申紀元

（中國人民公安大學 研究生院，北京 100032）

一、證據(jù)轉(zhuǎn)化難題何在

1.證據(jù)轉(zhuǎn)化的必要性

“從20 世紀開始，就由自然犯時代進入法定犯時代?！币髨?zhí)法機關在案件辦理之處便毫無錯漏地準確定性實不可能，又因司法資源和效率的要求，以及部分證據(jù)的毀損滅失或改變，較好地進行兩法證據(jù)轉(zhuǎn)化是法定犯時代必須解決的前提性問題之一。另一方面，自然犯領域的證據(jù)轉(zhuǎn)化亦有必要。如在鑒定意見作為依據(jù)的情況下，極有可能出現(xiàn)先行政立案后，案件升格為刑事案件的情況。此時，在行政調(diào)查程序中收集的相關證據(jù)若不可作為刑事案件證據(jù)，則可能導致關鍵事實的難以證明。

2.證據(jù)轉(zhuǎn)化的困境

立法機關顯然也關注到了證據(jù)轉(zhuǎn)化的必要性并做出了一定回應。2012 年《刑事訴訟法》（以下簡稱刑訴法）第54 條第2 款規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！边@一規(guī)定首次以法律的形式肯定了行政證據(jù)向刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化的可能性[1]，回應了在法律修改前“由于證據(jù)收集主體與形式不同，行政證據(jù)不能轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)”和“行政執(zhí)法機關收集證據(jù)亦有明確法律依據(jù)，盡管與刑事依據(jù)不同，但對事實仍有證明力”的爭議。但遺憾的是，在“何種類型的證據(jù)可以轉(zhuǎn)化”這一關鍵的問題上面，各方均未給出明確且無爭議的答案。如刑訴法和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱21 解釋）中未對“行政機關”的外延作出規(guī)定，使用“等”字造成語義模糊，可轉(zhuǎn)化范圍仍然存在疑問。而《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱程序規(guī)定）和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱高檢規(guī)則）則較之刑訴法和刑訴法解釋增加了鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄三種證據(jù)，最終產(chǎn)生實踐和理論上的無所適從。

3.證據(jù)轉(zhuǎn)化問題的集中

第一是法律規(guī)定的“行政機關”外延為何，第二是未明確列舉的證據(jù)種類能否在刑事訴訟中使用，第三是相關證據(jù)應采何種審查標準。這些問題在法律法規(guī)和規(guī)范性文件中難以尋求到答案，但卻實際影響著證據(jù)轉(zhuǎn)化的實踐。立法論的研究方式已被時間證明并不能解決當下問題，故應該選擇從法律解釋論的角度做出嘗試。

二、可轉(zhuǎn)化的證據(jù)收集主體

證據(jù)法理論中關于取證主體對證據(jù)能力的決定作用主要有著否定說、絕對肯定說和相對肯定說三種觀點。即便采取對取證主體要求最為嚴格的“否定說”，行政機關亦可成為刑事訴訟取證主體。此處的“行政機關”應做廣義理解，即不局限于工商、稅務機關，也應當包括銀行、保險、證券監(jiān)管部門等根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定行使國家管理職權的組織，但不包括根據(jù)行政授權而參與到行政活動中的組織。21 解釋在第75 條第2 款中肯定了這一觀點，即狹義的行政機關和經(jīng)行政授權的行政主體所收集的證據(jù)在刑事訴訟中可作為證據(jù)使用，而依行政委托行使行政職權的行政主體則不具備相應的主體資格。這是因為：第一，行政授權中，被授權組織在行使法律法規(guī)所授行政職能時是行政主體，具有與行政機關基本相同的法律地位[2]；而受委托組織并非行政主體，其地位與行政機關也有較大區(qū)別。所以，在被授權組織就自己職權范圍內(nèi)的事項進行調(diào)查取證時，滿足刑訴法證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)定中對證據(jù)收集主體的要求。第二，行政授權的本質(zhì)屬于一種立法行為或抽象行政行為，被授權組織一般就本領域內(nèi)事務有著較強的專業(yè)知識、能力儲備，若不允許相應的證據(jù)進入刑事訴訟，則可能導致部分專業(yè)性較強的犯罪行為如證券相關犯罪難以得到處理。而行政委托的本質(zhì)是一種具體行政行為，受委托的主體根據(jù)行政委托這樣一種具體行政行為，再進行調(diào)查取證這樣一種具體行政行為，呈現(xiàn)出“具體之具體”的結(jié)構(gòu)，如此收集的證據(jù)難言嚴謹、客觀、準確。第三，行政授權組織以自己的名義進行相應的調(diào)查，并自行承擔相應的后果，利于相應的刑事證據(jù)監(jiān)督工作。但行政委托的情況下，以委托機關的名義從事各項活動，由委托機關承擔相應后果，一方面是責任承擔相關問題，另一方面是在個人被行政委托的情況下，難以想象其收集的證據(jù)起到證明作用。

綜上所述，在兩法銜接證據(jù)轉(zhuǎn)化中，可轉(zhuǎn)化的范圍限于行政機關和根據(jù)行政授權進行相關活動的組織所收集的證據(jù)，根據(jù)行政委托而參與行政活動的組織或個人所收集的證據(jù)不能轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)。

三、可轉(zhuǎn)化的證據(jù)種類

在兩法銜接證據(jù)轉(zhuǎn)化問題既往研究中，屬何證據(jù)種類的行政證據(jù)可轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)形成了三種主張：狹義說，即只包括物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實物證據(jù)；廣義說，除明確列舉的證據(jù)種類外，還可以包括筆錄、鑒定意見等非言辭證據(jù)；最廣義說，包括言辭證據(jù)在內(nèi)的其他證據(jù)。

應當認為，最廣義說的觀點是恰當?shù)?。理由在于：第一，刑訴法等均采取正面列舉的方式肯定物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實物證據(jù)可進行轉(zhuǎn)化，但由于最廣義說與其他觀點并非非此即彼的關系，而是包含與被包含的關系；第二，最廣義說的觀點是所有證據(jù)“均有可能”成為刑事訴訟中的證據(jù)使用，而并非任何行政證據(jù)都“必須”或“一定”作為刑事證據(jù)使用，最廣義說的觀點僅僅是賦予相關行政證據(jù)進入刑事訴訟的可能性[3]，在具體情況中仍然需要進行相應的審查；第三，如果不采納最廣義說的觀點，將可能導致在一些情況下的不當輕縱，如作為定案關鍵的現(xiàn)場筆錄類證據(jù)、證人證言只有采最廣義說的觀點才有可能進入刑事訴訟，在經(jīng)相應審查或印證后成為定案根據(jù)。

值得注意的是，最廣義說的觀點并非一律對行政證據(jù)全篇接受的觀點。正如狹義說和廣義說反對最廣義說觀點時所強調(diào)的，行政機關鑒定意見、詢問筆錄、證人證言等證據(jù)材料的收集程序與刑事訴訟中不同，其證據(jù)的合法性存在一定缺憾。但問題有二：一方面，證據(jù)轉(zhuǎn)化相關規(guī)定的設置目的就在于，允許行政證據(jù)這一類合法性存在一定瑕疵的證據(jù)進入刑事訴訟中，并經(jīng)審查作為定案根據(jù)，如果依照刑事標準相關證據(jù)的收集程序毫無瑕疵，則根本沒有必要在刑事訴訟規(guī)范性文件中設置證據(jù)轉(zhuǎn)化的條款。另一方面，行政案件與刑事案件在收集物證、書證等狹義說和廣義說共同認可的證據(jù)時，亦存在程序上的區(qū)別，如果按照狹義說與廣義說“不得有任何瑕疵”的判斷標準，那么幾乎任何行政證據(jù)都不可能作為刑事證據(jù)使用。

實際上，狹義說與廣義說均采取的觀點是“可重復收集說”的觀點，即當且僅當相應證據(jù)不能夠經(jīng)刑事程序再次收集時，才使用行政證據(jù)。只不過諸如物證、書證等實物證據(jù)天然地具有不可重復收集的屬性，而言辭證據(jù)并不全部具有不可重復收集的屬性，在這一點上無論何種學說均達成了共識，但只有采取最廣義說，才能保持邏輯的一致性。

四、轉(zhuǎn)化證據(jù)的審查標準

關于轉(zhuǎn)化證據(jù)的審查標準，主要形成了刑事標準說與行政標準說兩種觀點。應當認為，對于待轉(zhuǎn)化行政證據(jù)的審查判斷，應當采行政證據(jù)標準。理由在于：第一，正如上文所述，證據(jù)轉(zhuǎn)化條款的設置目的即在于使得從傳統(tǒng)刑事證據(jù)標準觀之合法性存在瑕疵的證據(jù)有機會進入刑事訴訟中，如果采取刑事標準說，則不必適用轉(zhuǎn)化條款的規(guī)定，存在使得該條款架空之虞。第二，從邏輯上講，只有采納行政標準，才使得行政機關的行政取證相關程序規(guī)定不被架空，這是因為行政機關在辦理行政案件時，不可能對案件性質(zhì)做出毫無錯漏的判斷，如果采用刑事標準說，則將迫使行政機關對所有案件均采用刑事標準調(diào)查取證。問題在于，一方面行政執(zhí)法的效率要求難以得到保證，行政的效率原則無法實現(xiàn)；另一方面，由于絕大多數(shù)行政機關并無刑事偵查權，也就不可能實現(xiàn)刑事標準的證據(jù)收集，最終使得證據(jù)轉(zhuǎn)化無法實現(xiàn)。第三，證據(jù)轉(zhuǎn)化條款是在證據(jù)刑事合法性上的一定程度放松，但不代表經(jīng)由證據(jù)轉(zhuǎn)化條款而來的證據(jù)的合法性不需得到確認，證據(jù)轉(zhuǎn)化條款僅僅是使得“刑事標準”的要求降低為“行政標準”，呈現(xiàn)出法律所擬制的“行政標準+證據(jù)轉(zhuǎn)化條款”等于“刑事標準”的情況。證據(jù)轉(zhuǎn)化條款的法律擬制本質(zhì)需要得到充分認識，即將本不滿足刑事合法性要求的證據(jù)擬制成為滿足刑事合法性的證據(jù)。

五、結(jié)語

法學研究的根本目的在于服務司法實踐，脫離了司法實踐的法學研究并無獨立存在的價值。法學研究服務司法實踐有立法論與司法論也即解釋論兩種截然不同的路徑，為建構(gòu)更完善的法律制度當然需要對現(xiàn)行法做出批判與反思，這是立法論的價值所在。但當立法者無意修改法律或者實務問題迫在眉睫時，法律修改建議并無助益，此種情況下的解釋論是解決實踐問題的唯一路徑。在解釋論中，應當認識到證據(jù)轉(zhuǎn)化條款的法律擬制本質(zhì)，即將本不符合刑事證據(jù)標準的行政證據(jù)作為刑事證據(jù)使用。建立在這一本質(zhì)的基礎上，很多實踐問題均可以得到妥善解答。此外，解釋論的基本原理還要求在問題的認識上邏輯嚴密且標準統(tǒng)一，盡量尋求各種“例外”“少數(shù)”情況的“最大公約數(shù)”，使得“原則上……但……除外”的情況盡量減少，如此才能夠?qū)崿F(xiàn)法律適用的協(xié)調(diào)，以此最終實現(xiàn)同樣情況同樣對待、不同情況區(qū)別對待的法律精神。