未能認識到其與第1 款的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，無法從第1 款的認定中獲得支撐。本文將揭示出這一關(guān)聯(lián)性，進而解決實踐中難以數(shù)罪并罰的證明問題。

以第2 款規(guī)定的強奸罪為例。該罪的核心要素是女性被強迫，或者說不同意發(fā)生性關(guān)系。這一“違背女性意志”的要素，如果在性行為之前就已經(jīng)明確表達并且能夠被證明，那么，除非有證據(jù)證明女性后來又同意，不然就可以合理推定，該女性在后續(xù)的性行為過程中仍然是不同意的。例如，酒店走廊的攝像頭顯示，李四（女）想要逃跑而張三強迫將其推入房間，那么，即使房間內(nèi)沒有攝像頭證實強迫的過程，但也可以合理推定李四是不同意的，進而在雙方發(fā)生了性行為的情況下，認定張三構(gòu)成強奸罪，除非有其他證據(jù)證明李四進入房間后又同意了。相反的情形是，如果走廊的攝像頭顯示，張三和李四在進入房間之前就有親昵的舉動，或者說短信顯示，張三與李四就發(fā)生性關(guān)系形成了合意，那么，也可以合理推定后續(xù)的性行為李四是同意的，除非有其他證據(jù)證明李四進入房間后撤回了同意。在上述情形中，張三的先前行為都是后續(xù)性行為的預(yù)備，也正是基于這些預(yù)備行為，可以合理推定在后續(xù)的性行為中李四是否被強迫。

同理，只要能夠認定行為人構(gòu)成收買婦女罪，就可以根據(jù)這一預(yù)備行為，合理推定后續(xù)的性行為構(gòu)成強奸罪，除非有切實的反證。在此，本文提出收買婦女罪是后續(xù)犯罪的預(yù)備犯的觀點。這一觀點的推理和證明過程如下。

一方面，根據(jù)事理經(jīng)驗，收買行為中必然包含實施后續(xù)行為的意圖。一般所說的“買媳婦”，是指行為人希望與被拐女性發(fā)生性關(guān)系及生育后代。故而行為人在實施收買行為之后，通常都會進一步實施性行為。即使短期內(nèi)因為各種原因，如男方精神病、殘疾、年幼、生理問題等不能發(fā)生性關(guān)系，但對于反抗并想要逃離的女性來說，也幾乎必然地要面臨被剝奪自由、被毆打侮辱的命運，行為人在實施收買行為之后，也大概率地伴隨著繼續(xù)違背女性意志實施非法拘禁、故意傷害和侮辱等行為。因此，從事理經(jīng)驗的事實層面來看，一個收買被拐女性的行為，幾乎是天然地內(nèi)含了行為人打算后續(xù)實施性行為的目的，以及為了壓制對方反抗而實施拘禁或傷害等行為的心理準(zhǔn)備。沒有這些心理內(nèi)容的“買媳婦”幾乎無法想象。

另一方面，就規(guī)范本身而言，違背女性意志屬于收買婦女罪的題中之義。按照《刑法》第241 條第1 款規(guī)定，收買婦女罪的對象是被拐賣的婦女，這里的“被拐賣”應(yīng)當(dāng)排除女性自愿的情形。收買被拐賣的婦女罪屬于《刑法》分則第五章“侵犯人身權(quán)利罪”之下的罪名，以個人法益為優(yōu)先保障法益，個人的意思自由處于該罪保護的核心位置。通常而言，如果行為人沒有違背女性意愿，即女性由于各種因素考慮而自愿被“買賣”，那么，這種行為的性質(zhì)就不宜再評價為刑法上的拐賣或收買（當(dāng)然可以在社會學(xué)意義上仍然循此說法）。① 就此而言，違背女性意志是收買婦女罪的題中之義或當(dāng)然結(jié)論。這里的“違背意志”，概括性地包含了違背是否發(fā)生性關(guān)系及不受拘禁等各種意志自由的內(nèi)容。換言之，一個典型的收買行為，必然是從一開始就是違背女性關(guān)于性和行動自由的各種意志。

綜合上述兩方面的思考，收買被拐賣的婦女罪可以被視作強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等犯罪的預(yù)備犯。根據(jù)我國《刑法》第22 條的規(guī)定，預(yù)備犯是“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件”。這一經(jīng)常被刑法理論和實踐所忽視的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在此處被激活。實踐中，行為人為了實施強奸及拘禁等行為，都必須要以與人販子交易，將被拐女性收買到手為前提條件。就此而言，違背女性意志的收買行為，實質(zhì)上是一種為了實施后續(xù)的強奸罪、非法拘禁罪等犯罪而“制造條件”的特殊類型的預(yù)備犯。這樣一來，“買媳婦”基本上都是為了與女性發(fā)生性關(guān)系并限制其離開這一事理層面的經(jīng)驗現(xiàn)象，經(jīng)由刑法理論的闡釋，就被揭示并提煉為收買婦女罪與強奸罪、非法拘禁罪等犯罪之間的一種法理層面的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)。

本文提出的預(yù)備犯的觀點，要求司法者在適用收買婦女罪時必須同步考慮后續(xù)犯罪的適用，進而形成一種視野上的提示和法理上的約束，并有助于解決證據(jù)證明方面的困難。

司法者應(yīng)當(dāng)建立起這樣的認識，收買婦女罪不僅是物化女性、侵犯人格尊嚴(yán)的犯罪，而且是一個后續(xù)犯罪的預(yù)備犯，“收買行為是計劃實施后續(xù)犯罪”，“后續(xù)犯罪是收買行為的目的實現(xiàn)”。因此，只要在辦案中能夠認定行為人成立收買婦女罪，那就可以推定收買人幾乎必然地會去按照犯罪計劃實施強奸和拘禁等犯罪。所以，在偵查、起訴和審判的過程中，不應(yīng)將收買婦女罪與后續(xù)犯罪割裂審查。認定收買婦女罪，不意味著辦案的結(jié)束，而恰恰是啟動追查該預(yù)備行為所計劃實施的后續(xù)犯罪的基礎(chǔ)。如果在認定收買婦女罪的同時，又忽視或放棄了對后續(xù)犯罪的認定，在規(guī)范層面是對收買婦女罪的認知有誤，在實踐層面可能就要承擔(dān)司法瀆職的責(zé)任。

在司法實踐中，對于那些已經(jīng)同居或生育的被害女性，發(fā)生性關(guān)系是顯而易見的事實，滯留收買人家中也是無需證明的事實，這些都不構(gòu)成證據(jù)上的困難。此時，只要能證明當(dāng)時發(fā)生性關(guān)系和滯留不走的被迫性，即違背女性意志，自然就成立強奸罪和非法拘禁罪。但是，由于案發(fā)久遠，以及可能僅有女方指控而男方否認的情況，證明工作比較困難。按照預(yù)備犯的觀點，則可以大幅降低證明難度。由于收買婦女罪與后續(xù)犯罪之間存在“預(yù)備行為—計劃實現(xiàn)”的關(guān)系，因而違背女性意志的強迫性邏輯，必然是貫穿收買行為和后續(xù)性行為及拘禁行為的始終。一旦認定了收買婦女罪，就意味著同步認定了女性在整個過程中的被迫性。于是，成立強奸罪和非法拘禁罪所必要的違背意志的要件，就經(jīng)由收買婦女罪的認定而得到了推定（除非有反證，如婦女證明自己是自愿的）。再加上顯而易見的性關(guān)系等事實，就可以順利地認定強奸罪及非法拘禁罪的成立，由此實現(xiàn)數(shù)罪并罰的嚴(yán)懲效果。相反，如果將收買婦女罪與后續(xù)犯罪割裂看待，由于難以獲得“違背意志性貫穿始終”的法理支撐，只能孤立、單獨地認定發(fā)生性行為當(dāng)時的意愿自由，這在證明上會困難重重。

（二）重罪預(yù)備犯與人格尊嚴(yán)論的關(guān)系

在解決證據(jù)困難的實踐問題之外，從預(yù)備犯的角度理解收買婦女罪的法益和罪質(zhì)，還要回應(yīng)“如何理解收買行為本身對人之尊嚴(yán)的踐踏”的問題。從預(yù)備犯角度切入，不是要從收買罪的法益內(nèi)容中排除人的主體性或尊嚴(yán)，而是為了說明，在理解收買行為時不能完全剝離后續(xù)的犯罪內(nèi)容，不能忽略收買之后對女性的身心傷害而僅評價一個金錢交易行為本身。概言之，收買婦女罪的罪質(zhì)由兩部分組成：一是對人身不可交易的主體性尊嚴(yán)等抽象價值的侵犯;二是預(yù)備實施的后續(xù)犯罪對女性身心的傷害風(fēng)險。它們都是收買婦女罪的法益保護內(nèi)容，不存在非此即彼或者相互排斥的關(guān)系。

一方面，僅有預(yù)備實施的后續(xù)犯罪對女性身心的傷害風(fēng)險，撐不起來一個收買婦女罪。因為并非強奸罪、非法拘禁罪的所有預(yù)備行為，都會被司法處罰或立法評價。例如，張三追求李四不成后約對方喝酒，計劃將李四灌醉后實施強奸、拘禁等行為。顯然，這里的約酒灌醉就是一個強奸及拘禁的預(yù)備犯，但司法實踐只會認定強奸罪和拘禁罪，不會單獨處罰灌酒行為，立法上更沒有一個獨立的“灌酒罪”。那為什么針對被收買女性實施的強奸和拘禁，就專門立法處罰其預(yù)備行為呢？ 同樣都是針對女性的強奸和拘禁，為什么在預(yù)備行為的處罰上厚此薄彼？ 這只能說明收買方式的預(yù)備犯與其他預(yù)備犯不一樣，必然有額外多出的可罰性內(nèi)容，與預(yù)備犯本來的可罰性累積在一起，才需要在立法層面專門評價。而這個多出部分的可罰性內(nèi)容，正是對人的主體性和不可交易的尊嚴(yán)等抽象價值的侵犯。

另一方面，僅依靠人身買賣這一交易形式本身，單從人身不可交易或者人格尊嚴(yán)的角度來確定收買婦女罪的全部法益，在效果和邏輯上也有疑問。①

從保護女性的效果來看，如上文所說，若割斷了收買與后續(xù)犯罪的邏輯關(guān)系，試圖孤立地證明一個年代久遠的強奸罪，將極為困難。即使通過立法給第1 款的收買婦女罪配置重刑，這一困難也依然存在。因此，將收買婦女罪的法益僅僅歸結(jié)為人格尊嚴(yán)的觀點，在實踐層面并沒有提供在后續(xù)犯罪難以追究的情況下如何加大保護的方法。在邏輯層面，生活中涉及到人身交易的行為很多，例如，賣淫、賣血、買賣器官，都可以說是侵害到“人的主體性或人格尊嚴(yán)”等抽象價值。但是，這些行為在刑法中并沒有當(dāng)作典型的犯罪化處理，有些僅作為違法評價。刑法中只有組織賣淫罪、組織出賣人體器官罪，懲罰對象也是組織行為而非單純的買賣行為?；蛴幸蓡栒f，在收買被拐賣婦女的場合，不僅僅是單純的人身交易，還有作為交易對象的婦女處在被強迫的狀態(tài)，這與賣淫、賣血、賣器官中存在合意是完全不同的，因此，其是在侵犯人格尊嚴(yán)的基礎(chǔ)上，又加上了意志自由的強迫性因素，這能不能構(gòu)成一個完整的法益損害呢？

答案還是否定的。主要原因在于，被拐女性在意志自由上遭受的被強迫的損害，不是由收買人而是由拐賣人制造的，收買行為承接了但并沒有顯著增加這個角度的風(fēng)險。一個可以對比的例子是，在強迫賣淫罪的場合，同樣存在強迫者、被迫賣淫的女性及獲取性服務(wù)的男性的三角關(guān)系。獲取性服務(wù)的男性在明知女性是被迫的情況下，仍然強行與其發(fā)生性關(guān)系，其性行為自然構(gòu)成強奸罪（就像《刑法》第241 條第2 款的適用）。但是，僅就獲取性服務(wù)的男性向強迫女性賣淫的人員支付資金、接收被迫提供性服務(wù)的女性這一交易行為本身，卻不會被單獨評價為一個犯罪，盡管該交易行為同樣地侵犯了“人的主體性或人格尊嚴(yán)”等抽象價值，以及同樣存在著由強迫者施加的女性不愿意地被交易的意志自由的損害。同理，若完全不考慮交易的目的和后果，僅僅一個單純的交易行為，即使加上來自于販賣者所施加的意志被強迫的因素，也不能單獨撐起一個收買婦女罪。

因此，不宜將收買婦女罪的法益完全歸之于抽象層面的“社會共同體的核心價值”，并非如有些學(xué)者認為的那樣，是技術(shù)與理念的分歧問題，而是憲法或法理層面的價值理念并不能當(dāng)然地自由落體，必須要經(jīng)由解釋方法的處理方能落地，而且還要經(jīng)過檢驗，能否嵌入到具體構(gòu)成要件中與之貼合在一起，才能成為一個值得深入討論的問題。② 這里也不存在所謂“道與術(shù)的分離”，法教義學(xué)的旨趣其實就是道在術(shù)中。

（三）“收買型強奸”及婚姻和精神病因素的影響

在當(dāng)前主張修法的觀點中，還有一種聲音認為，即使嚴(yán)格執(zhí)行收買婦女罪與后續(xù)犯罪數(shù)罪并罰，也與拐賣婦女罪的刑罰量差距很大。比如，在拐賣過程中強奸的，起點刑是10 年以上有期徒刑，而收買婦女罪與強奸罪并罰，通常也達不到10 年有期徒刑，明顯輕于拐賣罪加重處罰的規(guī)定，由此認為不修法還是無法實現(xiàn)重罰，進而主張“買賣同刑”。這種觀點存在疑問。它實際上是把收買場合的強奸罪的量刑基準(zhǔn)，放在了3 年以上10 年以下有期徒刑。但是，這種理解沒有考慮到這種收買婦女后的強奸行為與普通強奸的重要差異。本文把此類強奸稱之為“收買型強奸”。司法實踐中必須充分注意收買型強奸的特殊性：有單獨成罪的收買行為做預(yù)備、長期多次且強迫生育、有家庭婚姻關(guān)系作為掩蓋形式。只有充分考慮到這些特殊性，才能正確地適用強奸罪的法條。

按《刑法》第236 條的規(guī)定，強奸情節(jié)惡劣或者后果嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)在10 年以上有期徒刑的幅度內(nèi)量刑，最高可以到無期徒刑甚至死刑。所謂“情節(jié)惡劣”，在解釋上可以包括持續(xù)拘禁狀態(tài)下的多次、長期強奸;所謂“嚴(yán)重后果”，在解釋上可以包括被害人精神失常及被迫生育。而這些都是在收買型強奸的場合極為常見多發(fā)的情形。常見的情形是，行為人實施強奸的目的，就是為了讓女性受孕并最終造成生育后果。這種將人徹底工具化的行為比一般的強奸行為更惡劣，是在泄欲工具之外又加上了生育工具，其對女性身心傷害的后果比一般的強奸行為更嚴(yán)重。因此，不能因為在案件中存在“生了孩子”的因素就從輕處理，相反，強迫他人成為生育工具的強奸，應(yīng)當(dāng)作為強奸罪中的“其他嚴(yán)重后果”從重懲罰。在現(xiàn)實生活中，女性面對被迫生育后果在絕望無助下的“認命”，不等于法律面對暴行的“認命”，恰恰是需要法律更強大的保護，否則，就淪為“正向不正的讓步”。

因此，如果司法者充分考慮“收買型強奸”的特點，則對這種強奸行為的量刑基準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是比較多地適用10 年以上而非3 年以上有期徒刑。所以本文認為，綜合《刑法》第241 條規(guī)定的全部條款來看，與收買有關(guān)的系列行為，通過數(shù)罪并罰的方式，可以在第241 條之下整體性評價成重罰。對罪行嚴(yán)重者的嚴(yán)懲幅度，并不會比“買賣同刑”的后果更低。

涉及到強奸罪的認定，還有觀點認為，不僅是年代久遠的證據(jù)困難，而且婚姻關(guān)系也對認定強奸構(gòu)成了障礙。但是，這是一種錯誤的認識。在收買型強奸的場合，不存在所謂“婚內(nèi)強奸”的問題。因為只要能證明女性的意愿是被強迫的，則基于強迫而產(chǎn)生的婚姻關(guān)系，即使獲得了一種形式上的婚姻證書，在刑法上面也是自始無意義的。在司法實踐中，刑法面對的往往就是以各種民商事法律形式作為掩蓋而實施的犯罪，因而刑法的判斷，本來就是穿透各種表面形式去實質(zhì)地認定犯罪行為。刑事司法不會因為存在合同就否定詐騙，恰恰相反，行為人常常是通過和利用合同進行詐騙。同理，脅迫下訂立的婚約和舉辦的婚禮，或者欺騙、脅迫領(lǐng)取的結(jié)婚證書，都不能成為對強迫性的性行為出罪的理由。所以，問題的關(guān)鍵不在于有無婚姻形式，而在于整個事件中的女性意愿是否自由。而這個證明困難，按本文觀點，可以在收買婦女罪的認定階段就予以一攬子地推定。除非行為人能夠舉出反證，如女性承認是自愿結(jié)婚的，否則，從一個自始違背女性意志的收買行為中，可以合理推定后續(xù)的婚姻以及婚姻中的性行為均是違背女性意志的。

此外，刑法理論上一般認為，喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病患者不具有性同意能力，與之發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強奸罪。1984 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》提到，“明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強奸罪論處。與間歇性精神病患者在未發(fā)病期間發(fā)生性行為，婦女本人同意的，不構(gòu)成強奸”。2000 年公安部發(fā)布的《關(guān)于打擊拐賣婦女兒童犯罪適用法律和政策有關(guān)問題的意見》也提到，“明知收買的婦女是精神病患者（間歇性精神病患者在發(fā)病期間）或者癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強奸罪立案偵查”。

我國對精神發(fā)育不全患者，按照智能障礙的嚴(yán)重程度分為三類：一是白癡，為重度智能缺損;二是癡愚，為中度智能缺損;三是愚魯（魯鈍），為輕度智能缺損。在上述三種情況中，前兩種的共同特征是：不能正確表達意志，不能明辨是非，甚至生活不能自理。后一類人則有一定的意志能力和獨立自理生活能力。具體到個案中，如果案發(fā)時女性已經(jīng)沒有正確表達自己意志的能力，那么，無論其是否能說出自己當(dāng)年是否同意發(fā)生關(guān)系的陳述，均無法作為有效證據(jù)。此時，問題關(guān)鍵就在于收買婦女罪的認定。具體而言：（1）收買行為當(dāng)時，如果女性是精神正常或者第三類輕度智能缺損，且能認定屬于被強迫拐賣的，則由此基礎(chǔ)事實可以推定后續(xù)性行為不自愿，收買婦女罪、強奸罪和非法拘禁罪等均可認定;（2）收買行為當(dāng)時，如果女性已經(jīng)是精神病患者（前兩類情形即白癡或癡愚），則意味著其自始無同意能力，收買婦女罪、強奸罪和非法拘禁罪等均可認定;（3）收買行為當(dāng)時，如果女性精神正常且自愿，則既不能認定收買罪也不能認定后續(xù)犯罪。

（四）“善意收買者”等邊緣情形的處理

上文旨在說明，收買行為完全可以經(jīng)由數(shù)罪并罰后重刑打擊。但是，這也不意味著要對所有的收買行為都一律嚴(yán)懲。本文提出預(yù)備犯和收買型強奸的觀點，實際上是為了說明刑法并不缺乏嚴(yán)懲收買人的能力，只要將法律解釋好，不必修法也能做到。對于那種典型的收買行為，即收買當(dāng)時就是為了預(yù)備實施后續(xù)的強奸行為且對女性的反抗始終壓制，完全可以通過解釋和適用現(xiàn)行刑法在10 年以上有期徒刑的幅度內(nèi)嚴(yán)懲。同時，《刑法》第241 條第1 款的這個設(shè)置，也能夠為妥善處理一些非典型的收買行為留出空間和渠道。

任何一個理論的提出，都必須考慮到最邊緣的情形，無論它出現(xiàn)的概率有多低。在考慮預(yù)備犯理論對法條的解釋力的輻射范圍時，應(yīng)當(dāng)容納盡管可能極少數(shù)但不能完全排除存在可能性的邊緣案例，例如“善意收買者”的情形。本文提出這一說法，是考慮到在收買行為的范圍內(nèi)，相對于那些典型的作為強奸預(yù)備犯的收買行為而言，不能排除存在一種為將女性從人販子處解救出來而實施的收買行為，①基于這種目的的收買人，動機上是可以評價為“善意”的。對這種“善意收買者”仍然定罪的話，有悖于人們的法感情和正義觀念，也不符合從嚴(yán)打擊的對象范圍。但是，從行為外觀來看，這種情形仍然符合一個收買行為的全部特征。對此，按傳統(tǒng)理論至多以《刑法》第13 條但書的規(guī)定出罪，②但由于《刑法》第13 條但書規(guī)定彈性巨大、模糊不清，因而也不能提供一個清晰明確的出罪理由。實踐中則按司法解釋的規(guī)定，以“收買被拐賣的婦女、兒童，犯罪情節(jié)輕微的，可以依法免予刑事處罰”來處理。但是，免予刑事處罰仍然是以定罪為前提的免刑。與之相比，按照本文提出的預(yù)備犯理論，則可以認為在收買婦女罪的主觀構(gòu)成要件中，包括一個非法定的預(yù)備目的，即為了預(yù)備實施后續(xù)的強奸而實施收買行為。據(jù)此，對于所謂“善意收買者”，就可以非常清楚地因為不符合這一主觀目的要素而出罪。

此外，還有一種情況，即行為人收買當(dāng)時，誤以為女性是自愿的，等到收買之后，發(fā)現(xiàn)女性實際上是被迫的，不愿意發(fā)生性關(guān)系或者想要離開。首先，如果確實能夠證明行為人當(dāng)初不具備預(yù)備實施后罪的目的，則不構(gòu)成收買婦女罪。其次，如果行為人在收買后認識到女性不愿意的情況下，仍然強行拘禁或與之發(fā)生性關(guān)系，則對其單獨按非法拘禁罪和強奸罪論處，也不會輕縱犯罪。最后，如果行為人收買后，發(fā)現(xiàn)女性實際上并不愿意后，就遵從女性的意愿放其離開，則對這種情況，不按任何犯罪處理，在刑事政策和法理上也沒有問題。此外，還需要注意的是，《刑法》第241 條第6 款關(guān)于“收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰;按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，僅僅是針對收買的3 年有期徒刑刑罰而言的，但對于已經(jīng)犯下強奸罪等犯罪的收買者來說，不存在強奸之后不阻礙婦女離開因而就從輕處罰的道理。

這樣一來，經(jīng)過充分的解釋和理論的構(gòu)建，《刑法》第241 條的各個條款之間可以呈現(xiàn)出一種“協(xié)同作戰(zhàn)”的局面，形成從3 年以下有期徒刑到死刑的刑罰結(jié)構(gòu)布局，足以應(yīng)對各種從最嚴(yán)重到最輕微甚至無罪的情形，既不會在報應(yīng)刑上輕縱應(yīng)當(dāng)重罰者，也能為應(yīng)當(dāng)輕罰甚至無罪者留出空間。當(dāng)正義可以通過對現(xiàn)行法的解釋來實現(xiàn)時，修法的必要性和意義就退居其次。

（五）輕重比較的方法論陷阱

在討論收買婦女罪的刑罰是否過低的時候，有一種觀點是在《刑法》第241 條收買婦女罪（A 法條）與第341 條規(guī)定的危害（包括非法收購行為）珍貴、瀕危野生動物罪（B 法條）的刑罰設(shè)置之間進行比較。前者的法定刑最高是3 年有期徒刑，后者的起點刑就是5 年以下有期徒刑而最高可判到10 年以上有期徒刑。而且，與在收購動物的場合買賣同刑相比，收買婦女罪與拐賣婦女罪的刑罰設(shè)置是不對等的。因此，主張修法者的重要理由之一，就是認為按照現(xiàn)行法規(guī)定，“對人的保護力度還不如物”，“人不如物的立法缺陷傷害了民眾樸素的法感情”。①這種在A 和B 兩個法條之間進行的比較具有很直觀的沖擊力，但忽略了一個方法論上的要點。

在比較A 法條和B 法條的刑罰輕重時，結(jié)論的意義要受到比較目的和立場的限制。通常而言，在解釋論范圍內(nèi)的法條比較不會存在爭議。例如，關(guān)于A 法條有兩種解釋觀點，一種觀點導(dǎo)致刑罰更重，另一種觀點導(dǎo)致刑罰更輕。此時，為了確定哪種觀點更加妥當(dāng)，可以進一步論證說，如果采納某一種觀點，可以使A 法條的適用結(jié)果和B 法條相協(xié)調(diào)，由此形成一個體系性的解釋。比照A 和B 的目的是為了實現(xiàn)體系的協(xié)調(diào)。這里有一個前提，就是比較者是站在解釋論的立場上，在尊重現(xiàn)行法的情況下展開的比較。但是，如果主張按A 法條買人是3 年有期徒刑，而按B 法條買鸚鵡是5 年有期徒刑，能否得出A 法條刑罰太輕應(yīng)當(dāng)修改的結(jié)論？ 之所以會有疑問，是因為轉(zhuǎn)換一個角度，同樣可以得出與A 法條相比B 法條的刑罰太重的結(jié)論：買人才判3 年有期徒刑，買鸚鵡顯然不應(yīng)該判5 年，所以應(yīng)當(dāng)修改B 法條。

與這種買人與買動物的比較類似，同樣的疑問還發(fā)生在收買罪與拐賣罪的比較中。例如，有學(xué)者從對合犯的角度提出，其他法條中的買賣行為多是買賣同刑，買賣婦女的場合卻是買賣不同刑，而與拐賣婦女罪相比，收買婦女罪的刑罰設(shè)置過低，因此，建議提高收買罪的法定刑。② 對此，也有學(xué)者提出了完全相反的修法意見，“現(xiàn)在的問題不是收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑過輕，而是拐賣婦女、兒童罪的法定刑過重，因此，修改的方向應(yīng)當(dāng)是合理降低拐賣婦女、兒童罪的刑罰”③。由此可見，比較買賣兩罪的結(jié)果，必然是要么收買婦女罪相對于拐賣婦女罪更輕，要么是拐賣婦女罪相對于收買婦女罪更重。無論哪種說法，似乎都能言之成理，這也導(dǎo)致很難將哪方罪名確立為不容置疑的基準(zhǔn)。類似的情形還有，以買賣同刑的法條（如買賣槍支）作為基準(zhǔn)批評買賣不同刑的法條（如買賣婦女），同樣會引起反問：為什么不能以買賣不同刑的法條為基準(zhǔn)，去批評和修改買賣同刑的法條？①

通過法條比較在立法論中與解釋論中穿梭，是一種常見的法學(xué)方法論亂象。當(dāng)人們試圖以B 法條為基準(zhǔn)去批評A 法條過輕并主張修改A 法條時，同樣的邏輯，也可以用A 法條作為基準(zhǔn)來批評B 法條過重而提議修改B 法條。這樣一來，輕重比較就很難得出有確定意義的結(jié)論了，反而容易把到底應(yīng)當(dāng)修改哪一個法條的思考引向混亂。這種法條之間的輕重比較，在解釋論的范圍內(nèi)能夠凸顯其價值，但一旦進入了立法論的領(lǐng)域，就很難成為一個主張修法的有力理由了。在一部刑法典分則中，規(guī)定各個罪名的法條的地位都是平等的，難以主張以某一法條作為修改其他法條的基準(zhǔn)和根據(jù)。如果論者已經(jīng)一腳踏進了立法論的領(lǐng)域，卻還想著用解釋論的方法論證修法的結(jié)論，就是掉入了首尾相咬的“貪吃蛇”陷阱。出現(xiàn)這樣的方法論問題，主要還是由于在法學(xué)教育和研究中，法教義學(xué)的觀念不夠深入，導(dǎo)致在具體討論時會出現(xiàn)解釋學(xué)和立法論未能徹底分離而是相互循環(huán)接濟的現(xiàn)象。

三、立法論辨析：提高刑罰的威懾效果及其實踐隱憂

上文討論的問題是：在不修改法律的情況下，司法者應(yīng)當(dāng)如何解釋和適用現(xiàn)行法，才能實現(xiàn)公眾心目中期待的正義？ 對此，本文提出了預(yù)備犯及收買型強奸罪的觀點，在解釋論上回答了這一問題。對此的批評，應(yīng)當(dāng)也是在站在司法者和解釋論的立場上，從法教義學(xué)層面提出比這一觀點更能有效打擊收買犯罪的解釋方案。這樣的討論才有實際的意義。如果缺乏這種立場和方法論的自覺，超出現(xiàn)行法的邊界，跳到立法論的立場來對解釋論上的觀點提出質(zhì)疑，那就會出現(xiàn)“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”的無法對話局面。

接下來，本文將從司法視角切換到立法視角，討論收買婦女罪的立法論問題。對此，至少需要考慮以下三點：第一，在懲罰犯罪的正義性層面，是否存在罪刑不相適應(yīng)的問題？ 現(xiàn)有的刑罰，是否無法實現(xiàn)對嚴(yán)重罪行的應(yīng)得報應(yīng)？ 第二，改變現(xiàn)有的刑罰設(shè)置，是否能夠提高對潛在犯罪人的威懾，從而有效地預(yù)防犯罪？ 第三，修法之后，在實際執(zhí)法層面是否會引發(fā)新的問題，甚至付出有悖于保護女性這一修法目的的更大代價？ 第一個問題，是要從被害人遭受的侵害以及行為人的罪行出發(fā)，解決對已然之罪的報應(yīng)。第二個問題，是要從潛在的犯罪嫌疑人的角度出發(fā)，解決對未然之罪的預(yù)防。第三個問題，是要從基層執(zhí)法者的行動邏輯出發(fā)，考慮法律在實際運行中的效果。對于第一個問題，當(dāng)然可以通過立法論提高法定刑解決，但上文已經(jīng)論證，通過預(yù)備犯的解釋，收買者的行為也可以得到與其行為相匹配的重罰。下文主要討論第二個和第三個問題。

（一）提高刑罰與增加威懾

上述第二個問題，也是呼吁修法的一個主要理由，認為通過明確的重刑文本加大威懾，從而減少收買犯罪。但是，修法能否實現(xiàn)這一目標(biāo)還需要細致分析。首先要澄清的是，不贊成提高刑罰，不等于不贊成“加大威懾減少犯罪”的目標(biāo)，而是在收買行為已經(jīng)入罪的前提下，提高刑罰可能無助于實現(xiàn)這一目標(biāo)。在美國刑法學(xué)家羅賓遜看來，刑罰對潛在犯罪人發(fā)揮威懾作用有三個先決條件：（1）潛在犯罪人認識和了解懲罰規(guī)則;（2）愿意并能夠用了解到的信息去指引自己的行為;（3）所意識到的懲罰威脅超過了犯罪收益。① 行為科學(xué)的研究表明，僅僅通過修改法條文字提高刑罰，很難跨越上述三個條件形成過程中的障礙，也就難以對潛在犯罪人產(chǎn)生實際的行為影響。在收買婦女罪修法是否有效的問題上，更是如此。

1. 法律認知障礙

威懾作用得以發(fā)揮的第一個先決條件，是潛在犯罪人是否會認識到某個行為被法律規(guī)定為犯罪。根據(jù)生活經(jīng)驗，人們對法律的理解，往往是利用自己的道德直覺而非任何有關(guān)法典規(guī)則的文字。換言之，大眾的刑法知識的來源，不是直接來自于刑法典條文的規(guī)定，而是來自于日常生活的親身經(jīng)歷，以及自己想象中的法律的面貌。② 實際上，當(dāng)自己所在的社區(qū)來過幾次警車之后，人們從中獲得的法律知識，遠遠超過他們從立法者在法條中所寫下的。這也是為什么考夫曼認為，公示立法的主要功能不是讓公眾知曉，而是通過這種方式對法律的文字加以確定。③ 法律語言形式的特點本身就說明它的主要功能是用來供法官操作。將法律語言主要理解為供法官操作的裁判規(guī)范，一個非常重大的意義在于其背后的分權(quán)思想和禁止司法擅斷的意圖。由此可見，法律認知障礙是較為普遍的現(xiàn)象，潛在犯罪人無論是直接的還是間接地一般都不會明確知道具體的法律條文規(guī)則（因此普法才有意義）。

具體到收買被拐婦女罪的場合，提高刑罰上限，是否有助于跨越潛在犯罪人的法律認知障礙？ 對此的回答是否定的。因為，提高刑罰是“從1 到2”而不是像犯罪化那樣是“從0 到1”。如果說農(nóng)村山區(qū)里的潛在收買者，已經(jīng)認識到了刑法上規(guī)定了收買被拐婦女罪，當(dāng)然也就沒有必要再通過提高刑罰上限的方式，讓潛在犯罪人認識這一行為構(gòu)成犯罪。相反，如果說潛在犯罪人對于收買行為構(gòu)成犯罪這一“從0 到1”的法律規(guī)則都是無知的，那么“從1 到2”的文字改變，同樣無助于跨越這種認知障礙。顯然，克服這一類障礙的辦法，是加大對于邊遠山區(qū)的普法力度，而不是修改法律提高刑罰。

2. 理性選擇障礙

威懾原則發(fā)揮作用的第二道門檻是理性選擇障礙。即使?jié)撛诜缸锶苏J識到某個行為的違法性，但其能否帶著這種理解去影響自己的行為選擇，仍然是一個很大的問題。行為科學(xué)認為，能夠證明一個人了解與其決定相關(guān)的各種事實，并不意味著決定者就能夠想起那些事實或者調(diào)動這些事實作為決策依據(jù)，起作用的往往是需要做決定的那一瞬間的環(huán)境或者決定者對與自己相關(guān)的事實的解讀。

現(xiàn)有的犯罪學(xué)研究成果顯示，有犯罪傾向者的特殊個性及其決定產(chǎn)生的環(huán)境，有時候讓其作出排斥犯罪的理性決定是很困難的。理性選擇障礙的難以跨越，主要體現(xiàn)在以下幾點：（1）個性上尋求冒險而非回避風(fēng)險;（2）一些復(fù)仇的欲望，突然引發(fā)的情緒激動或憤怒等等，這些暫時性的思想狀態(tài)容易趕走理性的懲罰考慮;（3）其他一些類似于偏執(zhí)狂、躁狂癥這樣的思想狀態(tài)則會更加長時間地存在并引起有瑕疵的推理，阻礙人們做出理性的選擇;（4）還有些人的特征，是推遲使自己滿足的事物時間的能力相對較低（做不到延遲滿足），極其容易在當(dāng)下禁不住各種誘惑;（5）還有就是一些具有犯罪傾向者，在周邊類似犯罪傾向的環(huán)境中會受到極大的“鼓勵”。實施犯罪的個體往往具有上述某一點或者幾點的特征，并且在作出犯罪決定時會受到各種思想狀況的影響和支配，加之周邊環(huán)境因素的刺激，很容易使得他們的個人的反常狀態(tài)擴大和增強，與很多人想象中的那種受到在懲罰威懾下理性引導(dǎo)自己行為的個人形象是不相符合的。①

具體到收買被拐婦女罪的場合，提高刑罰上限，是否有助于跨越潛在犯罪人的理性選擇障礙？ 對此的回答還是否定的。社會學(xué)的研究表明，收買被拐賣婦女的犯罪人，更加不同于威懾論主張者設(shè)想的那種能夠控制自己的行為沖動和欲望、對利弊作出精細算計和分析的理性人形象，而是深陷在愚昧落后的泥沼中、缺乏根據(jù)信息充分評估后進行理性決策之能力的“待啟蒙者”。這些人基本上屬于某些農(nóng)村偏遠山區(qū)里面比較“不成功”的所謂“失敗者”。他們可能有某些生理或心理的缺陷，受教育程度較低，接收不到多少社會信息，在當(dāng)?shù)仉y以成家，又缺乏走出當(dāng)?shù)厝ネ饨缰\生的能力，一旦面對有可能娶妻生子、傳宗接代的機會，很難期待其充分運用理性克制住犯罪的欲望和沖動?？傊?，在教育程度、心理狀況及周邊環(huán)境等多種因素交織作用下，擺在潛在收買者面前的理性選擇障礙往往是巨大的。

拆解障礙的最有效方式，仍然是通過長期深入的教育和經(jīng)濟發(fā)展的推動，提高其自身的理性認知和選擇能力。相反，在現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的3 年有期徒刑的基礎(chǔ)上再增加幾年刑罰的想法，很難有效推動其越過理性認知障礙。

3. 盈虧權(quán)衡障礙

影響威懾作用的第三點是盈虧認識障礙。它指的是潛在犯罪人對于自己估算的懲罰威脅或者說犯罪成本，與自己預(yù)期的犯罪收益之間的盈虧，存在認知障礙。這包括成本和收益兩個方面的認知。

一方面，關(guān)于犯罪成本的認知。這包括犯罪人對于懲罰的概率、結(jié)構(gòu)和及時性三個要素的看法。（1）懲罰的概率。大量研究表明，當(dāng)抓捕率較低時，幾乎觀察不到對行為的抑制。（2）懲罰的結(jié)構(gòu)。對于一個有效的威懾體系來說，要具有足夠準(zhǔn)確的威脅和獨立的單元來實施其威懾計劃。例如，如果針對強奸行為本身就規(guī)定了最嚴(yán)厲的懲罰，那么每一個強奸犯可能都會在強奸之后“殺人滅口”，因為有助于其降低被捕幾率卻不會因此失去更多。（3）懲罰及時性。心理學(xué)的研究成果表明，一個遙遠的懲罰會使得威懾大打折扣，懲罰的延遲會使得懲罰的作用急劇下降。另一方面，關(guān)于犯罪收益的認知。不同于很多因素影響潛在犯罪人傾向于降低他認識到的犯罪成本，其在決定犯罪時估算的利益卻很少表現(xiàn)為下降甚至被夸大。典型的情況是，深思熟慮的犯罪人所意識到的利益，是馬上就會得到或至少近期會得到的。包括人的毒癮、對金錢和性欲的追求，這些都會夸大犯罪收益的價值。②

具體到收買被拐婦女罪的場合，提高刑罰上限，是否有助于跨越潛在犯罪人的盈虧認知障礙？ 對此回答還是不甚樂觀。一方面，評測關(guān)于影響犯罪成本認知的三個要素：（1）抓捕率是否提升與紙面上的修法提高刑罰沒有關(guān)系;（2）犯罪與懲罰之間的延遲問題，也不可能通過提高法定刑的方式得以解決;（3）至于懲罰結(jié)構(gòu)的變動，更可能有消極的影響：在立法急劇提高刑罰甚至所謂的“買賣同刑”的情況下，一個始終把收買婦女視作“剛需”的潛在犯罪人，在了解到修法信息是“只要收買就處以極刑”的情況下，則進一步傷害被收買的婦女的可能性會顯著增加。因為行為人實施再多的重罪也不會再有可增加的懲罰量，不會因此失去任何東西，相反，在發(fā)泄完欲望或者生下小孩之后毀尸滅跡，或者造成對方自殺以逃避法律追究，反而可能是“更優(yōu)的選項”。另一方面，關(guān)于犯罪人對自己預(yù)期利益的評估。首先需要明確的是收買婦女的犯罪人特征，這是一群“長期忍受性饑渴的折磨、忍受著寂寞和孤獨的熬煎、忍受著斷子絕孫的恐懼的男人”①。對于這一群體來說，收買婦女的利益可能是在欲望支配之下必須要實現(xiàn)的“剛需”（社會學(xué)意義上的事實描述而非價值評判）。

此外，還可以簡化分析一下拐賣者和收買者的利益權(quán)衡過程。我國對于拐賣行為的打擊力度向來從嚴(yán)，無論是立法上的死刑設(shè)置，還是執(zhí)法時的嚴(yán)打，拐賣者面對的犯罪成本不可謂不大。但是，一個人販子A 面對高成本的懲罰仍然鋌而走險，是因為在他眼中，出賣一個被拐女性所得到的幾萬元的犯罪收益，大過了他所評估的犯罪成本。而收買者B 通過向人販子A 付出幾萬元錢的代價買下了被拐婦女，是因為在他眼中，收買一個女性滿足性欲和傳宗接代的犯罪收益，大過了他付出的幾萬元成本。盡管A 和B 不是同一主體，但相對于守法公民和其他類型的犯罪人而言，在漠視和踐踏女性尊嚴(yán)、接受并從事人口買賣這一點上，拐賣者與收買者顯然有很多的相同點，可以歸入到同一類群體中。就此而言，在利弊衡量的價值觀念或者說在成本收益核算的標(biāo)準(zhǔn)上，可以把A 約等于B。由此就可以得到一條利益權(quán)衡的鏈條，在這個鏈條中形成了一個單向箭頭，即買媳婦的利益超過了幾萬元的利益，而幾萬元的利益又超過了死刑的威懾。按此，即使把收買婦女罪的刑罰上限提升到和拐賣罪一樣的強度，也很難改變這個單箭頭的方向。有效的做法只能是回到源頭，改變那個在收買者眼中比天還大的、剛需性的“買媳婦”的主觀性利益評價。只有在他的價值體系中，單純的“買媳婦”獲得的收益并非那么“剛需”和“重大”時，刑罰的改變才有可能促使其在犯罪成本收益的評估上面發(fā)生動搖和改變。

整體來說，跨越或者克服上述三個障礙，對于威懾作用能否發(fā)揮至關(guān)重要。只有全部前提條件得到滿足，威懾作用才有可能。缺少任何一個條件，都意味著威懾作用難以達到預(yù)期。如果潛在犯罪人沒有認識到法律規(guī)則對其行為的影響，或者缺乏足夠的意志用所知道的信息來作出理性的選擇，或者認為犯罪收益高過犯罪成本，那么，立法上的懲罰威脅將不會對這個潛在犯罪人形成威懾并阻止其作出犯罪。這里的要點是，跨越任何一個前提障礙對于威懾作用的發(fā)揮都是至關(guān)重要的。羅賓遜特別提醒，這里存在一個所謂累加消耗的問題。任何一個前提條件的弱點，可以和其他前提條件的弱點相結(jié)合，從而減少最后的威懾作用。連接這些前提條件和整體威懾效果的理論特點是，必要條件的倍增合并引起總的威懾作用增強。相應(yīng)地，在這些條件中的幾個值降低后，威懾的組合效果可能是極低的。這三個障礙中的每一個對法律行為的影響都不是致命的，但它們的集聚作用通常是致命的。②

綜上可見，綜合刑罰目的理論和行為科學(xué)的研究成果，在收買被拐婦女罪的立法問題上，當(dāng)收買行為已經(jīng)被犯罪化之后，僅通過修法提高刑罰上限，并不能收到如社會公眾所想象的會顯著地增加威懾作用，“不會產(chǎn)生其所期待的一般預(yù)防效果”。

（二）行動中的法律與基層執(zhí)法“黑箱”

立法不僅僅是在紙面上完成文字形式的法律，還應(yīng)當(dāng)同步考慮法律施行的實際效果。在立法過程中就應(yīng)當(dāng)考慮：新法在執(zhí)行層面是否會引發(fā)新的問題，甚至付出有悖于修法目的的更大代價？ 對此，不能忽視基層執(zhí)法者的行動邏輯。立法者制定或修改法律，其博弈對象不僅是潛在犯罪人，還包括基層執(zhí)法者。面對法律變動，執(zhí)法者的行動是否會作出調(diào)整，以及如何作出調(diào)整，這是作為一個通盤考慮法律的社會治理作用的立法者，站在其職業(yè)角度必須去思考的問題。概言之，不僅要關(guān)注“紙面上的法律”，更要關(guān)注“行動中的法律”。

以收買婦女罪的執(zhí)法效果為例。一些實證研究顯示，收買婦女罪的判決書，大多數(shù)都是僅認定收買罪且判處緩刑，而后面的犯罪沒有認定。例如，《從665 份判決書看應(yīng)不應(yīng)提刑———收買被拐賣的婦女案件實證研究》一文指出，在654 個樣本中，有425 個案件被告人被判決適用緩刑，占比64. 98%，并且占比89. 14%的案件只被認定單罪。① 如何理解這種現(xiàn)象？ 這些數(shù)據(jù)是否印證了當(dāng)前立法存在問題？ 對此，部分學(xué)者的分析結(jié)論是，導(dǎo)致這一現(xiàn)象的主要原因是收買婦女罪法定刑太低，因此，應(yīng)當(dāng)提高收買婦女罪的刑罰。② 這的確比較符合人們面對上述數(shù)據(jù)的第一印象。不過，這一印象是否可靠，還需要基于對現(xiàn)實生活和司法經(jīng)驗的觀察而展開進一步的反思。

本文認為，出現(xiàn)大量緩刑判決的原因，可能有部分是但未必全部如有的觀點所認為的那樣，是由于本罪最高刑只有3 年有期徒刑，導(dǎo)致司法者認為這是一個無足輕重的輕罪，于是都按照輕緩的方向去處置。因為這種觀點不能在司法實務(wù)的經(jīng)驗層面得到穩(wěn)固的支持。例如，危險駕駛罪的法定最高刑是6 個月的拘役，與收買婦女罪的最高刑是3 年有期徒刑相比，顯然危險駕駛罪更是一個毫無爭議的典型輕罪。但是，在過往的司法實踐中，危險駕駛罪的入罪率和判刑率都極高，甚至在一些地區(qū)幾乎是全部判實刑。這說明，僅僅因為法條中規(guī)定的刑罰較輕就必然導(dǎo)致實踐中大規(guī)模判緩刑的觀點，是一種表面的印象，但可能并非穩(wěn)定的規(guī)律。

對于“實踐中對于收買者很少判后續(xù)犯罪且收買婦女罪也多判緩刑”這一現(xiàn)象的分析，除了上文提到的司法解釋的政策導(dǎo)向之外，還可能還存在著一個基層執(zhí)法的“黑箱”問題。

一方面，如所周知，收買被拐賣婦女的案件多發(fā)生在一些相對貧窮落后的地區(qū)。愚鈍的文化觀念、淡薄的法律意識，以及對男女、生育、婚姻等問題的社會偏見，讓很多支持買賣婦女行為的當(dāng)?shù)鼐用駱?gòu)成了一個歷史、文化、利益相互糾纏的“盲山”共同體。作為生活在當(dāng)?shù)氐幕鶎訄?zhí)法者，很難完全避開這種文化影響和社會偏見。對于“買媳婦”的罪惡性和危害性程度的認知，甚至不排除是“久居鮑魚之肆而不聞其臭與之化矣”。另一方面，當(dāng)辦案人員與收買者同屬于當(dāng)?shù)厥烊松鐣W(wǎng)絡(luò)中的一員時，又加入了利益和人情的糾葛，因而在辦案時也會產(chǎn)生對收買者追究后續(xù)犯罪處以重刑的顧慮。此外，當(dāng)前安置被解救女性及其孩子的救濟機制未能妥善形成，很多現(xiàn)實問題無力在基層解決，都會形成實際執(zhí)法時的顧忌和障礙。如果承認上述這些文化認知、利益糾葛、救濟機制等影響因素的客觀存在，那么，以下的推測就是合理的，即基層執(zhí)法者缺乏追究后續(xù)犯罪的沖動和激勵，甚至不排除在某些案件中基于遮掩的態(tài)度而放大了追查強奸罪等犯罪的證據(jù)困難，而至多是按照收買罪一罪論處并處以緩刑。

上述關(guān)于“執(zhí)法黑箱”的推測不是假想，明確規(guī)定的刑法條文可以提供有力佐證?！缎谭ā返?42條第2 款規(guī)定：“聚眾阻礙國家機關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童的首要分子，處五年以下有期徒刑或者拘役;其他參與者使用暴力、威脅方法的，依照前款的規(guī)定處罰?！钡?16 條第1 款規(guī)定：“對被拐賣、綁架的婦女、兒童負有解救職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，接到被拐賣、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報，而對被拐賣、綁架的婦女、兒童不進行解救，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！钡? 款規(guī)定：“負有解救職責(zé)的國家機關(guān)工作人員利用職務(wù)阻礙解救的，處二年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)較輕的，處二年以下有期徒刑或者拘役?！痹谛谭ǚ謩t規(guī)定的數(shù)百種犯罪類型中，都存在執(zhí)法人員解救被害人及抓捕犯罪人的具體場景。然而，只有在涉及到解救被收買的婦女的場合，立法者才專門規(guī)定了針對當(dāng)?shù)鼐用瘛熬郾娮璧K執(zhí)法”的罪名;也只有面對此類場合，才專門規(guī)定了針對執(zhí)法者“接到舉報而不解救”，甚至是“利用職務(wù)阻礙解救”的罪名。任何一個罪名的出臺，都是為了回應(yīng)社會生活中大量出現(xiàn)的問題和現(xiàn)象。因此，上述規(guī)定本身就足以充分地證明，基層執(zhí)法者在解救被拐賣和收買的婦女時所面對的困難程度，以及執(zhí)法者自身怠于執(zhí)法甚至“官民相護”的瀆職程度，都遠超過其他執(zhí)法場合。

這也是筆者為什么不贊成匆忙修法的原因之一。如果不破解基層執(zhí)法的“黑箱”問題，不改變執(zhí)法者的行動邏輯，僅僅是輸入一個立法指令，輸出的結(jié)果可能比原來更糟。

可以設(shè)想一下，在基層執(zhí)法狀況改善之前，就在立法層面把收買婦女罪的刑罰大幅提升，那么，辦案觀念和執(zhí)法邏輯尚未改變的同一批執(zhí)法者，面對成為重罪的收買婦女罪會如何應(yīng)對？ 令人擔(dān)憂的是倒逼出一種更壞的結(jié)果：面對一個“居高不下無法判緩”的重罪重刑，收買者及當(dāng)?shù)鼐用駝荼馗迂撚珙B抗以逃避法律追究;相應(yīng)地，執(zhí)法者面對比修法前更強烈的阻礙，可能索性連收買婦女罪都不認定，或是以各種理由僅當(dāng)作治安案件處理。最可怕的是，還有可能進一步提高《刑法》第461 條所要防范的現(xiàn)象的出現(xiàn)概率，即執(zhí)法者明知有被拐賣的婦女而不進行解救，甚至利用職務(wù)阻礙解救，使得被害婦女永不得脫身。盡管這些風(fēng)險是可能性而不是必然實現(xiàn)，但在執(zhí)法問題未妥善解決之前，立法者不應(yīng)當(dāng)輕易冒此風(fēng)險。因為風(fēng)險現(xiàn)實化的后果承受者，不是提立法建議的人，而是那些已經(jīng)處在被拐賣和被收買狀態(tài)的被害女性。① 因此，在收買被拐賣婦女的問題上，與在紙面上提高刑罰相比，當(dāng)前更迫切的任務(wù)是在調(diào)整刑事政策方向的同時，加強和改善基層執(zhí)法的生態(tài)。

（三）立法萬能論與社會偏見的粘滯

公共輿論中常見立法萬能論的執(zhí)念，只要一出問題，人們就開始建議修法。但是，立法并不能代表法律的全部形象。法律系統(tǒng)包括立法、執(zhí)法、司法和守法等各個環(huán)節(jié)，彼此間關(guān)系復(fù)雜，相互間存在張力，有時候還會出現(xiàn)互相牽制的甚至是此消彼長的局面。通過法律系統(tǒng)的社會治理，并不像一些善意的想象那么簡單，以為只要多管齊下、多措并舉就總會有些微進步，或者認為即使執(zhí)法層面有問題，先修改法律也能有所效果，兩者之間并行不悖。如果未能先梳理妥當(dāng)具體問題上各個環(huán)節(jié)的關(guān)系，即使制度設(shè)計初衷良好，但實際效果有可能適得其反。這方面的經(jīng)驗教訓(xùn)在歷史上并不鮮見。因此，任何一個宏觀層面的制度設(shè)計，包括立法的修改和完善，都要考慮到具體執(zhí)行者的行動邏輯，以及由此導(dǎo)致的可能完全背離立法者初衷的風(fēng)險。

與改變基層的執(zhí)法生態(tài)及社會觀念相比，改變紙面條文要容易得多。所謂“上有政策下有對策”，意味著能改變紙面的條文，就能逼出新的行動策略。包括司法傳統(tǒng)在內(nèi)的頑固的社會觀念，對立法的效果有很大阻滯力量，改變絕非朝夕之間。耶魯大學(xué)法學(xué)院教授卡亨曾經(jīng)寫過一篇《法律如何糾正社會偏見》的論文，討論立法應(yīng)當(dāng)循序漸進抑或拔苗助長。當(dāng)司法決策者不愿意執(zhí)行旨在改變社會偏見的法律時，社會偏見的粘滯效應(yīng)便產(chǎn)生了。文章舉例，為了改變強奸罪中一些社會偏見，美國的部分州修改了強奸罪相關(guān)的法律。然而，實證研究結(jié)果顯示，法律修改對于司法的實際作用有限，該修改對于陪審團的決定、檢察官是否提出指控等并未產(chǎn)生影響。相同的情況也出現(xiàn)在對醉駕及家暴的刑法修改中。甚至，情況會更加惡化，由此反而將更加確證該社會偏見效力，形成困局。這便是社會偏見的粘滯效應(yīng)。

社會偏見是否會成為抑制法律實施的決定性因素，取決于法律對該行為的譴責(zé)程度與實踐中執(zhí)法者對該行為的譴責(zé)程度的差距。若法律譴責(zé)程度遠高于司法譴責(zé)程度，那么，決策者對于嚴(yán)厲譴責(zé)的個人厭惡傾向?qū)⒊^其執(zhí)行法律的傾向，從而不執(zhí)行法律。更為嚴(yán)重的是，一個人不愿意執(zhí)行法律，會增強其他的司法決策者不愿意執(zhí)行法律的決心，進而產(chǎn)生惡性循環(huán)。卡亨在文章中分別舉了美國社會中的6 個例子，包括約會強奸、禁煙、家暴、禁毒、醉駕和性騷擾，用以證明拔苗助長式的立法硬推最后可能使得立法成為一紙空文，甚至適得其反。而循序漸進地引導(dǎo)公民轉(zhuǎn)向理想的行為和態(tài)度，可能會最終導(dǎo)致原來的行為以及支撐該行為的社會偏見幾乎被根除。由此，卡亨認為，意圖改變社會偏見的立法者必須警惕過度的懲罰擴張，否則就可能產(chǎn)生拔苗助長式的反效果。①

這篇法律實證研究的經(jīng)典文獻，其分析思路和結(jié)論呼應(yīng)了本文的觀點。在一些偏遠山區(qū)，基層執(zhí)法者對于收買被拐賣婦女行為的執(zhí)法態(tài)度，實際上也受到某種因為觀念落后而導(dǎo)致的社會偏見的影響。擺脫偏見的粘滯效應(yīng)，走出“盲山”并非一蹴而就的事情。拐賣者和收買者將女性作為交易對象的惡行，首先是由于自身也沒有把自己視作一個真正的人。生活的貧窮及教育的落后，令其無法理解和認識人之為人的意義，所作所為只是旁觀者眼中的震驚和罪惡，但對其自身生活而言卻成為自然而然。只要有這樣的買賣行為存在，就必須承認社會中有些地方還處在愚昧落后的狀態(tài)，離最低的文明底線還有距離。面對魯迅筆下的“愚弱的國民”，僅靠嚴(yán)刑峻法是不能讓他脫離愚弱的。社會的陋習(xí)和偏見的改變需要時間，民智未開的病癥，主要是靠發(fā)展和教育來解決。② 在這個過程中，法律當(dāng)然會積極地發(fā)揮作用，但不可能指望依靠立法就能一勞永逸地解決問題。

作為一個經(jīng)濟、文化、教育發(fā)展不均衡的發(fā)展中國家，中國的人口拐賣問題，有著更加復(fù)雜和沉重的歷史包袱、文明洼地和觀念障礙，走出“盲山”是一場曠日持久的戰(zhàn)爭，絕非朝夕可至。它不是經(jīng)由個案引發(fā)的輿情風(fēng)暴，推動一個刑法條文修改就能有所奏效的問題。在國家和政府的層面，目前已發(fā)布了一個將從2021 年持續(xù)到2030 年的《中國反對拐賣人口行動計劃》。在拐賣人口的問題上，需要我們以務(wù)實的態(tài)度，做好與這些陋習(xí)和罪惡長期斗爭的準(zhǔn)備并持之以恒地努力。

四、結(jié)語

針對由個案引發(fā)的關(guān)于收買被拐賣婦女罪的討論，本文從解釋論和立法論兩個層面展開了分析。與傳統(tǒng)觀點的價值導(dǎo)向和實踐后果存在重大差異，筆者主張在刑事政策上從嚴(yán)懲治收買犯罪，在解釋論上從收買行為作為后續(xù)犯罪的預(yù)備犯的角度，重構(gòu)收買婦女罪的法益內(nèi)容和條款關(guān)系。這里的預(yù)備性體現(xiàn)在，行為人明知女性被強迫非自愿，仍決意為了實施強奸等犯罪而收買之。按照本文提出的預(yù)備犯理論，收買婦女罪不僅是一種侵犯不可交易之人格尊嚴(yán)的犯罪，而且是一種嚴(yán)重侵害性自由或行動自由等人身權(quán)利之犯罪的預(yù)備犯。通過在《刑法》第241 條的第1 款與第2 款及第3 款的重罪之間建立起一種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，有助于降低強奸罪等重罪在實踐中的認定難度，收到對收買人數(shù)罪并罰的嚴(yán)懲效果，無需修法也能實現(xiàn)報應(yīng)刑的正義性。①

站在解釋論的立場，雖然《刑法》第241 條第1 款中“收買被拐賣的婦女”文字不變，但對其的理解卻可能呈現(xiàn)出不同的價值思考方向。如果不通過解釋賦予新義，即使立法者提高了第1 款的法定刑，未來的司法適用仍停留于第1 款上面，后續(xù)犯罪依然得不到追究。

不同于解釋論，從立法論思考提高收買婦女罪的刑罰，除了要實現(xiàn)按照本文解釋論觀點本來也能實現(xiàn)的報應(yīng)刑之外，既需要考慮否會切實增加對潛在犯罪人的威懾，也需要考慮修法之后，基層執(zhí)法者的行動策略是否會隨之變化。從行為科學(xué)的研究成果來看，只有跨越法律認知、理性選擇和盈虧權(quán)衡三個障礙，刑罰的威懾作用才能得到真正有效的發(fā)揮。但是，在收買婦女罪的立法問題上，當(dāng)收買行為已經(jīng)被犯罪化之后，考慮到行為人群體的特殊性，僅僅是單純地提高刑罰上限，可能對增強威懾收效甚微。此外，基層執(zhí)法的現(xiàn)實因素在立法過程中應(yīng)當(dāng)被同步考量。特別要慮及在那些具有買賣婦女陋習(xí)的熟人社區(qū)，當(dāng)?shù)貓?zhí)法者將會如何應(yīng)對修法的行動邏輯。應(yīng)當(dāng)摒棄立法萬能論的觀念，相對于紙上的法律，更值得重視的是行動中的法律。

立法者的方法論與職業(yè)倫理，是以往較少被專門討論的問題。通常而言，立法論應(yīng)當(dāng)安居于解釋論之后而不能過分積極。因為立法需要在兩股張力之間保持住一個微妙的平衡。一方面，要追求應(yīng)然的良法，社會生活不斷地發(fā)展變化，人們對至善的追求也是永無止境，這就對法律的不斷修正提出了要求;另一方面，法律的本性是保守的，是維護秩序而非制度變革的力量，是用來維系人們對生活于其中的社會秩序的常態(tài)化預(yù)期。法律只有穩(wěn)定才能引導(dǎo)人們的行為習(xí)慣，喚起人們對法律的忠誠和信賴。在這個意義上，修法和法治之間存在著張力。于是，法律既要追求至善又要追求安定性，既不能一成不變又不能朝令夕改。把握好兩者之間的平衡，關(guān)鍵在于現(xiàn)行法是否已經(jīng)被用足用好（窮盡了解釋論的努力），而能否識別和區(qū)分“法律沒有被用好”和“法律的缺陷必須修改”，是對立法工作能力的重要考驗。

立法同時也是一項社會治理工作，因此，必然要全面綜合考慮法律實施后的效果。以收買婦女罪的立法為例，立法者不僅要評估修法能否實現(xiàn)報應(yīng)的正義和威懾的后果，更重要的是，作為社會治理工具箱中的重要手段，不能忘記立法的政策目標(biāo)是能夠全面有效地實現(xiàn)對女性的保護，而不是僅僅通過法律表達保護女性的信念。因此，一個稱職的立法者思考的內(nèi)容，不僅是用立法來貫徹法治原則，還應(yīng)當(dāng)基于對本國國情和基層狀況的全面了解，審慎地思考立法目的能否實現(xiàn)。在打擊買賣婦女的問題上，立法者評估的內(nèi)容，既包括修法是否有助于保護女性未來不受買賣犯罪的威脅，也要考慮修法后被拐賣的女性的權(quán)益恢復(fù)和保障的問題。在此意義上，立法者的職業(yè)倫理是馬克斯·韋伯所說的“責(zé)任倫理”而非“信念倫理”。他不能僅僅執(zhí)著于在立法中表達信念，相反，“信奉責(zé)任倫理的人會考慮到人們身上習(xí)見的缺點，……他沒有絲毫權(quán)利假定他們是善良和完美的，他不會以為自己所處的位置，使他可以讓別人來承擔(dān)他本人的行動后果——如果他已經(jīng)預(yù)見到這一后果的話。”①

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強