胡玉鴻

關(guān)鍵詞：法學(xué)研究方法;法學(xué)研究對象;法律知識新穎性;法律知識可靠性

中圖分類號：DF920.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.01 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

作為一種常見的學(xué)術(shù)研究類型，法學(xué)研究在內(nèi)涵上怎樣定位，其研究對象和研究目標(biāo)如何，是一個亟需在學(xué)理上加以界定的重要話題。一個明顯的事實是，如果法學(xué)研究上不講“章法”“程式”，那就既欠缺學(xué)術(shù)研究的必要規(guī)矩，同時也難以與其他學(xué)科的研究進(jìn)行交流對話。為此，需要在對哲學(xué)社會科學(xué)通用的“研究”詞義上，提煉出法學(xué)研究的應(yīng)有內(nèi)涵?！胺椒ā迸c“研究對象”是界定“法學(xué)研究”的必備要素：“方法”強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究必須是有規(guī)則、成系統(tǒng)的智力活動，否則研究將無從進(jìn)行或者難以達(dá)致研究的目標(biāo);“研究對象”則涉及法學(xué)研究與其他學(xué)科的根本差異，尤其是要對作為法學(xué)研究邏輯起點的人進(jìn)行正確定位，因為正如學(xué)者所指出的那樣，“社會科學(xué)的研究必須以‘人的類型為研究的出發(fā)點，當(dāng)然也是它的歸結(jié)點，沒有人的社會是不存在的，沒有一定人的類型為對象的社會科學(xué)也是不可能有任何意義的”①。“人的類型”在法學(xué)上，就是作為規(guī)則原型的“法律人”，所以，法學(xué)上人的類型或曰人的模式即為“法律人”，這既是法學(xué)研究的邏輯起點，也是創(chuàng)新法學(xué)理論的基礎(chǔ)預(yù)設(shè)。在明確了法學(xué)的研究對象之后，就必須探求法學(xué)研究的知識目標(biāo)?？傮w上而言，法學(xué)研究是為獲取有關(guān)法律知識的新穎性、可靠性而進(jìn)行的智力勞作，因而，發(fā)現(xiàn)新穎性和可靠性的法律知識，就成為法學(xué)研究尋求知識增量的主要路徑。

一、研究與法學(xué)研究

要明確什么是“法學(xué)研究”，首先就必須知曉什么是“研究”。在學(xué)術(shù)話語中，“研究”固然是個常見的名詞，但“研究”從學(xué)理上來說卻并非那么容易界定?！冬F(xiàn)代漢語詞典》將“研究”定位為“探求事物的真相、性質(zhì)、規(guī)律等”②，《辭?！穭t解釋為“鉆研、探求”，強(qiáng)調(diào)用科學(xué)方法探求事物的本質(zhì)和規(guī)律。③ 前者立足于研究的本質(zhì)，而后者則同時將研究與方法相連，意味著所有的研究都必須在科學(xué)的方法指導(dǎo)下才是有效的。國外學(xué)者對于“研究”一詞也有很多的定義。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家埃思里奇就列舉了辭書中和相關(guān)學(xué)者對“研究”的不同界定，包括“認(rèn)真地調(diào)查或考查，特別是針對事實的發(fā)現(xiàn)和解釋所進(jìn)行的調(diào)查或?qū)嶒灒鶕?jù)新的事實對已接受的理論或法則進(jìn)行修正，或?qū)⑦@些新的、已修正過的理論或法則運(yùn)用于實踐”;“人類增長知識的有規(guī)則的程序”;“對現(xiàn)象進(jìn)行研究的科學(xué)途徑的應(yīng)用”;“通過系統(tǒng)的努力來解決問題的方式，以開發(fā)人類忽視的新領(lǐng)域，或?qū)ζ渌苏J(rèn)為解決的問題證實其解法的有效性”。然后，作者提出了自認(rèn)為是“準(zhǔn)確、全面而簡練的定義”，即“研究是獲取新的可靠知識的系統(tǒng)方法”。在作者看來，這個定義具備了一個準(zhǔn)確而全面的定義所必不可少的一些特征：首先，“研究并不限于諸如實驗室方法或文獻(xiàn)查找等某種活動類型”;其次，“研究是系統(tǒng)的、有規(guī)則的，作為一種途徑，研究遵循一定的順序或一系列步驟”;最后，“研究的目的是獲得新的知識（尚未被人所認(rèn)知），且這個知識必須是可靠的（可根據(jù)推理或證據(jù)向他人證明）。定義同時強(qiáng)調(diào)了知識的新穎性和可靠性，盡管在同一個研究中并不總是同時涉及到兩者?！雹芪覀兓菊J(rèn)同這一簡要的定義，并在此基礎(chǔ)上對“研究”作出理解與詮釋。

第一，研究是人類獲取知識的一種方式。這一界定想要說明的是，研究作為人類社會成員的一種心智活動，本身就是為獲取知識而進(jìn)行的智力勞作。人類的科學(xué)研究活動大體上是始于對自然界奧妙的好奇，日月星辰、山川河流，激發(fā)了人們探索外部世界的興趣與想象。亞里士多德就指出：“不論現(xiàn)在，還是最初，人都是由于好奇而開始哲學(xué)思考，開始是對身邊所不懂的東西感到奇怪，繼而逐步前進(jìn)，面對更重大的事情發(fā)生疑問，例如關(guān)于月象的變化，關(guān)于太陽和星辰的變化，以及關(guān)于萬物的生成?！雹菹惹卦娙饲凇短靻枴分邪l(fā)出一系列追問，更是中國古代哲人“究天人之際”的知識欲的真實寫照。從科學(xué)研究的發(fā)生史角度而言，人類首先是探索自然的奧秘，由此自然科學(xué)成為最早成型的科學(xué)門類;然后是社會科學(xué)的研究，人們對生存于其間的社會現(xiàn)象和社會規(guī)律發(fā)生了強(qiáng)烈的好奇心，社會科學(xué)如政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等由此出現(xiàn);最后才是人文科學(xué)的研究。在西方，自蘇格拉底提出“認(rèn)識你自己”以來，科學(xué)于此轉(zhuǎn)向于對人本身的研究，如人生的目的何在、什么是真正的幸福等，哲學(xué)等人文學(xué)科由此誕生。求知是人的本性，而具有智慧與好奇心的學(xué)問家們正是通過他們的發(fā)現(xiàn)與構(gòu)思，為我們展示了幾千年來綿綿不息的思想長卷。當(dāng)然也需要說明，研究是獲取知識的一種方式，但并非人類社會獲取知識的唯一方式。通過對自然界、社會界各種現(xiàn)象的觀察，我們也能獲得各種知識，如萬物相生相克、人與自然必須和平共處。同樣，通過體悟我們也可以學(xué)得各種社會知識和人生經(jīng)驗。人要在社會中生存，就必須作為一個“社會學(xué)習(xí)者”和“社會參與者”而進(jìn)入社會。為此，個人在社會中要通過學(xué)習(xí)活動掌握社會的知識、技能和規(guī)范，同時應(yīng)積極地參與社會生活，介入社會環(huán)境，參加社會關(guān)系系統(tǒng)，再現(xiàn)社會經(jīng)驗。

第二，研究必須是“系統(tǒng)的、有規(guī)則的研究”。研究不同于常識的獲取與生活的體驗，研究是一種相對正式、規(guī)范的思維過程與創(chuàng)作活動，它需要“法則”“法度”。法學(xué)研究也同樣如此，它需要遵循法學(xué)界通用的研究標(biāo)準(zhǔn)、研究準(zhǔn)則來進(jìn)行，而不是研究者想當(dāng)然地進(jìn)行所謂的創(chuàng)作。而要使研究成為“系統(tǒng)的、有規(guī)則的研究”，就必須借助于有效的研究方法。對研究方法的重視，是哲學(xué)社會科學(xué)的通例，有關(guān)方法或方法論的書籍的大量出版，即可印證這一事實。在學(xué)者們看來，“社會科學(xué)研究方法提供了考察和了解人類社會事務(wù)的途徑。研究方法也提供了通常我們不曾知曉的、揭示事物的視角和技術(shù)”。① 例如，不知曉基本的邏輯論證規(guī)則，我們就可能在研究結(jié)論上相互矛盾、漏洞百出;不懂得分類歸類的技術(shù)，就可能對紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)象茫然無措、無從概括。方法能夠使我們觸類旁通、舉一反三。例如，啟蒙時期的霍布斯、洛克、盧梭都是以社會契約方法來論證國家的生成，也就是要解決這樣一個根本性的問題：生而自由的人類，為什么最終要尋求國家這樣一種嚴(yán)格說來會對人的自由天性加以限制的組織形態(tài)？ 在此，三位思想家共同的研究路徑，就是回到原點———即人們在國家產(chǎn)生之前的生活形態(tài)，也就是自然狀態(tài)，以此通過對自然狀態(tài)性質(zhì)的描述，來證成人類社會必須結(jié)束這樣一種狀態(tài)而進(jìn)入文明社會。雖然對于自然狀態(tài)的描述他們各有不同，并且這種描述很多時候也都是思想家們心中的想象，但正如盧梭所言，“不應(yīng)當(dāng)把我們在這個主題上所能著手進(jìn)行的一些研究認(rèn)為是歷史真相，而只應(yīng)認(rèn)為是一些假定的和有條件的推理。這些推理與其說是適于說明事物的真實來源，不如說是適于闡明事物的性質(zhì)……”②為歷史而歷史，那只是考古學(xué)家的事情，思想家的任務(wù)恰在于穿透歷史的迷霧，從中發(fā)現(xiàn)符合人的本性的社會規(guī)律。

如果說對國家與法律起源這類宏大敘事需要借助方法來進(jìn)行，那么，在對具體的法律制度、法律現(xiàn)象和法律事件的分析上，同樣也必須借助方法才可能得出可被人們接受的結(jié)論。具體而言，就是要從體系性、倫理性、實效性三個方面分析法律制度?！绑w系性”是要審視某一制度或規(guī)則在法律結(jié)構(gòu)和法律體系中的地位，例如，它歸屬于何個法律部門，其在法律上的位階如何;“倫理性”則需關(guān)注法律對社會的影響，評價一種制度是否符合主流的意識形態(tài)和價值觀念，畢竟與大眾固守的價值理念相悖的制度，最終會導(dǎo)致人們的反抗;“實效性”則是法社會學(xué)的基本研究方法，表明我們不僅要研究“字面中的法”，還要研究“行動中的法”，即不但從法律文本上來探討條文的規(guī)定是否完備、邊界如何，更要審視這些法律規(guī)定是否在實際的法律生活中被人自覺遵守以及遵守的程度如何。當(dāng)然，對于法律問題的分析，可能還遠(yuǎn)不止這三個方面，但是，體系性探討、倫理性評價、實效性檢測等，無疑是法學(xué)界常用的研究方法，其基本內(nèi)涵、適用對象及操作規(guī)程，也大多為學(xué)界所熟悉、遵循。

第三，研究的目標(biāo)是獲取“新穎性”“可靠性”知識。研究不是對已有成果的重復(fù)述說，否則研究者對人類思想就無所增益;研究也不是隨意提出新奇的觀點，而是需要以扎實的論據(jù)作為支撐。創(chuàng)新是學(xué)術(shù)研究的生命，法學(xué)研究亦不例外。正如學(xué)者所言：“對創(chuàng)新性研究的重要性，再怎么評價都不過分。尤其是，高等院校中的學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)挑戰(zhàn)現(xiàn)有的知識，提出創(chuàng)造性的觀念。任何職稱的研究人員應(yīng)當(dāng)主要研究由他的求知欲所推動，由他對于發(fā)現(xiàn)新事物的渴望所激勵，而且在面對具有挑戰(zhàn)性的既有體制時應(yīng)當(dāng)毫無畏懼，就像第一波抽象派畫家或者無調(diào)性作曲家那樣，具有天賦的研究人員必須努力不要簡單地模仿前人，而必須力求創(chuàng)造出新的東西。”①自然，這并非是要對已有的法學(xué)研究成果推倒重來，相反，它是要在充分尊重、借鑒前人已有成果的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)造和創(chuàng)作。

明確了研究的一般定位，那么我們可以對法學(xué)研究作一界定，即法學(xué)研究是為了獲取法律的新穎性、可靠性知識，采取系統(tǒng)的、有規(guī)則的方法進(jìn)行的一種智力創(chuàng)造活動。當(dāng)然，這一定位似乎并未涉及法學(xué)研究的本質(zhì)，而有關(guān)本質(zhì)的界定又與法學(xué)的研究對象密切相關(guān)。這也正是本文嘗試解決的一個重大問題。

二、法學(xué)的研究對象

在我國法學(xué)界，大多將法學(xué)研究的對象定位在“法律現(xiàn)象”及其發(fā)展規(guī)律方面。而所謂法律現(xiàn)象，是指法律以及由法律引起的各種相關(guān)的社會現(xiàn)象。按照這種界定，法學(xué)的研究對象也可以分為三個層面：一是法律，包括古今中外的各種法律規(guī)范和法律制度;二是與法律這一特定社會現(xiàn)象相關(guān)的其他社會現(xiàn)象，例如，人的法律行為、社會的普遍觀念等等;三是法律及法律現(xiàn)象的規(guī)律，這既包括法律產(chǎn)生、變化和發(fā)展的規(guī)律，也包括法律自身運(yùn)行的規(guī)律。② 當(dāng)然，這一定位也引發(fā)了以下問題：第一，“法律現(xiàn)象”一詞能概括法律生活的全部嗎？ 嚴(yán)格說來，“現(xiàn)象”意味著一種外部的行為表現(xiàn)形態(tài)，然而，有關(guān)法律問題的研究，實際還包括人們對法律的信念、態(tài)度等等，“現(xiàn)象”一詞似乎無法完全予以概括;第二，如果將法學(xué)研究的對象定位在“法律現(xiàn)象”，那么意味著法學(xué)研究的基本程式就是實驗、觀察以及對現(xiàn)象加以歸納。然而，法學(xué)作為人文社會科學(xué)的一個門類，其主要的研究手段是理論上的演繹與思辨，許多法律現(xiàn)象實際上無從實驗;第三，更為主要的，法學(xué)是一門涉及到人與法律關(guān)系的科學(xué)，將法學(xué)研究的對象確定為“法律現(xiàn)象”，就會不可避免地遺忘在法律之后的人及其活動，這樣就可能造成法學(xué)研究方向的“迷失”。

實際上，人的活動才構(gòu)成了活生生的法律現(xiàn)象，沒有人的積極參與（極端地說，包括違法），法律永遠(yuǎn)都只能是一種靜止的書面文件。即使“法律現(xiàn)象”這一范疇能夠得以成立，那也可以斷言，它是由人的活動造成的現(xiàn)象，而不同時期的人的心態(tài)及其行為模式的不同，也就導(dǎo)致了法律現(xiàn)象的千差萬別。簡單地說，如果只注意對人的行為所引發(fā)的外部的法律現(xiàn)象進(jìn)行分析，而不去研究這種現(xiàn)象如何得以產(chǎn)生，顯然就是一種本末倒置的研究路徑。被稱為歷史法學(xué)派的鼻祖并主張“民族精神”的薩維尼也承認(rèn)：“法律規(guī)則都是為當(dāng)事人所制定的，當(dāng)事人的現(xiàn)實利益就是法律的公正目標(biāo)的實現(xiàn)。因而當(dāng)事人的利益不應(yīng)該屈從于法律規(guī)則的統(tǒng)一性和一致性?！雹僖簿褪钦f，法律規(guī)則是統(tǒng)一的、普遍的，但生活在法律規(guī)則之下的人卻是獨特的、個別的，因而，法學(xué)的研究必須建立在對人的分析基礎(chǔ)上，這既是它的出發(fā)點，也是它的歸結(jié)點。我國臺灣地區(qū)學(xué)者楊奕華在談到此一問題時曾言道：“法理學(xué)乃是一門以人為本位的法學(xué)研究科目。法理之學(xué)的研究，必得歸結(jié)于人理之學(xué)的研究，法律的道理，終究離不開人類自身，離不開人際間之互動關(guān)系，離不開人之求生存的社會場景。”②簡言之，法學(xué)是一種人學(xué)，法學(xué)是“以人為本的學(xué)問”。③ 總之，人的法律生活是法學(xué)研究的出發(fā)點，而所謂“法律現(xiàn)象”，也只不過是人在法律的場景中所表現(xiàn)出的各種不同征象而已，兩者的關(guān)系不能顛倒。

那么，法學(xué)的研究對象應(yīng)如何界定呢？ 我們試著以這一框架來進(jìn)行分析：法學(xué)是以人為起點，通過對“人的模式”之建構(gòu)，提煉出“法律人”這一核心假定，進(jìn)而就人的行為所引發(fā)的法律問題予以研究的學(xué)科。這一界定與以往的敘述存在的不同，可以通過以下幾個方面體現(xiàn)出來。

首先，“人”是法學(xué)研究的邏輯起點。所謂“邏輯起點”，也就是學(xué)科的起點或者開端。沒有邏輯起點的學(xué)科是夠不上科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的，因為邏輯起點本身預(yù)設(shè)著這個學(xué)科所要研究的根本問題，或者說終極問題。如果不能夠?qū)ふ业胶线m的邏輯起點，相關(guān)理論就難以構(gòu)成一個內(nèi)部統(tǒng)一、進(jìn)退有序的理論整體。同樣，如果預(yù)定的邏輯起點發(fā)生錯誤，那也會導(dǎo)致這一學(xué)科的不成熟甚至理論大廈的坍塌。所以，邏輯起點既是科學(xué)研究的開端，也是科學(xué)研究的終點，它如一自在完滿的圓圈，串聯(lián)起遍布于學(xué)者各個論域的思想碎片。沒有尋找到相關(guān)的邏輯起點，學(xué)者不能說有完備、成熟的思想體系;同樣，一個學(xué)科沒有邏輯起點的支撐，自然也就是貧乏而不成熟的學(xué)科。就此而言，邏輯起點成為個人思想體系以及學(xué)科研究的基石。就人文、社會科學(xué)而言，其研究的對象均為“人”④;將之置于法學(xué)研究的場合，其研究的對象也必然就是受制于法律但又能動于法律的人。“人是法律創(chuàng)立的基本宗旨。法律是為大家的……現(xiàn)代法律體制的一個典型的特色——事實上，是一條公理——就是制定法平等地涉及并適用于每一個人，甚至包括那些制定法律的人”①。也正因如此，“法律規(guī)范最終只能通過回溯到所有相關(guān)的個體及其屬性來加以證成”②。所以，只有對法律背后隱含的人的形象有著清晰的了解，我們才能真正理解法律規(guī)定的實質(zhì);同樣，只有對法律上人的具體類型進(jìn)行符合邏輯規(guī)則的歸納，我們也才能了解不同法域中法律上的人的形象為何規(guī)定不一。總之，“法學(xué)是一門以‘法律為探討對象的人文社會科學(xué)，應(yīng)以‘人為本作研究”③，舍棄了這一必要的邏輯起點，法學(xué)研究不但會失去研究的方向，也無法建構(gòu)科學(xué)的理論體系。法學(xué)研究的歷史也告訴我們，只有通過對人的分析、解構(gòu)，才能尋找最為基礎(chǔ)的法律原理;權(quán)利、義務(wù)、行為等概念雖然在法學(xué)研究中占據(jù)中心地位，但它們都只有在附著于人存在之后方有意義。遠(yuǎn)在古羅馬時期，查士丁尼就說道：“我們所適用的全部法律，或是關(guān)于人的法律，或是關(guān)于物的法律，或是關(guān)于訴訟的法律。首先要考察人，因為如果不了解作為法律的對象的人，就不可很好地了解法律?！雹苋耸欠傻闹黧w，也是法律的目的。在法學(xué)研究中，必須從對人的分析入手，來確定法學(xué)研究的路徑、范圍與陳述格式，也就是說，要通過人的模式的構(gòu)建，來安排法學(xué)研究的基本框架。例如，在研究起點上必須回答人是完全社會化的個人還是兼具自然性的個人、人性本善抑或人性本惡等等，這對于法學(xué)學(xué)科的價值預(yù)設(shè)與研究方向，都是極為關(guān)鍵的。至于就“人”本身需要作何種預(yù)設(shè)，這是理論假定的問題，說到底與作者的研究立場有關(guān)，而并非只有一個統(tǒng)一不變的模式。然而，只要是法學(xué)研究，就都必須建立在這樣一種對人的分析的基礎(chǔ)之上，否則，這種研究就無法真正厘清人與法的關(guān)聯(lián)。正因如此，可以斷言，法學(xué)就是人學(xué)，即研究人的問題（集中于人與法律的關(guān)系）的科學(xué)。

其次，在法學(xué)研究中，必須以“法律人”作為其核心假定。所謂“法律人”，即依存于法律（包括人對法律的期待與遵守）、參與法律（即個人通過法律行為與他人締結(jié)法律關(guān)系的法律實踐）及受制于法律的人，它通過人在法律中的價值期望、本性體現(xiàn)、行為形式等表達(dá)出其具體特性。應(yīng)當(dāng)說，人不僅是法學(xué)研究的邏輯起點，也是一切人文、社會科學(xué)研究的邏輯起點，但經(jīng)濟(jì)學(xué)中是通過“經(jīng)濟(jì)人”的預(yù)設(shè)來界定其研究框架，而政治學(xué)需要對生存于政治市場中的人進(jìn)行“政治人”的定位。法學(xué)研究的根本任務(wù)，即是要建構(gòu)在法律領(lǐng)域中生存和行動的“法律人”模式，這樣才能造就出生存于法律之下、活躍于法律之中的法律主體，通過對其本性、本能、欲望、需求、情感、能力的歸納和描述，為形成以人為本的法學(xué)理論和法律制度奠定方法論基礎(chǔ)。必須注意的是，在國內(nèi)的法學(xué)研究中，“法律人”在學(xué)界多用來指稱“以法律為業(yè)”的各種人員，包括法官、檢察官、律師以及法學(xué)研究人員、法學(xué)教育人員等。但是，如果人生存于法律之中是個必然的事實，法律人的存在為一普遍現(xiàn)象的話，那么，用“法律人”來特指某些專業(yè)人員，似乎有些僭妄。畢竟在當(dāng)代社會，法律就像一張碩大無比而又無所不在的蛛網(wǎng)，規(guī)范著生活中林林總總的無數(shù)個體。人類社會離不開法律規(guī)則，這已成為不爭的事實。人們無論是安排自己的生活還是與他人進(jìn)行合作、交往，在涉他的場合都需要由法律來予以規(guī)制。從這個意義上說，任何人都是生存于法律之下，都是受法律約束、限制的“法律人”。正如德沃金在《法律帝國》中開宗明義所言，“我們生活在法律之中，并以法律為準(zhǔn)繩?！雹匐m然這并不意味著人們一定會對法律具有好感，而是因為只有遵循法律才是明智之舉。另一位美國著名學(xué)者弗里德曼更明確地指出：“確切地說，除非有什么特殊事故，否則我們多半和法院或律師沒什么接觸。但是廣義地說，我們沒有一天或甚至一小時能不接觸到法律或受法律限制或影響的人。法律，是一種廣大浩瀚（雖然有時隱而未現(xiàn)）的存在?！雹谶@種“法律的廣大浩瀚”表現(xiàn)在：人無法拒絕法律的規(guī)制，人也不能游離于法律之外。法律確定主體的能力與身份，規(guī)定行為的條件及其后果，確定關(guān)系的類型及其限度，設(shè)定權(quán)利賦予與義務(wù)施加……所有這一切都在表明：人由于法律的存在，而自覺或不自覺地使自己的行為與法律的規(guī)定相符，從而使法律規(guī)則凝結(jié)為固定的、特有的人的行為方式。③ 法國學(xué)者托貝則從人與法律的現(xiàn)實關(guān)聯(lián)上涉及了這一問題，他認(rèn)為：“人們生活在法律的帝國里：出生的時候，必須宣告出生;他所取的名字要符合一些規(guī)則;按照其他的規(guī)則，必須送他去學(xué)校里上學(xué)。當(dāng)我們買一件哪怕很小的玩意或者在乘公交車的時候，合同發(fā)揮著作用。依照法律，我們結(jié)婚，我們工作，我們看病就醫(yī)……”④換句話說，無論我們是否樂意，我們都得生活在法律的框架里，它既為我們的行為設(shè)置了指導(dǎo)，也給我們的自主規(guī)定了限度。所以，在法律人的理論框架下，可以將人理解為“惡人”“理性人”“社會人”的綜合體，由此展示出公法、私法、社會法所依賴的不同的人的原型。⑤

再者，法律是為規(guī)整人的行為所制定的，而人的行為的多樣性、復(fù)雜性也隨之帶動了立法的廣泛性與復(fù)雜性。沒有人的行為驅(qū)動，就不會有法律的發(fā)展與變化。正是從這個意義上而言，研究人的實際行為，相對于研究法律的靜止性規(guī)定更加來得重要。正如愛因·蘭德所言，“權(quán)利的概念僅僅屬于行動——特別是自由的行動。它意味著從肉體的沖動、強(qiáng)迫或他人的指令中獲得自由。于是，對每一個個體來說，權(quán)利是一種肯定性的道德準(zhǔn)許，是根據(jù)他自己判斷的自由行動，并且是為了他自己的目標(biāo)，通過他自愿的、非強(qiáng)迫的選擇?！雹薮笄澜缥宀始姵实姆涩F(xiàn)象，都是法律人的行為推動所致。法律行為雖然在許多場合中表現(xiàn)為個別人的行為，但是，由于人的本性的相對固定性以及個人本身行為前后的一致性，我們又可以通過法律人這樣一個綜合人的多方面法律特性的核心假定，來提煉社會生活中法律行為的一般類型及其價值取向。同樣應(yīng)當(dāng)注意的是，重視行為、行動，本身就是法學(xué)研究的傳統(tǒng)。美國學(xué)者尼爾遜等人指出：“法律和政治都將科學(xué)哲學(xué)家夢寐以求的永恒普遍性置于特定脈絡(luò)之中，從而誘發(fā)人們注意敘述。這兩個領(lǐng)域都以關(guān)注真實的行為和實際的活動而著稱?！珊驼螣o疑是行動的場所?！雹哒窃从趯π袆拥牟煌治雠c解構(gòu)，才形成了多樣的法學(xué)研究方法，從而完善了法律的基本理論。需要注意的是，“行為”這一概念既與權(quán)利、義務(wù)相關(guān)，也與主體、能力相連。就前者來說，法律上的權(quán)利和義務(wù)都不外乎期待人們進(jìn)行相關(guān)的法律行為，以使法律的意圖和目的得以實現(xiàn);而就后者來說，只有主體才能進(jìn)行行為，而只有具備法律上的能力（如權(quán)利能力和行為能力），其行為才能產(chǎn)生法律上的效果?？梢姡靶袨椤笔欠▽W(xué)研究核心范疇之一，它是法律人活躍于法律生活中的根本標(biāo)志。

最后，如果說“人”是法學(xué)研究的終極目標(biāo)、“法律人”及其行為的分析成為法學(xué)研究中必須予以完成的理論架構(gòu)的話，那么，“法律問題”則是法學(xué)研究的直接對象。也就是說，同其他社會科學(xué)、人文科學(xué)一樣，法學(xué)也是圍繞著人的問題、人與社會的關(guān)系、人與法律的聯(lián)系等方面來展開的，而其直接的分析視角，則是“法律問題”。例如，德國學(xué)者拉倫茨就認(rèn)為，所謂“法學(xué)”，即“以某個特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎(chǔ)及界限，藉以探求法律問題之答案的學(xué)問?！雹僭谶@里，亦將法學(xué)的研究對象定位在“法律問題”之上。所謂“問題”，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，主要包括四個方面：（1）要求回答或解釋的題目;（2）須要研究討論并加以解決的矛盾、疑難;（3）關(guān)鍵、重要之點;（4）事故或麻煩。② 科學(xué)研究中的“問題”，即第一個釋義項中的“要求回答或解釋的題目”。波普爾認(rèn)為，“科學(xué)以問題開始，以實踐問題或者理論問題開始?！雹垡话銇碚f，在人類認(rèn)識的過程中，首先是實踐問題引起了人們的關(guān)注，而在此之后又引發(fā)了理論上的探究。當(dāng)然，一個真正有價值的研究問題，需要符合三個基本原則：一是問題尚未回答或尚未完全回答;二是問題有現(xiàn)實科學(xué)意義;三是問題有回答的可能。④ 這意味著“問題”并不是人們的奇思冥想而是具有現(xiàn)實基礎(chǔ)的，同時，人們在現(xiàn)有的科學(xué)理論水平上，有可能對這一問題加以解答。

以“問題”的一般概念作基礎(chǔ)，可以看出，所謂法律問題，也就是在人的法律實踐中，具有科學(xué)價值而又尚未完全解決的需要解答的題目。例如，波斯納所列“法律是否以及在什么意義上是客觀的（確定的、非個人的）和自主的，而不是政治性的和個人的;法律正義的含義是什么;法官的恰當(dāng)?shù)暮蛯嶋H的角色是什么;司法中裁量的作用;法律的來源是什么;法律中社會科學(xué)和道德哲學(xué)的作用;傳統(tǒng)在法律中的作用;法律能否成為一種科學(xué);法律是否會進(jìn)步;以及法律文本解釋上的麻煩”⑤等，就可以視為最基本的“法律問題”。對“法律問題”的解決，是催生法律知識的契機(jī);而法律知識之所以具有意義，就在于它是新穎、可靠的知識。

三、法律知識的新穎性問題

對于法學(xué)研究所推導(dǎo)出的知識的新穎性，可用“三點”來加以概括，即“占領(lǐng)制高點，填補(bǔ)空白點，深化聚焦點”。所謂“占領(lǐng)制高點”，是要求研究者立足于國計民生和重大基礎(chǔ)理論問題進(jìn)行研究，取得突破性成果。例如，中國特色社會主義法治道路的設(shè)計問題，無疑是事關(guān)中國未來法治走向的重大理論與實踐命題。法治是人類文明的共同成果，其共通的原則、理念、標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為任何一個要走法治之路的國家所采納、吸收，否則將不成其為法治。但“法治”明顯屬于韋伯所言的“理想類型”，它有相對明確、固定的內(nèi)核，然而其表現(xiàn)形式則可能會多種多樣，就如“歐式建筑”這一“類型”可以囊括各種風(fēng)格不同、形態(tài)迥異的建筑物那般。同理，特殊的國情也會決定著一個國家在法治體制、法治形式、法治內(nèi)容上的不同，包括英、美、法、德等法治發(fā)達(dá)的國家，其法治制度也呈現(xiàn)出各不相同的特色。所以，立足于當(dāng)代中國的現(xiàn)實國情，提出建構(gòu)完善的中國法治方案，不僅能夠造福于當(dāng)代，也必將惠及于后人。所謂“填補(bǔ)空白點”，即填補(bǔ)以往研究上存在的空白或者糾正以往研究中的缺失。研究上的空白，有些是前人對此問題未曾加以關(guān)注或關(guān)注度不夠，有些是前人的某些“定論”在今日看來并不符合事實，還有的則是因為社會發(fā)生變化，許多始料未及的問題映入了研究者的視域。可以肯定的是，研究上必定會存在空白，因為人類社會如此復(fù)雜，人們不可能對什么問題都一一加以研究并提供較好的答案;前人的研究成果也必定會存在錯誤，畢竟還沒有多少研究成果可以稱得上是“真理”。例如，自由裁量權(quán)問題的研究，在學(xué)界而言，成果可謂汗牛充棟，但是，我們已窮極了這一論域的所有問題嗎？ 未必！ 典型者如自由裁量權(quán)的人性基礎(chǔ)問題，在我們看來，就是一個未必有多少人真正予以關(guān)注過的話題。① 在以往我們探討自由裁量權(quán)為什么會必然存在時，多從法律的不明確、不周延和滯后性入手來加以解釋，這些原因當(dāng)然也是立法者必須賦予執(zhí)法者審時度勢、靈活處置權(quán)力的原因所在，但在筆者看來，自由裁量權(quán)的存在也是符合人性的制度設(shè)計。任何一個稍具能動性的人，都不會滿足于機(jī)械性、重復(fù)性地做某項工作，否則這樣的工作就是沒有創(chuàng)造性也無趣味的營生;同理，任何一個有主觀能動性和創(chuàng)造性的行政執(zhí)法者和司法人員，都渴望在每一個裁定、裁判中留下自己的印記，且最好是將自己的智慧、見解、經(jīng)驗、判斷融入法律文書之中。自由裁量權(quán)會導(dǎo)致類似的案件未必就會有完全相同的結(jié)果，但這不是法律、法學(xué)的悲哀，相反，它是法律、法學(xué)進(jìn)步和發(fā)展的動力。世界上不會有兩片相同的樹葉，世界上也不會有兩個完全相同的個案。這一問題同樣也可從人性上加以解釋。德國學(xué)者康特洛維茨指出：“從人類具有差異性——沒有人會否認(rèn)它——這一點可以推知，我們的差異、尤其是涉及各種生活價值的等級評價的差異，必然至少反映在對一部分案件的不同回答之中……畢竟個人因素會在各個方面，包括在它們運(yùn)作的案例中發(fā)揮作用?！雹趶乃痉夹g(shù)的角度來說，最好的裁判并不是“依樣畫葫蘆”，而是“對癥下藥”式的個別化裁判。③ 對于“深化聚焦點”來說，它要求的是法學(xué)研究的熱點問題，因為人們都在關(guān)注，成果不斷涌現(xiàn)，例如，人工智能、數(shù)據(jù)法學(xué)問題，吸引了學(xué)界很大一部分研究者的研究興趣，如果不想“跟著講”，那就必須“接著講”，只有講得更深、更全、更透，這樣的成果才可能會被人知曉、尊重，否則，盲目追逐熱點既浪費(fèi)了自己的時間、精力，也不能達(dá)致研究的目標(biāo)。

然而，上述所言的新穎性，又包涵“全新”與“翻新”兩種不同的情形。所謂“全新”，即創(chuàng)造出一種新的學(xué)術(shù)理論、新的研究方法等。例如，發(fā)端于啟蒙時期的社會契約論就是如此。在以往，人們更多地將國家視為一種自然的存在，人們棲息于國家的庇護(hù)之下，并由此實現(xiàn)自身的價值。然而，啟蒙時期的思想家則與之相反，認(rèn)為國家并非“自然的存在”而是“人工的產(chǎn)品”，也就是經(jīng)由人們的理性選擇而生成的政治共同體。以霍布斯為例，他先假定人類初始生存于一個沒有國家的“自然狀態(tài)”之下，在那里，活躍著的是擁有自然權(quán)利的自然人，但是，因為人類欲望的無窮以及自然資源的稀缺，導(dǎo)致自然狀態(tài)成為人與人之間的戰(zhàn)爭狀態(tài)。為了避免人類社會在相互爭斗中趨于毀滅，理性指引人們，要尋找結(jié)束自然狀態(tài)的合理辦法?；舨妓褂纱私栌昧嗣穹ㄖ小捌跫s”的觀念，設(shè)想由人們之間相互簽訂契約，共同交出自己管理自己的權(quán)利，以取得和平的狀態(tài)。然而，這必須設(shè)立一個人們共同接受的“并具有強(qiáng)制履行契約的充分權(quán)力與力量”，因為“沒有對某種強(qiáng)制力量的畏懼心理存在時，就不足以束縛人們的野心、貪欲、憤怒和其他激情”。所以，國家就是“把大家所有的權(quán)力和力量付托給某一個人或一個能通過多數(shù)的意見把大家的意志化為一個意志的多人組成的集體?！雹儆纱?，霍布斯完成了從“人的本性→自然權(quán)利→自然狀態(tài)→社會契約→國家、法律”的邏輯推演。社會契約論不僅是用來解釋國家如何生成，更為重要的是，它為人民主權(quán)論、政治同意論、法律公意論等影響后世的重要理論學(xué)說奠定了理論基礎(chǔ)。同時，它也塑造了現(xiàn)代法治國家的應(yīng)有品性，即國家的正當(dāng)性、國家的道德性、國家的公道性、國家的中立性。② 至于“翻新”，則是批判揚(yáng)棄、推陳出新：或是糾正前人研究的訛誤，或是解決遺留的理論問題。例如，在法律要素中，我們通常將法律概念、法律規(guī)則和法律原則視為一個法律所必不可少的元素，那么，法律標(biāo)準(zhǔn)是否也同樣是法律的要素之一呢？ 眾所周知，如“不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人”這類規(guī)定，只能是一個法律標(biāo)準(zhǔn)而不能說是一個法律規(guī)則，因為這取決于行為能力確定的核心要素，即以年齡和精神狀態(tài)來界定不同類型的人是否具有足夠的認(rèn)知能力和完全的行為能力。正如狄驥所言：“凡是用來妥善處理我們要解決的問題的一切根據(jù)的法律草擬和安排的方法就是標(biāo)準(zhǔn)?！雹埤嫷乱蔡岬剑骸耙粋€標(biāo)準(zhǔn)是法律所規(guī)定的一種行為尺度，離開這一尺度，人們就要對所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，或者使他的行為在法律上無效?！雹芸梢姡蓸?biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)則是根本不同的。⑤ 那么，在法律要素中，能否包含“法律標(biāo)準(zhǔn)”這一要求呢？ 這就是一個需要在理論上證成的問題，需要結(jié)合法律要素的內(nèi)在要求來加以分析、判斷，但其本身與價值判斷無過多的關(guān)聯(lián)。這不同于法律標(biāo)準(zhǔn)的合理性問題，例如“合理注意”這一標(biāo)準(zhǔn)，則在很大程度上涉及到價值判斷的內(nèi)容。

關(guān)于法學(xué)研究上創(chuàng)新的類型，國外學(xué)者西姆斯作了四類劃分：（1）借助微觀視角來對諸如一項立法、一部法典或者一份法院判決所產(chǎn)生的某個特定法律問題進(jìn)行提煉，進(jìn)而提出對一個現(xiàn)有問題的創(chuàng)新性分析或者提出一項原創(chuàng)性的解決方案;（2）在宏觀層面上，法學(xué)研究并不涉及與某項法律或案件存在關(guān)聯(lián)的特定問題，而是涉及一般性的概念、問題和原則，如提出嶄新的法哲學(xué)基礎(chǔ)（作者提出了羅爾斯和德沃金）、確定何為法學(xué)的范圍與何為法學(xué)的方法;解決如何最好地設(shè)計歐洲私法，以及解答究竟是開放性規(guī)范還是具體性規(guī)范更有利于法律發(fā)展的問題?！笆褂靡环N嶄新且融貫的方法（或者使用一種被證明缺乏融貫性的方式），重新撰寫一部論述合同法或者刑事訴訟程序的教科書，同樣也具有創(chuàng)造性”;（3）法律的實證研究，如墮胎合法化對犯罪所造成的影響，實證性的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就是其中典型的例子;（4）作為影響之一的法律因素研究。這一研究“將法律本身視作一種考量因素而去研究一個更為一般性的主題”，例如，在研究一個國家的犯罪率為什么會居高不下時，“法律和其他因素（包括但不限于教育、收入的平均水平以及人口組成）一起都只是被納入考量的因素之一?！雹倏梢?，前兩類研究更多為法學(xué)研究者所采用，而后兩類研究則更多地為其他學(xué)科的學(xué)者所實踐。對于法學(xué)研究者而言，應(yīng)當(dāng)更多地從事前兩類的創(chuàng)新性研究，畢竟掌握其他學(xué)科的研究方法、研究手段并非易事，使用法學(xué)的研究方法研究法律的問題，更多地應(yīng)當(dāng)成為法學(xué)研究的常態(tài)。

四、法律知識的可靠性問題

法學(xué)研究所產(chǎn)生的知識不但要求具有“新穎性”，也需要擁有“可靠性”。這意味著研究者不是隨便拋出一個觀點，或者提出一個想法，而是這一觀點、想法需要有充分、真實、典型的論據(jù)作為支撐，否則，就是“猜測”“妄論”或“臆說”，在學(xué)術(shù)研究中無任何價值。② 一種知識、一個理論，需要經(jīng)過怎樣的程序來予以檢驗，這是科學(xué)哲學(xué)中重大的理論問題。在科學(xué)哲學(xué)者眼中，只要能夠稱得上是科學(xué)的理論，就應(yīng)當(dāng)可以根據(jù)具體情形采用不同的方法對其進(jìn)行系統(tǒng)的檢驗。按照英國學(xué)者波普爾的觀點，科學(xué)知識是一個逐步增長的過程，在這其中，沒有任何理論是神圣不可質(zhì)疑的，只要是稱為“理論”的東西，就“必須公正地接受測試和質(zhì)疑”③。由此波普爾提出“證偽主義”作為理論可檢驗性的基本標(biāo)準(zhǔn)。④ 波普爾宣稱：“除非這個理論是可檢驗的，除非這種一致是作為檢驗它的認(rèn)真的嘗試的結(jié)果而被發(fā)現(xiàn)的，否則理論與觀察的一致就應(yīng)是沒有價值的。但是檢驗一個理論意味著試圖發(fā)現(xiàn)它的弱點。它意味著試圖駁斥它。只有一個理論（原則上）是可駁斥的，它才是可檢驗的?！雹葸@就是說，一種理論是否科學(xué)，就在于它能在否定的意義上借助經(jīng)驗而被提煉出來。例如，“明天這里將下雨或不下雨”這一陳述不能認(rèn)為是科學(xué)的，因為它無法被反駁;相反，“在什么情況下這里必將下雨”是一種理論的陳述，因為它對于一個地方會有降雨的充分、必要條件都作了充分和完備的陳述，并且能夠為經(jīng)驗所證實。

對于具體的檢驗知識、理論科學(xué)性、合理性的方法，科學(xué)哲學(xué)界也有較多的理論陳述。例如，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，美國學(xué)者艾克納就指出，對理論命題的檢驗，可以通過三種方法來進(jìn)行：（1）相符性檢驗。即檢驗?zāi)骋焕碚摰慕Y(jié)論與人們對現(xiàn)實世界的經(jīng)驗觀察是否相符，簡單地說，也就是看理論與實踐是否吻合?！耙环N理論，其對能為經(jīng)驗觀察的東西的預(yù)示能力越強(qiáng)，它就越能使人們相信這種理論確實以某些方式與現(xiàn)實世界發(fā)生的東西相符。”例如，孟德斯鳩的“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”的論斷，就可以被大量的經(jīng)驗事實所證實;（2）普解性檢驗，“這種檢驗是鑒定理論是否能夠包容與所研究的某種現(xiàn)象有關(guān)的所有已知事實。一種理論，其能解釋的這些事實越多，它就越能使人相信它具有普解性”。實際上，這也就是理論的“一般性”“概括性”問題，要使理論具有生命力，就必須保證其適用對象上的普遍性，即能夠?qū)Ω鞣N不同的事物適用此一理論來進(jìn)行概括。如果某一理論只能概括本國的、局部的社會現(xiàn)象和社會規(guī)律，那還很難說是一種普適的理論;（3）精煉性檢驗，“這種檢驗的目的是確定理論結(jié)構(gòu)中的任何具體要素（包括其內(nèi)在假定）對于說明可作經(jīng)驗觀測的東西是否是必要的。從某種意義上講，如果從某一理論中去掉某因素而不降低這種理論的解釋能力，則那種因素就應(yīng)視為多余的因素。理論正是通過這種方式而消除其空洞無物的因素，從而免致誤導(dǎo)實際調(diào)查者從事毫無結(jié)果的調(diào)查研究?！雹購膰?yán)格的意義上說，這是一種對理論進(jìn)行逐步精確化的過程，它使得一種解釋性理論能夠盡可能使用較少的要素而達(dá)到分析問題的目的。

我們認(rèn)為，在實用的層面上，法學(xué)研究可以采取四種方式來對提出的命題或者說理論加以檢驗。一是以理論來檢驗理論。這是指以經(jīng)典理論來對研究者提出的理論命題加以檢驗，判定其是否與經(jīng)典理論相符，如果背離了經(jīng)典理論的精髓，則無論該種理論有多少論據(jù)，或者這一理論能夠產(chǎn)生多少實效，都可以斷定為不正確的理論。比如，在現(xiàn)代社會重刑主義思潮蔓延，人們期待刑法將更多的行為入罪化，由此來限制公民的自由、維護(hù)社會的安全;同樣，刑訊逼供在某些地方屢禁不止，也是因為在人們的觀念中，只要能夠獲致真相，采取什么樣的手段都無關(guān)緊要，由此人的尊嚴(yán)讓位于事實真相。然而，這些都與經(jīng)典理論的要求不符。馬克思認(rèn)為，國家應(yīng)當(dāng)本著道義的精神來對待公民，“每當(dāng)國家把一個公民變成罪犯時，它都是截斷自身的活的肢體?！奔词故悄切┻`反國家所頒布的森林條例的人（統(tǒng)治者眼中的“犯人”），仍然沒有失去其作為人的尊嚴(yán)，相反，國家應(yīng)該視他們?yōu)橐粋€公民，不能隨意撤銷這一公民所承載的社會職能，“國家也應(yīng)該把違反林木管理條例者看作一個人，一個和它心脈相通的活的肢體，看作一個保衛(wèi)祖國的士兵，一個法庭應(yīng)傾聽其聲音的見證人，一個應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會職能的集體的成員，一個備受尊敬的家長，而首先應(yīng)該把他看作國家的一個公民?！雹谠诖耍R克思以詩意般的語言描述了個人的神圣地位。國家的肢體、士兵、證人、集體的成員、備受尊敬的家長，這一切又全都通過“公民”這個神圣的字眼彰顯出來?！肮瘛边@一人的尊嚴(yán)的光環(huán)，并不會因為他是可能的“罪犯”而失去，法庭應(yīng)該認(rèn)真地“傾聽”他為自身的行為所作的辯白。

二是以事實來檢驗理論。“盡管科學(xué)理論的表述既抽象又形式化，但它并不遠(yuǎn)離和脫離經(jīng)驗現(xiàn)象。有用的理論都可以通過經(jīng)驗事實來檢驗。”③可見，研究者所得出的結(jié)論或者所提出的理論是否合理、有效，需要和社會生活緊密地關(guān)聯(lián)起來，如果實踐證明該結(jié)論或者理論并不符合社會現(xiàn)實，那么這樣的結(jié)論或者理論就必須淘汰。以權(quán)力運(yùn)行和權(quán)力制約的張力關(guān)系為例?！翱v觀人類政治文明史，權(quán)力是一把雙刃劍，在法治軌道上行使可以造福人民，在法律之外行使則必然禍害國家和人民?！雹購呢?fù)面作用看，權(quán)力的運(yùn)行起碼有以下特點：一是權(quán)力具有侵犯性。權(quán)力的特點即在于權(quán)力主體可以運(yùn)用國家強(qiáng)制力對權(quán)力客體實施指揮、命令、支配，因而權(quán)力對于承受者來說，即具有潛在的、可能的侵犯性;二是權(quán)力具有擴(kuò)張性。權(quán)力從本質(zhì)上說具有一種無限膨脹的屬性，權(quán)力主體總是希望行使權(quán)力的范圍能擴(kuò)大到其影響所及的每一個角落，所以孟德斯鳩才感言“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”;三是權(quán)力具有腐蝕性。權(quán)力主體享有公共事務(wù)的管理權(quán)，可以依據(jù)法律的一般規(guī)定，直接參與分配社會的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的資源利益，實際地決定著人們的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)。由于權(quán)力在運(yùn)行過程中能夠給權(quán)力主體帶來地位、榮譽(yù)、利益，因而對權(quán)力行使者來說具有本能的自發(fā)腐蝕作用。如果不加以限制，就會誘發(fā)出各種腐敗現(xiàn)象。為此，習(xí)近平總書記專門指出：“我們要健全權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督體系，有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，失職要問責(zé)，違法要追究，保證人民賦予的權(quán)力始終用來為人民謀利益?！雹谖ㄓ腥绱耍拍苷嬲龑?quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里。

三是以規(guī)范來檢驗理論。這是指以法律原理、法律規(guī)范來檢驗一種法學(xué)理論的合理、正當(dāng)與否。拉倫茨指出：“可以確定的是，‘理論的建構(gòu)、批判及辯難乃是法學(xué)的主要工作，也幾乎總是涉及體系的形成”，不僅如此，“因為法學(xué)理論涉及的是有規(guī)范性適用效力的陳述，故而由此推論出來的語句，除了要求其陳述的正確性外，還要求其具有規(guī)范性的適用效力?！雹墼诖?，我們可以凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范”理論來對此加以說明?！盎A(chǔ)規(guī)范”在凱爾森那里，是一種“最后的預(yù)定、最終的假設(shè)”。凱爾森認(rèn)為，法律秩序是一個規(guī)范等級體系，一個規(guī)范（較低的那個）的創(chuàng)造為另一個規(guī)范（較高的那個規(guī)范）所決定，后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定，最后，以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點，它作為整個法律秩序的效力的最高理由而構(gòu)成了整個法律秩序統(tǒng)一體的基礎(chǔ)：“這一規(guī)范，作為整個法律秩序的效力的最高理由，就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！雹苊黠@地，“基礎(chǔ)規(guī)范”是一個理論上的假定、假設(shè)，甚至主張實證立場的凱爾森也因此被人譏諷為“凱氏的作法，正如要人去稱贊某人子孫是出身于純粹的貴族，卻要人忘卻某人的祖先是私生子一樣，”⑤以證明其標(biāo)榜的“純粹法學(xué)”并不“純粹”。但是，在法律層面來說，“基礎(chǔ)規(guī)范”卻為不刊之論。如果我們認(rèn)定一國的法律體系是由不同等級的規(guī)范所組成的有機(jī)整體，就必定要將規(guī)范的效力溯及到一個最高等級的規(guī)范之上，否則，法律位階的排列就缺乏一個根本性規(guī)范的指引，部門法之間也難以串連起成體系的法律整體。換句話說，現(xiàn)代國家的法律體系都必須承認(rèn)有一個最高規(guī)范的存在，以此來為下位階的法律的制定、適用提供指引，至于這個最高規(guī)范是稱之為“憲法”還是直接叫作“基礎(chǔ)規(guī)范”，都無關(guān)緊要。總之，沒有基礎(chǔ)規(guī)范的存在，就沒有法律位階順序的確立，也不會有法律體系的統(tǒng)一。

四是以邏輯來檢驗理論。一個法學(xué)上的理論是否合理、準(zhǔn)確，還可以通過邏輯來加以檢驗。換言之，如果一個理論在邏輯上自相矛盾，則可以認(rèn)為是一種錯誤的或者說不成熟的理論。對于邏輯在理論建構(gòu)上的作用，學(xué)者們多有論述。例如，“邏輯是科學(xué)的基礎(chǔ)。因為我們要求言之成理，哪怕有時候邏輯很復(fù)雜”①;理論“必須保持邏輯上的一致。各陳述相互之間必須沒有矛盾，而且，如果可能的話，應(yīng)該能夠相互演繹得出”;②“一個好的理論不僅可以符合某些觀察的檢證，而且具有邏輯一致性與理論深度”③;“一個論點必須有邏輯和實證兩方面的支持：必須言之成理，必須符合人們對世界的觀察。”④諸如此類，不一而足。我國臺灣地區(qū)學(xué)者易君博先生更詳細(xì)地指出：“一個理論的建構(gòu)，包括了三個最基本的階段：（1）根據(jù)真實世界的抽象而制作概念;（2）根據(jù)概念之間的關(guān)系而建立陳述;（3）再根據(jù)一定陳述之間的關(guān)系而建造理論。同時，三個階段中，每一階段必須符合邏輯的推演及經(jīng)驗的印證。在這一建造理論的過程中，理念型模可以提供兩方面的功用：一方面是提供因果歸屬的線索，以幫助在陳述的建立上及陳述與陳述之間的關(guān)系上，找到合理的捷徑;另一方面是提供比較的基礎(chǔ)，以幫助在概念制作、陳述建立以及整個理論的建造過程中，察考其是否符合邏輯推演及經(jīng)驗印證的標(biāo)準(zhǔn)?！雹葸壿嫾仁墙?gòu)理論的基礎(chǔ)，又是評價理論的基準(zhǔn)。

隨意取舍論據(jù)，也是研究者在研究過程中不講邏輯的體現(xiàn)。理論需要用論據(jù)來作為支撐，但社會生活和學(xué)術(shù)研究的多樣性和復(fù)雜性，往往會給我們呈現(xiàn)出同樣具有論證力但在支撐性上不同乃至相反的論據(jù)。例如，我們在研究某一問題時，因為要證成自己的結(jié)論合理、正確，因而我們會尋找能夠支撐我們觀點的數(shù)據(jù)或者材料，但必須要明確的是，我們還必須面對反對的觀點，或者說與我們的結(jié)論明顯不同的其他理論。在這個方面，記住學(xué)者的忠告是必須的：“一種新理論要成為一個新發(fā)展或前進(jìn)一步，就應(yīng)該與原有理論相抵觸——也就是說，它至少應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致一些抵觸的結(jié)果。但是，從邏輯觀點看，這意味著它應(yīng)當(dāng)反駁原有理論、應(yīng)當(dāng)推翻原有理論。”⑥如果我們對業(yè)已存在的反對觀點或者與我們的結(jié)論相左的數(shù)據(jù)視而不見，這表明學(xué)術(shù)研究是不誠實的，也是違反邏輯規(guī)則的。例如，我們前面提到，在司法上究竟應(yīng)采取同案同判的處理模式還是個別化的處理模式，無論是持何種觀點的學(xué)者，都應(yīng)當(dāng)駁倒對方的論點，然后才能進(jìn)行自己的理論陳述。同樣需要重視的是，在論據(jù)處理上，草率處理論據(jù)或?qū)⑻嗖幌嚓P(guān)的論據(jù)加以引用，也是要極力加以避免的。美國社會科學(xué)家艾爾·巴比提醒我們，在對日常生活事物的了解中，可能在三個相關(guān)的方面會發(fā)生誤差：一是有時候我們會過于執(zhí)著于我們自己的主觀理解，而忽視觀察到的證據(jù);二是我們傾向于相信傳說故事，而不是詳盡的資料分析;三是我們的解釋和觀察之間“并沒有明確的關(guān)聯(lián)”。因此，我們引用的“證據(jù)”，“可能在邏輯上和我們想證明的信仰系統(tǒng)并不相關(guān)，正好相反，我們有時候也會草率地對許多不相關(guān)的經(jīng)歷做出解釋?！雹倏梢姡覍嵱谝延姓摀?jù)不作主觀上的隨意取舍，正確分析論據(jù)以符合言說者的本意，以及排除不相關(guān)的“冗余論據(jù)”，同樣也是做好研究的基礎(chǔ)。

最后，還需要指出的是，如何檢驗法學(xué)理論的正確，也如同其他人文、社會科學(xué)理論的檢驗一樣，都是極為復(fù)雜和相當(dāng)困難的事情。在這方面，它遠(yuǎn)不如自然科學(xué)。自然科學(xué)的各種理論，包括定律、公理、公式，都可以借助實踐或者試驗來予以證成或者還原，但人文、社會科學(xué)的諸多命題，并不能簡單地歸納社會現(xiàn)象和人生實踐而得出，它借助的是演繹或者推導(dǎo)，因而在檢驗其正確性、合理性上自然不如自然科學(xué)那樣精確、有效。比如試驗的方法，在法學(xué)領(lǐng)域基本上是行不通的，因為它“會花費(fèi)很長時間，或者帶來無法克服的倫理問題”，同時，“社會不能或至少不愿意等到耐心的科學(xué)研究結(jié)果的出現(xiàn)之后再做出司法判決，也不同意當(dāng)法律科學(xué)原則過時的時候?qū)ο惹暗乃痉ㄅ袥Q進(jìn)行細(xì)小的修改”。② 當(dāng)然，這并非意味著法學(xué)理論不需要檢驗其正確性與合理性，借助上述的理論、事實、規(guī)范、邏輯方法，一定程度上還是能夠形成為大家所普遍肯認(rèn)的理論。

本文責(zé)任編輯：董彥斌

青年學(xué)術(shù)編輯：任世丹