王詩慶

［摘要］當前，數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議一直爭議不斷。2021年，國家市場監(jiān)督管理總局依法對騰訊控股有限公司收購中國音樂集團股權(quán)違法實施經(jīng)營者集中行為做出行政處罰決定，責(zé)令騰訊及其關(guān)聯(lián)公司解除獨家版權(quán)、停止高額預(yù)付金等版權(quán)費用支付方式等，恢復(fù)市場競爭狀態(tài)。文章概述數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議，分析版權(quán)獨家授權(quán)模式的合法性證成，并闡述數(shù)字音樂的相關(guān)市場及規(guī)制。筆者認為，對版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議應(yīng)運用競爭法理論進行規(guī)制，并在界定數(shù)字音樂相關(guān)市場的同時，結(jié)合市場份額、用戶利益、市場進入壁壘等因素綜合判斷相關(guān)主體是否取得市場支配地位，從而判定其版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議是否失去法律上的正當性。

［關(guān)鍵詞］數(shù)字音樂版權(quán)；反壟斷；相關(guān)市場

自2015年國家版權(quán)局組織開展網(wǎng)絡(luò)音樂版權(quán)秩序?qū)ｍ椪?，網(wǎng)絡(luò)音樂的侵權(quán)盜版行為得到有效遏制，網(wǎng)絡(luò)音樂版權(quán)秩序明顯好轉(zhuǎn)。當前，數(shù)字音樂版權(quán)也越來越受到市場的重視，引發(fā)數(shù)字音樂版權(quán)的激烈競爭，而版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議成為數(shù)字音樂市場的主流交易模式。一方面，此種模式可以節(jié)省版權(quán)方與數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺的交易時間與成本；另一方面，此種模式既可讓版權(quán)方因獨家授權(quán)獲得更高的許可費，也讓數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺因獨家音樂數(shù)量形成市場競爭優(yōu)勢。從這個方面來說，版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議在一定程度上對我國數(shù)字音樂版權(quán)意識的培養(yǎng)起到一定的積極作用，為數(shù)字音樂付費市場的形成奠定了基礎(chǔ)。

然而，數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議一直存在諸多爭議，其因版權(quán)資源的過度集中而引發(fā)壟斷的隱憂也不斷凸顯。2016年，騰訊公司QQ音樂與中國音樂集團（CMC）整合為騰訊音樂娛樂集團（TME），合并后其市場總份額超過80%，其獨家曲庫資源占有率也超過80%。2021年，國家市場監(jiān)督管理總局依法對騰訊收購中國音樂集團（CMC）股權(quán)立案調(diào)查，認為其涉嫌違法實施經(jīng)營者集中行為，責(zé)令騰訊及其關(guān)聯(lián)公司采取措施恢復(fù)相關(guān)市場競爭狀態(tài)，包括不得與上游版權(quán)方達成或變相達成獨家版權(quán)協(xié)議或其他排他性協(xié)議，與獨立音樂人或新歌首發(fā)的獨家合作除外，這被稱為“國內(nèi)在線音樂反壟斷第一案”。當前，學(xué)界與業(yè)界對如何界定數(shù)字音樂的相關(guān)市場也均未有明確指引。因此，文章對數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)模式的法律性質(zhì)進行梳理，分析數(shù)字音樂市場的特點與界定規(guī)制，并在此基礎(chǔ)之上探討數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺通過版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議取得市場支配地位需要考慮的因素。筆者認為，判斷數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺是否濫用市場地位，要考慮界定數(shù)字音樂作品版權(quán)獨家授權(quán)模式的相關(guān)市場與數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺是否具有市場支配地位［1］。

一、數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議概述

數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)模式的運作方式為音樂作品版權(quán)方（主要包括唱片公司、獨立音樂人）將其作品版權(quán)獨家授權(quán)給數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺，數(shù)字音樂消費者則通過數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺欣賞數(shù)字音樂作品。數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議一般會約定數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺以獨占的方式享有音樂作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及轉(zhuǎn)授權(quán)條款，然而獨家被許可的數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺通常會著眼于長遠利益而放棄近期的轉(zhuǎn)授權(quán)收益［2］。例如，2018年，因騰訊授權(quán)網(wǎng)易云音樂的周杰倫音樂版權(quán)到期，周杰倫歌曲在網(wǎng)易云下架，導(dǎo)致網(wǎng)易云流失15%的用戶量。2017年和2018年國家版權(quán)局先后兩次約談相關(guān)網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商及其音樂平臺，推進音樂平臺進行轉(zhuǎn)授權(quán)。騰訊音樂還先后與阿里音樂、網(wǎng)易云音樂互相授權(quán)音樂作品，授權(quán)的作品達到各自獨家音樂作品數(shù)量的99%，使版權(quán)獨家授權(quán)模式演化為轉(zhuǎn)授權(quán)模式，其運作模式如圖1所示。

該轉(zhuǎn)授權(quán)模式雖然在一定程度上可緩解數(shù)字音樂版權(quán)授權(quán)困境，但是并沒有解決數(shù)字音樂市場可能出現(xiàn)的壟斷問題。頭部藝人的音樂作品往往成為數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺版權(quán)爭奪的關(guān)鍵。

二、版權(quán)獨家授權(quán)模式的合法性證成

在版權(quán)獨家授權(quán)模式下，音樂作品的權(quán)利人無法與其他數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺簽訂許可協(xié)議，因此有學(xué)者認為該協(xié)議是一種典型的排他性交易協(xié)議［3］。而對數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺而言，該協(xié)議能使其獨占數(shù)字音樂作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。同時，數(shù)字音樂消費者則需要在多個音樂平臺消費，才可滿足自身欣賞數(shù)字音樂的需求，音樂平臺也主要側(cè)重于版權(quán)爭奪，而并不注重改善消費者的使用體驗。因此，國家版權(quán)局曾明確表示應(yīng)當避免音樂獨家版權(quán)的搶奪。主流觀點認為，網(wǎng)絡(luò)音樂版權(quán)獨家授權(quán)模式具有雙重效應(yīng)，應(yīng)將關(guān)注重點放在減緩利益沖突和消極后果上［4］。但也有學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)音樂版權(quán)獨家授權(quán)模式因市場需要而催生，應(yīng)當給予適當寬容與鼓勵［5］。

筆者則認為，版權(quán)獨家授權(quán)模式具有合法性。第一，從私法自治視角來看，版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議屬于私法領(lǐng)域，奉行“法不禁止即可為”的原則?，F(xiàn)行我國著作權(quán)法第二十六條也賦予音樂作品權(quán)利人與他人簽訂專有許可使用合同的權(quán)利，專有許可使用合同由雙方當事人達成意思合意簽訂，且私法領(lǐng)域中當事人也可以為自身立法。第二，從著作權(quán)法的立法宗旨上看，著作權(quán)法旨在保護作品和作者，鼓勵作品的創(chuàng)作與傳播。在版權(quán)獨家授權(quán)模式下，音樂作品權(quán)利人可以因自身作品稀缺性而獲得更多的許可使用費，從而激勵自身創(chuàng)作作品，同時版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議也在一定程度上為數(shù)字音樂付費市場的建立奠定基礎(chǔ)。第三，從反壟斷法的視角上看，壟斷行為主要有壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中、濫用市場支配地位，前兩種行為是第三種行為的手段，學(xué)者指出濫用市場支配地位居于核心地位［6］。筆者認為，數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議性質(zhì)為縱向非價格壟斷協(xié)議，不屬于《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》的第七條至第十二條規(guī)定，且其第十三條規(guī)定：“不屬于本規(guī)定第七條至第十二條所列情形的其他協(xié)議、決定或者協(xié)同行為，有證據(jù)證明排除、限制競爭的，應(yīng)當認定為壟斷協(xié)議并予以禁止。”當數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議具備產(chǎn)生排除、限制競爭效果時，司法實踐可進一步分析其引發(fā)后果，并結(jié)合公共政策與比例原則判斷該協(xié)議是否需要被禁止。

從上述國家市場監(jiān)督管理總局依法對騰訊收購中國音樂集團（CMC）股權(quán)立案調(diào)查的案例中，國家市場監(jiān)督管理總局先界定騰訊構(gòu)成違法實施經(jīng)營者集中行為，然后進一步分析騰訊通過本項集中具有較高市場份額，可能使其有能力促使上游版權(quán)方對其進行獨家版權(quán)授權(quán)，或者向其提供優(yōu)于競爭對手的條件，也可能使騰訊有能力通過支付高額預(yù)付金等方式提高市場進入壁壘，對相關(guān)市場具有或者可能具有排除、限制競爭的效果?？梢?，若騰訊在沒有取得相應(yīng)市場份額與市場支配地位時，其數(shù)字音樂版權(quán)獨家協(xié)議并非必然被禁止。因此，筆者認為，數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議為縱向壟斷協(xié)議，且目前我國反壟斷法對其并無詳細規(guī)制路徑，對數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺進行反壟斷規(guī)制需要分析其取得的市場支配地位，而認定數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議是否應(yīng)被禁止可遵循以下路徑，如圖2。

三、數(shù)字音樂的相關(guān)市場及規(guī)制

當前，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)使數(shù)字音樂的相關(guān)市場呈現(xiàn)多元化，其樣態(tài)也與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)具有較大的差別。因此，筆者認為，分析版權(quán)獨家授權(quán)模式下數(shù)字音樂市場的特點，有助于界定相關(guān)市場。

（一）數(shù)字音樂市場的特點

數(shù)字音樂市場依托于互聯(lián)網(wǎng)平臺，與傳統(tǒng)音樂市場具有較大的差別。傳統(tǒng)音樂市場的經(jīng)營模式為上游經(jīng)營者以一定差價將產(chǎn)品出售給下游經(jīng)營者，在此種模式下，相關(guān)市場的界定不存在困難，邊際成本的存在以及價格可作為經(jīng)營者市場控制工具［7］，司法實踐也可以根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第十八條認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位。當前，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的更迭促使數(shù)字音樂市場更迭頻繁，用戶數(shù)量、算法技術(shù)是市場競爭的重要因素，而數(shù)字音樂相關(guān)市場的邊界則比較模糊。有學(xué)者指出，數(shù)字音樂的作品市場、平臺市場、流量市場的界定需要慎重［8］。

同時，數(shù)字音樂市場作為互聯(lián)網(wǎng)市場之一，又與傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)市場存在區(qū)別，傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)市場受限于市場動態(tài)競爭，其壟斷也被稱為脆弱的壟斷［9］。而在數(shù)字音樂市場中，數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺間的技術(shù)水平并未拉開差距，其擁有的曲庫數(shù)量則成為爭取用戶流量的關(guān)鍵，當音樂作品權(quán)利人將作品獨家授權(quán)給數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺時，就決定了其將吸引目標用戶群，且獨家曲庫數(shù)量越大，數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺的競爭優(yōu)勢就越顯著。需要注意的是，音樂作品本身價值不可量化，各種流派的音樂作品具有固定的目標人群，根據(jù)長尾理論，普通聽眾除了對2%的主流音樂感興趣，還對98%的非熱門音樂具有濃厚興趣［10］。在互聯(lián)網(wǎng)時代，任何小眾歌曲都具有隨時成為熱門音樂的可能。例如，網(wǎng)易云音樂的獨立音樂人柳爽2020年3月發(fā)布的原創(chuàng)歌曲《漠河舞廳》，直到2021年10月底才突然在短視頻平臺火爆。網(wǎng)易云音樂通過其入駐的獨立音樂人與良好的社區(qū)氛圍獲得大量數(shù)字音樂用戶的喜愛，其用戶黏性也較高。因此，將音樂簡單二分為“精品”與“垃圾”的做法并不可取［11］。

從以上分析可見，數(shù)字音樂市場具有區(qū)別于傳統(tǒng)市場和傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)市場的特征，數(shù)字音樂市場在進行規(guī)制時需要綜合考慮多種因素，保持謙抑性。

（二）數(shù)字音樂的相關(guān)市場的界定

根據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。相關(guān)市場的界定是判定市場份額與市場力量的前提，因數(shù)字音樂相關(guān)市場邊界比較模糊，而對其相關(guān)市場認定過寬或過窄都會影響準確判斷數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺是否構(gòu)成市場支配地位。

當前，數(shù)字音樂市場主要的運營方式為上游音樂作品權(quán)利人與下游數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺簽訂著作權(quán)許可協(xié)議，從產(chǎn)業(yè)鏈上數(shù)字音樂的市場可分為內(nèi)容市場與傳播市場。傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)平臺呈現(xiàn)雙邊市場的特征。以電商平臺為例，其提供網(wǎng)絡(luò)平臺給買家與賣家，雙方都需要支付平臺相關(guān)費用，這使界定相關(guān)市場存在一定困難，網(wǎng)絡(luò)平臺以控制價格作為變量來界定相關(guān)市場所得的最終結(jié)果也會比單邊市場大［12］。然而，在數(shù)字音樂市場，數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺通過簽訂著作權(quán)許可協(xié)議支付許可費給上游版權(quán)方，并以付費或廣告方式向數(shù)字音樂消費者收取費用。這雖涉及數(shù)字音樂作品的內(nèi)容市場與傳播市場，但與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)平臺的雙邊市場具有較大的區(qū)別，其上游內(nèi)容市場獨家版權(quán)的定價對下游傳播市場的用戶定價并沒有直接影響，上下游市場具有相對獨立性，“內(nèi)容競爭”和“傳播競爭”不能混為一談。筆者認為，在數(shù)字音樂市場中，版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議會對內(nèi)容市場與傳播市場分別產(chǎn)生影響。基于數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議引起的壟斷風(fēng)險主要集中在其下游傳播市場，文章主要分析數(shù)字音樂下游傳播市場的界定問題，且所討論的數(shù)字音樂傳播市場界定為中國市場。

就具體傳播市場范圍的界定，數(shù)字音樂相關(guān)市場的界限界定需要慎重?！秶鴦?wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》指出，“在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，可以按照‘假定壟斷者測試’的分析思路（具體見第十條）來界定相關(guān)市場”。該基本思路為假定壟斷者在一定時間內(nèi)提高商品的價格，分析其獲利情況、消費者轉(zhuǎn)移情況，從而界定相關(guān)市場。然而，數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺以差異化競爭為顯著特征，獨家授權(quán)曲庫的數(shù)量為其獲利的重要因素，則音樂作品的質(zhì)量相比價格更為重要。

當前，數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺均提供各種曲風(fēng)的數(shù)字音樂服務(wù)，用戶可在線收聽或者下載歌曲，且存在免費用戶和付費用戶。因此，文章認為可將數(shù)字音樂傳播市場分為免費市場與付費市場并進行分析，其中付費市場可采取傳統(tǒng)的假定壟斷者測試法，而免費市場因存在隱性市場，如開屏廣告、個人數(shù)據(jù)、時間等用戶付出的對價［13］，則其可結(jié)合獨家版權(quán)曲庫對用戶數(shù)量、用戶使用時間的影響以及廣告時間與頻率等因素來確定市場份額。

（三）數(shù)字音樂市場反壟斷市場支配地位的認定和規(guī)制

文章認為，數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺通過版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議是否取得市場支配地位可考慮以下因素。

1.市場份額

通常而言，版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議主體在相關(guān)市場的市場份額有限時，不會取得市場支配地位，對整個音樂市場也不會造成壟斷風(fēng)險。2022年新修訂的《中華人民共和國反壟斷法》第十八條規(guī)定：“經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標準，并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他條件的，不予禁止?！币簿褪钦f，數(shù)字音樂權(quán)利人在上游內(nèi)容市場、數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺在下游傳播市場份額均不超過國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標準則其不會取得市場支配地位，此時其版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議也不應(yīng)被禁止，若一方或雙方在相關(guān)市場份額超過該標準，則司法實踐需要進一步結(jié)合市場支配力量等因素判斷其是否應(yīng)當被禁止版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議。關(guān)于市場份額的標準，現(xiàn)行生效法律并無規(guī)定，且相關(guān)規(guī)定的征求意見稿雖對市場份額有所提及，但能否通過及被市場接受仍需要進一步觀察。

2.非價格因素

當數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺的市場份額較大時，筆者認為，對其市場支配地位的分析需要結(jié)合數(shù)字音樂市場的特點，充分考慮非價格因素對數(shù)字音樂的影響。第一，用戶利益。當用戶的利益因版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議產(chǎn)生明顯不利影響時，相關(guān)法律就需要做出一定的相應(yīng)規(guī)制。第二，其他數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺的市場進入壁壘。需要注意的是，市場進入存在壁壘并不一定意味著相關(guān)數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺取得市場支配地位。第三，數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議期限。當該期限較短時，數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺短期內(nèi)在相關(guān)市場獲得較高的市場份額并不能反映其長期處于市場支配地位，當該期限終止時，數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺的競爭優(yōu)勢會隨其他數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺取得相關(guān)版權(quán)而化解。第四，獨家授權(quán)曲目對目標用戶群的影響。此項可結(jié)合音樂點擊量、音樂榜單等因素考慮。可見，只有綜合分析各因素，才可得出數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺是否在相關(guān)市場取得市場支配地位的結(jié)論。

四、結(jié)語

文章認為數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議在規(guī)制時需要重視相關(guān)市場因素，可將相關(guān)市場劃分為上游內(nèi)容市場與下游傳播市場，并分別判斷數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺是否取得市場支配地位，其中下游傳播市場可分為免費市場與付費市場，應(yīng)按照不同方法認定其相關(guān)的市場份額。此外，數(shù)字音樂服務(wù)商及其音樂平臺是否取得市場支配地位的認定，還應(yīng)結(jié)合用戶利益、市場進入壁壘等因素，從而判斷是否禁止數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議。筆者認為，在數(shù)字音樂版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議成為市場主流模式的同時，法律法規(guī)要結(jié)合中國音樂市場的特點，規(guī)制其產(chǎn)生的消極后果以及數(shù)字音樂市場產(chǎn)生的壟斷行為。

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