王棟

［摘要］在現(xiàn)有著作權(quán)法律框架下，使用視聽作品保護(hù)電子游戲具有重要的司法實(shí)踐意義。但刑法的謙抑性以及罪刑法定等原則要求在我們刑事案件中認(rèn)定電子游戲?yàn)橐暵犠髌窌r(shí)必須遵循以畫面的表達(dá)為評(píng)價(jià)中心的形式主義進(jìn)路，考察電子游戲動(dòng)態(tài)畫面的獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性、連續(xù)性等特征，以此確定其是否屬于侵犯著作權(quán)罪的視聽作品。

［關(guān)鍵詞］電子游戲；視聽作品；侵犯著作權(quán)罪；刑事保護(hù)

在司法實(shí)踐中，電子游戲通常被認(rèn)為是計(jì)算機(jī)軟件作品。近年來，以視聽作品保護(hù)電子游戲著作權(quán)的相關(guān)案件不斷出現(xiàn)，甚至在部分案件中，因?yàn)榍謾?quán)行為人利用網(wǎng)絡(luò)傳播他人視聽作品構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，所以被判處了刑罰。但是，隨著以具有獨(dú)創(chuàng)性而否認(rèn)視聽作品形式要件的大量民事判決出現(xiàn)，并且有向刑事領(lǐng)域蔓延的趨勢(shì)之際，需要我們探討電子游戲符合哪些要求才能以視聽作品納入刑事保護(hù)。

一、問題的提出

視聽作品在我國(guó)并沒有法律上的定義，一般被認(rèn)為是由一系列的、動(dòng)態(tài)的畫面構(gòu)成的聚合物。在著作權(quán)法的送審稿中，視聽作品被表述為“一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”。電子游戲是一類復(fù)合元素組成的產(chǎn)物，我們將其作為計(jì)算機(jī)軟件作品正是因?yàn)槠溆蓛纱蟛糠纸M成：一是計(jì)算機(jī)程序；二是圖像、音樂、文本等在游戲程序運(yùn)行后通過屏幕顯示的內(nèi)容，一般為有伴音的動(dòng)態(tài)畫面。鑒于電子游戲所呈現(xiàn)的畫面特點(diǎn)，無論是理論界［1］，還是司法實(shí)務(wù)界，均已接受將電子游戲作為視聽作品從而保護(hù)其著作權(quán)。

然而，以電影為代表的傳統(tǒng)視聽作品的動(dòng)態(tài)畫面和電子游戲的動(dòng)態(tài)畫面存在巨大差別。一般的視聽作品是將不同畫面以特定的方式組織和編排在一起，以連貫、動(dòng)態(tài)而有序的方式進(jìn)行表達(dá)，因此動(dòng)態(tài)畫面是判斷視聽作品獨(dú)創(chuàng)性的關(guān)鍵所在。電子游戲的畫面一般包括場(chǎng)景畫面和操作界面，前者是操作者與程序進(jìn)行互動(dòng)而形成的一系列動(dòng)態(tài)畫面，后者則是游戲制作者對(duì)游戲規(guī)則、道具效果的說明等解釋性畫面，通常為靜態(tài)畫面。通過對(duì)比我們可以發(fā)現(xiàn)，以連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面推進(jìn)劇情進(jìn)行表達(dá)的電子游戲?qū)儆谝暵犠髌肥菦]有爭(zhēng)論的，但是基本以靜態(tài)畫面表達(dá)或無固定動(dòng)態(tài)畫面的電子游戲是否能認(rèn)定為視聽作品還有待商榷。

在“《太極熊貓》VS《花千骨》”案中，一審判決書中認(rèn)為：“游戲運(yùn)行動(dòng)態(tài)畫面整體具有獨(dú)創(chuàng)性，可將其游戲整體運(yùn)行畫面認(rèn)定為類電影作品。”二審判決書支持該觀點(diǎn)，并進(jìn)一步指出：“對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的權(quán)利保護(hù)可以根據(jù)其元素的不同分別從文字作品、美術(shù)作品、音樂作品或者計(jì)算機(jī)軟件作品等角度進(jìn)行，但是這類細(xì)分權(quán)項(xiàng)的保護(hù)只保護(hù)了網(wǎng)絡(luò)游戲中的某一個(gè)元素類別，并不足以實(shí)現(xiàn)對(duì)具有完整性特征的網(wǎng)絡(luò)游戲的充分保護(hù)和實(shí)質(zhì)保護(hù)……在此情形下，一審法院以包含游戲玩法規(guī)則及所有游戲素材的游戲運(yùn)行整體畫面為比對(duì)基礎(chǔ)，以期實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的整體保護(hù)，系在現(xiàn)行法律體系框架內(nèi)的合理判斷，具有相應(yīng)的事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)。”在該案中，二審判決書認(rèn)為從文字、美術(shù)、音樂作品，甚至計(jì)算機(jī)軟件作品等角度進(jìn)行保護(hù)只是保護(hù)了電子游戲中的某一個(gè)元素類別，不足以體現(xiàn)電子游戲的完整特征。

正如前文所述，將電子游戲作為視聽作品保護(hù)其著作權(quán)這一思路是合理的，其中的關(guān)鍵是判斷電子游戲的動(dòng)態(tài)畫面是否具有獨(dú)創(chuàng)性。當(dāng)大量民事判決以音樂、文本、美術(shù)，甚至游戲數(shù)值等獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容來論證電子游戲畫面的同一性時(shí)，就脫離了對(duì)視聽作品的實(shí)質(zhì)性相似的判斷，違背了視聽作品在著作權(quán)法中保護(hù)的法理基礎(chǔ)和司法邏輯。因此，在部分案例中，法院對(duì)電子游戲?yàn)E用視聽作品進(jìn)行保護(hù)表達(dá)了擔(dān)憂。如“《拳皇98終極之戰(zhàn)OL》VS《數(shù)碼大冒險(xiǎn)》”案的判決書提出：“關(guān)于新手引導(dǎo)，原告主張其構(gòu)成類電作品，關(guān)于該視頻介紹也是類似于說明性文章，其未注意到類電作品的本質(zhì)在于‘類似攝制電影的方法創(chuàng)作’，其將介紹游戲過程中截取的若干片段和功能性介紹作為主畫面的視頻，企圖以類電作品來保護(hù)，有悖于類電作品的立法初衷，將類電作品做庸俗化理解?！?/p>

當(dāng)我們判斷視聽作品是否侵權(quán)時(shí)不再奉行形式主義的進(jìn)路，并拋棄以畫面的表達(dá)為評(píng)價(jià)中心，這意味著概念和作品分類的混亂，在刑事司法領(lǐng)域更意味著違背罪刑法定原則。所以，在侵犯著作權(quán)罪中我們有必要對(duì)電子游戲以視聽作品受法律保護(hù)進(jìn)行限制，只有真正具有視覺審美、獨(dú)創(chuàng)性動(dòng)態(tài)畫面的電子游戲才可以被納入刑法保護(hù)的范疇。

二、在侵犯著作權(quán)罪中以視聽作品保護(hù)電子游戲的困境

“謝某某、劉某某侵犯《熱血傳奇》著作權(quán)”案是我國(guó)首例將電子游戲認(rèn)定為視聽作品納入刑事保護(hù)的案例。該案裁判要旨認(rèn)為：“未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，擅自使用他人游戲素材并通過自行編寫的游戲引擎和源代碼調(diào)用上述游戲素材，在游戲時(shí)所呈現(xiàn)的連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面，可被認(rèn)定為視聽作品的著作權(quán)客體并予以刑事保護(hù)。同時(shí)，在作品同一性的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)注意作品比對(duì)的范圍和方法?！痹摪概c常見電子游戲侵權(quán)案件的不同之處在于，該案中侵權(quán)行為人自行編寫了程序代碼，使用了權(quán)利人的音頻、視頻、圖片、文字等游戲素材，在游戲運(yùn)行中實(shí)現(xiàn)了與權(quán)利人的電子游戲畫面一致的連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面。該案判決的焦點(diǎn)則是法院通過連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面的比對(duì)，認(rèn)定侵權(quán)行為人制作的游戲與權(quán)利人的電子游戲具有同一性。但是，如果在侵犯著作權(quán)罪中我們不加限制地將所有電子游戲都以視聽作品來保護(hù)則可能導(dǎo)致以下三點(diǎn)問題。

第一，回避作品整體的實(shí)質(zhì)性相似進(jìn)而導(dǎo)致犯罪數(shù)額的認(rèn)定不公。電子游戲與電影等傳統(tǒng)視聽作品最大的不同之處在于電子游戲具有互動(dòng)性。電子游戲通過計(jì)算機(jī)程序?qū)⒏鞣N預(yù)先制作的游戲元素與玩家的操作聯(lián)系起來，形成最終呈現(xiàn)在屏幕上的連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面?，F(xiàn)階段眾多國(guó)家多以計(jì)算機(jī)軟件作品來保護(hù)電子游戲的著作權(quán)，一方面是因?yàn)橛?jì)算機(jī)程序在電子游戲中具有重要作用，另一方面是電子游戲的開發(fā)基本遵循計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)過程，與電影制作差別較大。侵權(quán)比例高低不影響侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定，犯罪與否的關(guān)鍵在于考察作品是否實(shí)質(zhì)性相似［2］。然而，動(dòng)態(tài)畫面畢竟只是電子游戲的一部分，在計(jì)算機(jī)軟件作品的視角下，我們將整個(gè)侵權(quán)作品的銷售金額均認(rèn)定為犯罪數(shù)額，并以此為依據(jù)量刑似乎有失公平。在民事判決中，法官可以考察電子游戲各部分內(nèi)容花費(fèi)的勞動(dòng)時(shí)間、金錢成本等，適當(dāng)調(diào)整賠償金額，以保證判決相對(duì)公允。而在刑事案件中，并不具備按照比例確定犯罪情節(jié)，進(jìn)而決定刑罰的可能。

第二，罪與非罪界限模糊導(dǎo)致刑法打擊面過大。我們將電子游戲運(yùn)行時(shí)的連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面認(rèn)定為視聽作品，在民事領(lǐng)域有被逐漸濫用的趨勢(shì)，除上文舉例的“《太極熊貓》VS《花千骨》”案外，游戲直播領(lǐng)域的侵犯著作權(quán)案件更加值得關(guān)注。2019年12月，“‘夢(mèng)幻西游’網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)”案二審維持原判，認(rèn)定游戲直播平臺(tái)侵犯游戲廠商類電作品的著作權(quán)，賠償權(quán)利人2000萬元。按此思路，直播平臺(tái)或是游戲主播如果具有侵權(quán)的主觀故意，且犯罪數(shù)額較高，是可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的。而且在司法實(shí)踐中，不少民事案件維權(quán)目的在次，主要目的為打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手從而維持壟斷地位。我們?nèi)绻患酉拗频貙⒚袷掳讣袪?zhēng)議觀點(diǎn)引入刑事領(lǐng)域則不可避免地造成打擊面過大，模糊了犯罪的界限，將很多僅應(yīng)受行政、民事法律關(guān)系調(diào)整的行為納入刑法打擊范圍。

第三，犯罪形態(tài)的碎片化違背了刑法統(tǒng)一主義要求。電子游戲作為計(jì)算機(jī)軟件作品可以拆分為程序和視聽作品，而構(gòu)成視聽作品的連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面則是由文本、音樂、美術(shù)等要素構(gòu)成，當(dāng)一部電子游戲的畫面不符合視聽作品的要求時(shí)，其是否可以進(jìn)一步以文字作品、音樂作品、美術(shù)作品來保護(hù)呢？網(wǎng)絡(luò)犯罪中的犯罪形態(tài)碎片化已經(jīng)造成刑法條文適用困難。在侵犯著作權(quán)犯罪中，將通常被認(rèn)為是同一類事物的電子游戲人為分割成不同的作品類型，則會(huì)進(jìn)一步帶來法律適用的困擾。

三、電子游戲作為視聽作品保護(hù)的限制

以視聽作品保護(hù)電子游戲的著作權(quán)存在一定缺陷，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將電子游戲單獨(dú)作為電子游戲作品或符合作品特征的其他智力成果［3］，筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)略顯激進(jìn)。在刑法中我們可以對(duì)將電子游戲認(rèn)定為視聽作品施加一定的限制。能夠給予視聽作品刑事保護(hù)的電子游戲應(yīng)具備以下特征。

第一，電子游戲應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性。獨(dú)創(chuàng)性并不是游戲的玩法是作者獨(dú)創(chuàng)的，而是游戲人物的設(shè)計(jì)、畫面的設(shè)計(jì)和劇情的設(shè)計(jì)等具有獨(dú)創(chuàng)性。這種獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)使玩家獲得獨(dú)特感官體驗(yàn)，并沉浸其中。對(duì)棋牌類、休閑類小游戲，這些電子游戲基本沒有情節(jié)或情節(jié)非常弱。桂林市中級(jí)人民法院審理的“捕魚達(dá)人案”曾引起較大爭(zhēng)議，法官認(rèn)定捕魚達(dá)人游戲具有獨(dú)創(chuàng)性，可以被認(rèn)定為視聽作品。其依據(jù)的理由是：“著作權(quán)法及相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋均未明確‘獨(dú)創(chuàng)性’的程度，只要沒有證據(jù)證明請(qǐng)求保護(hù)的動(dòng)漫游戲作品并非源自權(quán)利人自己創(chuàng)作，或?qū)儆趹T常表達(dá)，則應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成類電作品。”在該案中，法官依據(jù)誰主張誰舉證的原則要求提出質(zhì)疑的被告人舉證游戲不具有獨(dú)創(chuàng)性。但是在刑法上，這種基本不具有獨(dú)創(chuàng)性、畫面情感表達(dá)不強(qiáng)的電子游戲并不適合以視聽作品來保護(hù)。

第二，電子游戲動(dòng)態(tài)畫面應(yīng)具有可復(fù)制性?？蓮?fù)制性指電子游戲有具體的規(guī)則推進(jìn)游戲進(jìn)程，使其動(dòng)態(tài)畫面可以復(fù)現(xiàn)。該條原則貌似與電子游戲最大的特點(diǎn)—互動(dòng)性相矛盾?；?dòng)性是電子游戲區(qū)別于傳統(tǒng)影視作品的區(qū)分點(diǎn)之一，傳統(tǒng)的影視作品使用單向傳遞的手法來輸出故事情節(jié)、人物形象等，而電子游戲采用互動(dòng)的模式，由玩家的判斷及操作來改變整個(gè)劇情的走向以及游戲人物屬性，玩家不同的操作導(dǎo)致電子游戲呈現(xiàn)的畫面也不同。針對(duì)該問題，我們應(yīng)從更廣的角度來整體討論電子游戲畫面的可復(fù)制性。作為視聽作品的電子游戲，其創(chuàng)作者早已預(yù)設(shè)了游戲的角色、場(chǎng)景、人物、音樂等各種元素的不同組合，還設(shè)計(jì)了包括人物之間的關(guān)系、情節(jié)推演關(guān)系以及具體的場(chǎng)景或人物動(dòng)作的變化等。玩家操作只是參與互動(dòng)并推動(dòng)游戲情節(jié)，實(shí)際上不妨礙游戲任務(wù)主線和整體畫面按照電子游戲創(chuàng)作者預(yù)設(shè)的進(jìn)程推進(jìn)，最終畫面整體呈現(xiàn)一致性和可復(fù)制性。因此，不同玩家在游戲預(yù)設(shè)系統(tǒng)中的不同操作產(chǎn)生的不同動(dòng)態(tài)畫面不影響游戲整體可復(fù)制性的判斷。對(duì)高開放度的沙盒類游戲、沒有固定游戲情節(jié)的MOBA類游戲等，因玩家創(chuàng)作性過強(qiáng)，難以依靠電子游戲本身對(duì)動(dòng)態(tài)畫面進(jìn)行復(fù)現(xiàn)，筆者認(rèn)為這些類型的電子游戲不具有可復(fù)制性，不應(yīng)被視為刑法意義上的視聽作品。

第三，電子游戲的畫面應(yīng)具有連續(xù)性、多樣性。電子游戲具有多種類型，常見的包括即時(shí)戰(zhàn)略類、動(dòng)作類、射擊類、體育類、角色扮演類等。這里所提到的游戲種類都具有一個(gè)共性，就是游戲的畫面具有連續(xù)性。在電子游戲中，創(chuàng)作者通過設(shè)計(jì)豐富的連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面為玩家提供良好的視聽體驗(yàn)，這是創(chuàng)作者在設(shè)計(jì)游戲的過程中思想的可視化表達(dá)最直接的體現(xiàn)。以游戲的畫面為主，輔之以特定的音頻和文字，共同將游戲的世界觀表現(xiàn)出來，這在一定意義上是創(chuàng)作者將自己的思想轉(zhuǎn)化為作品的一個(gè)過程，該過程就體現(xiàn)了電子游戲能作為視聽作品的核心要素。電子游戲作為一個(gè)多重因素匯聚而成的整體，以視聽作品來保護(hù)就應(yīng)保證游戲畫面具有連續(xù)性和多樣性，必須符合視聽作品判斷的形式要件—連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面。如果一個(gè)電子游戲不斷重復(fù)特定的幾個(gè)畫面，我們很難將整個(gè)游戲認(rèn)定為視聽作品。比如“拳皇”類的對(duì)戰(zhàn)游戲、消除類游戲，這些游戲玩家不操作畫面就不會(huì)變化，而且游戲絕大部分畫面是固定內(nèi)容，內(nèi)容不斷重復(fù)。這種由多個(gè)靜態(tài)畫面拼湊，或者畫面雖呈現(xiàn)動(dòng)態(tài)但內(nèi)容單一的電子游戲，不應(yīng)認(rèn)為是侵犯著作權(quán)罪保護(hù)的視聽作品。

四、結(jié)語(yǔ)

在一般情況下，電子游戲仍應(yīng)以計(jì)算機(jī)軟件作品為基本進(jìn)行刑事保護(hù)，只有當(dāng)行為人故意規(guī)避程序代碼，而電子游戲又符合前述限制條件，我們才可以考慮采用視聽作品這一類型來保護(hù)。刑法保護(hù)的限縮維護(hù)了刑法的基本原則，即能夠打擊具有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為，又不致犯罪泛化，從而引發(fā)其他社會(huì)問題。隨著電子游戲產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展，未來的游戲可能不再需要本地安裝游戲程序，程序代碼只運(yùn)行在服務(wù)器上，所有的玩家本質(zhì)上都是在觀看互動(dòng)視頻，屆時(shí)“云游戲”如何進(jìn)行刑事保護(hù)將值得再次討論。

［參考文獻(xiàn)］

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