韓千　張紀娜　李正源

一、基本案情

劉某某自2021年9月1日起在某鄉(xiāng)村小學(xué)支教，任班主任、數(shù)學(xué)老師。2021年9月至10月期間，劉某某在教室內(nèi)當(dāng)眾多次對班內(nèi)多名不滿十二周歲的幼女進行猥褻。上課期間，多次趁A女生站起來回答問題時，站在旁邊用手隔著褲子摸其臀部至回答完問題；課間休息時，多次用手隔著褲子捏B女生的大腿根內(nèi)側(cè)和屁股；課間及看管學(xué)生午休期間，多次以未遵守課堂紀律需要以示“教育”“懲罰”為借口，躺在躺椅上讓C和D女生按摩其大腿根內(nèi)側(cè)，有時按摩至午休結(jié)束。案發(fā)后，4名被害人均表示，劉某某的上述行為使其產(chǎn)生了“厭惡”“害怕”“變態(tài)”“羞恥”等消極情感，甚至催生出厭學(xué)情緒。

二、分歧意見

對于劉某某實施的上述行為能否構(gòu)成猥褻兒童罪，存在如下分歧意見：

第一種意見認為，劉某某的行為不構(gòu)成猥褻兒童罪。理由為，對于本案涉及的三筆案件事實，在前兩筆案件事實中，劉某某觸摸、捏擰女學(xué)生的屁股以及大腿根內(nèi)側(cè)，但兩處部位均不屬于通常理解意義上的“性器官”，且劉某某實施上述行為時隔著褲子，屬于間接觸碰，行為時間較短，難以認為造成了侵犯兒童性自主權(quán)、陡增兒童性羞恥感的損害結(jié)果；而在第三筆案件事實中，劉某某要求女學(xué)生為其按摩大腿根內(nèi)側(cè)的行為，也難以符合猥褻“對他人實施”的基本特點。綜合來看，劉某某的涉案行為，在情節(jié)上顯著輕微，不宜按犯罪處理。

第二種意見認為，劉某某的行為構(gòu)成猥褻兒童罪。理由為，根據(jù)猥褻的基本內(nèi)涵以及猥褻兒童罪的保護法益，結(jié)合落實最有利于未成年人原則的基本要求，只要相關(guān)行為使未滿十四周歲兒童的健康成長受到性行為的不當(dāng)妨礙，就必須考慮是否有必要發(fā)動刑法第237條猥褻兒童罪這一兒童性禁忌規(guī)范加以規(guī)制。就此而言，一方面，本罪“猥褻”的侵犯部位不能僅限于“性器官”，而是應(yīng)當(dāng)涵攝一切具有性象征意義的身體部位，侵犯的方式也不能僅限于親膚接觸的直接侵犯，還應(yīng)包括相隔衣物的間接侵犯甚至不發(fā)生觸碰的“隔空”侵犯；另一方面，所謂“對他人實施”不能被機械地理解為“行為人需朝向被害人施以‘物理力”，而是應(yīng)當(dāng)被實質(zhì)地理解為“行為人將對性自主權(quán)法益的侵害施加于被害人”，就此而言，行為人要求兒童對自己施以猥褻的行為亦應(yīng)包含在內(nèi)。除此以外，綜合考慮到本案中劉某某利用教師這一負有照護職責(zé)人員身份，在較長的一段時間內(nèi)于教室這一公共場所當(dāng)眾且多次地針對多人進行猥褻，造成了涉案女童性厭惡與性羞恥的損害結(jié)果，不屬于情節(jié)顯著輕微，宜以猥褻兒童罪論處，并適用“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的”這一加重處罰情節(jié)，提檔量刑。

三、評析意見

上述分歧意見中，筆者同意第二種意見，劉某某的行為應(yīng)當(dāng)以猥褻兒童罪論處。理由如下：

（一）“猥褻”概念應(yīng)涵攝侵犯兒童非性器官敏感部位的行為

一般認為，所謂猥褻，即除奸淫以外能夠滿足性欲和性刺激的，侵犯他人性自主權(quán)，有損他人身心健康的行為。［1］但對于未滿十四周歲的兒童，為了確保其正常的生理與心理發(fā)育過程不因過早牽涉性行為而遭受不當(dāng)妨害，因此在猥褻兒童罪中，刑法將未滿十四周歲的兒童視為不具有性承諾能力者，只要對兒童實施的相關(guān)行為帶有性的意義，具備能夠滿足他人性欲與性刺激的屬性，就認為其足以構(gòu)成對兒童性自主權(quán)與身心健康的侵犯。故對于猥褻兒童罪中猥褻的界定，關(guān)鍵要看其是否具有滿足他人性欲與性刺激的屬性，這取決于社會一般人的判斷，即相關(guān)行為在普通成人的性觀念看來，具有刺激、興奮或滿足性欲的性質(zhì)。［2］當(dāng)然，如果結(jié)合被害人陳述，能夠確證行為人的行為導(dǎo)致被害人產(chǎn)生性羞恥與性厭惡，實際造成了其身心健康受損的后果，則可以進一步地說明相關(guān)猥褻行為適宜且需要被列入到猥褻兒童罪的規(guī)制范圍。因此，根據(jù)上述定義要求，可知：

首先，對于猥褻行為的侵犯部位，既包括“廣義”的性器官，亦應(yīng)當(dāng)將所謂的性敏感部位、性爭議部位納入其中。具體而言，對于“廣義”性器官，如女性陰道、男性陰莖、乳房、肛門等，由于具有最強的性象征意義，只要不加遮掩，單憑注視就足以引發(fā)他人性欲，故對其加以實際侵犯的行為，屬于猥褻行為的典型類型；但除此以外，對于所謂的性敏感部位，如屁股、大腿根部、唇舌等，亦具有次強的性象征意義，通過接觸能夠引起性欲望、性刺激，因此對其加以侵犯的行為一般應(yīng)被納入到猥褻的評價范疇；對于性爭議部位，如腰腹、肩頸、腿部等，雖不具有明顯性象征意義，但在現(xiàn)實生活中多加以遮掩，通常也不會與他人發(fā)生接觸，是否能夠作為猥褻犯罪的侵犯對象，則需要結(jié)合其他要素加以綜合評估；而對于明顯不具有性象征意義的，如手足、胳膊等性中性部位，在社會生活中會較多地與他人發(fā)生接觸，通常也會暴露在外，則無法被視為猥褻行為的侵犯對象。［3］

其次，對于猥褻行為的行為方式，既不能局限于親膚接觸這一直接侵犯類型，也不能僅包括行為人朝向被害人施以“物理力”的情形，而是應(yīng)當(dāng)包含親膚的直接身體接觸、相隔衣物的間接身體接觸以及隔空的無身體接觸三類情形，這三類情形的法益侵犯程度依次遞減。對于直接身體接觸與間接身體接觸，又可包括直接對兒童實施猥褻或使第三人對兒童實施猥褻，以及使兒童對自己或第三人實施猥褻兩類情形，前者的違法性高于后者。對于無身體接觸，則可細分為使兒童自行猥褻，使兒童觀看自己或他人性行為、猥褻行為或淫穢物品以及在網(wǎng)絡(luò)上隔空要求兒童裸聊或發(fā)送裸照三類情形，前兩類情形可稱為近距離非身體接觸型猥褻，第三種情形可稱為遠距離非身體接觸型猥褻，對性自主權(quán)與性羞恥心的侵犯程度亦由高到低依次遞減。［4］

當(dāng)前的司法實踐，已經(jīng)普遍承認網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻的行為可以構(gòu)成猥褻兒童罪，如指導(dǎo)性案例“駱某猥褻兒童案”［5］以及典型案例“蔣成飛猥褻兒童案”［6］，明確了借助網(wǎng)絡(luò)手段強迫或欺騙兒童發(fā)送裸照、與之裸聊的行為可以構(gòu)成猥褻兒童罪。相比而言，根據(jù)體系解釋舉輕以明重的解釋原理，實際構(gòu)成了對被害人的接觸，只不過因相隔衣物而“間接”、因由被害人實際執(zhí)行猥褻而逆向的猥褻行徑，更應(yīng)被納入到猥褻兒童罪的評價范疇，這也符合了當(dāng)前刑事司法不斷通過實質(zhì)解釋的方法拓展“猥褻”外延、強化打擊力度以全方位保障兒童性權(quán)利的發(fā)展趨勢。

最后，結(jié)合本案中相關(guān)被害人“心里特別害怕”“他的行為挺變態(tài)的”“這些地方都是不能讓外人碰的部位、都是人的隱私部位”“厭惡”“心情很難受”“臉紅紅的”的陳述，可知劉某某的行為使被害人感到羞恥、難以接受、甚至厭學(xué)，侵犯了未成年人的性羞恥心，已經(jīng)給被害人造成了嚴重的身心傷害，進一步地確證了劉某某行為的“猥褻”屬性。

（二）侵犯兒童非性器官敏感部位行為的定罪量刑應(yīng)結(jié)合具體情節(jié)謹慎考量

侵犯兒童非性器官敏感部位的行為，即便是以非親膚接觸的間接方式實行，且部分情形下乃是通過對兒童發(fā)送命令，以使其對行為人實行猥褻的方式為之，仍足以被納入到“猥褻”基本文義的涵攝范疇內(nèi)。但相較于行為人以直接接觸的方式、面向兒童施以物理力以侵犯其性器官的典型入罪類型，該類型在違法與有責(zé)程度上明顯更低，二者分別屬于猥褻概念的“邊緣地帶”情形與“核心地帶”類型，如段衛(wèi)利博士所言，其彼此之間在法益侵犯性與可責(zé)難性上的量度差異，需要在刑法的評價中加以體現(xiàn)。［7］

與此同時，也正如張明楷教授所言，即便行為在字面上形式地符合構(gòu)成要件，也需要實質(zhì)地分析其違法與有責(zé)程度，將在本質(zhì)上不具有可罰性、難以在實質(zhì)層面符合構(gòu)成要件的行為類型，從刑法的規(guī)制對象中剔除。［8］因此從刑法謙抑性原則出發(fā)，類似于本文案例的情形，不可不加區(qū)分地一律入罪，而是應(yīng)當(dāng)綜合考量加害人的身份、實行場所、手段、次數(shù)、受害人人數(shù)、持續(xù)時間、所造成的后果、加害人的前科記錄等情節(jié)加以綜合判定，尤其是在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》已經(jīng)明確了猥褻兒童罪四大加重處罰類型的背景下，在相關(guān)猥褻行為的違法性無法明顯達到入罪的要求因而存在定性疑問時，應(yīng)當(dāng)重點觀察其是否具有這四類加重處罰事由。識別僅宜通過民法典第1010條第1款以及《中華人民共和國治安管理處罰法》第44條加以規(guī)制的性騷擾侵權(quán)行為以及猥褻行政違法行為類型，與需要發(fā)動刑法第237條的猥褻兒童罪加以規(guī)制的猥褻犯罪行為類型之間的界限。

在本案中，劉某某在主體身份、手段、次數(shù)、被害人數(shù)量、持續(xù)時間以及行為環(huán)境等方面均存在從重處罰情節(jié)，因此綜合評定而言，應(yīng)以猥褻兒童罪論處、加重處罰。具體來說：

首先，在主體身份與手段類型上，劉某某身為教師，對于被害人負有照護職責(zé)，然而卻濫用基于該身份所形成接觸兒童便利以及被害人無條件的信賴與服從，為實施猥褻行為提供方便，嚴重侵犯了被害人的性權(quán)利與對教師的信賴和尊重情感，使其陷入到極為無助的危險境地與傷害中。同時劉某某打著從事正常教育教學(xué)活動的幌子，以未遵守課堂紀律從而“教育”學(xué)生為借口，要求學(xué)生在午休期間為其按摩大腿根內(nèi)側(cè)以示“懲罰”的行徑，對被害兒童形成了一定的強制力，結(jié)合上文的被害人陳述，能夠判斷其行為顯著違背了被害人的性意志，因此可被評價為采取了強制手段。

其次，在次數(shù)、被害人數(shù)量及持續(xù)時間上，通過已經(jīng)查證的三筆案件事實，可知劉某某曾至少三次，針對四名女學(xué)生實施猥褻，屬于“猥褻兒童多人或者多次”，且其中部分猥褻情形在“學(xué)生回答問題期間”甚至“學(xué)生課堂休息與午休時間”持續(xù)進行，并非“短暫、瞬時且偶然”，不宜被評價為僅構(gòu)成民事侵權(quán)或行政違法的“咸豬手”性騷擾行為。

最后，在行為環(huán)境上，劉某某在教室環(huán)境中，于課堂進行、課間休息以及午間活動等其他多數(shù)同學(xué)均在場的情況下對被害人施以猥褻，根據(jù)《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第23條，“在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照刑法第236條第3款、第237條的規(guī)定，認定為在公共場所‘當(dāng)眾強奸婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。”其行為已構(gòu)成“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”。此外，劉某某的這一行為不僅在客觀上使被害人在可能大概率受到同學(xué)注視的情況下遭受公然猥褻，從而導(dǎo)致其性私密情感被嚴重侵犯，且在主觀上體現(xiàn)了劉某某無所顧忌，甚至追求被發(fā)現(xiàn)、圍觀之刺激感的嚴重惡性，彰顯了劉某某對于公序良俗的蔑視、挑戰(zhàn)以及對被害人的侮辱，具有典型的流氓性質(zhì)，亦屬于作為加重處罰類型的刑法第237條第3款第（二）項所言的“情節(jié)惡劣”型“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”。

（三）侵犯非性器官敏感部位行為的入罪路徑已形成一定的司法共識

案例檢索顯示，在與本案具有相近案件事實的“周某某猥褻兒童案”中，周某某利用擔(dān)任被害人班主任以及數(shù)學(xué)老師的便利，對女學(xué)生采取摟抱、摸屁股、摸大腿內(nèi)側(cè)部位的方式進行猥褻，考慮到其具有負有照護職責(zé)人員的特殊身份以及在教室這一公共場所，當(dāng)著多名同學(xué)的面針對多人加以多次猥褻等從重處罰情節(jié)，故以猥褻兒童罪論處，并適用加重處罰條款［9］；在“楊某某猥褻兒童案”中，楊某某利用擔(dān)任班主任身份的便利，對兩名女學(xué)生分別采用強吻、觸摸大腿與臀部的方式加以猥褻，最終考慮到其具有負有照護職責(zé)人員的特殊身份、采用強制手段以及在辦公室這一公共場所，于有其他同學(xué)在場的情況下實施猥褻等從重處罰情節(jié)，對被告人以猥褻兒童罪論處［10］；在“劉某某猥褻兒童案”中，劉某某采取捏擰大腿、觸摸臀部的方式猥褻女童，考慮到其具有在校園環(huán)境為之、先后對4名被害人多次猥褻以及造成被害人情緒低落、注意力不集中、內(nèi)心害怕的身心健康受損后果等從重處罰情節(jié)，最終法院亦是通過適用猥褻兒童罪及其加重處罰條款的方式加以定罪量刑［11］。由此可見，對于侵犯兒童非性器官敏感部位等非典型猥褻行為是否應(yīng)以猥褻兒童罪論處、如何確定入罪標準以及能否適用加重處罰條款等問題，已經(jīng)在實務(wù)中形成了一定的司法共識。

綜上，通過對不同類型的猥褻行為進行類型化劃分，關(guān)注不同行為在法益侵犯性以及可責(zé)難性上的量度差異，并根據(jù)具體情節(jié)作出罪與非罪、輕刑與重刑判斷的差異化處理方式，能夠有效實現(xiàn)并促進定罪量刑的精準化、均衡化和科學(xué)化，避免不當(dāng)入罪、量刑失衡等問題的出現(xiàn)，這應(yīng)當(dāng)在日后司法實務(wù)人員辦理猥褻兒童案件的過程中，被進一步地沿用與改進。最終，山東省膠州市人民檢察院以劉某某涉嫌猥褻兒童罪向膠州市人民法院提起公訴，該法院采納了檢察機關(guān)的指控意見，以猥褻兒童罪判處被告人劉某某有期徒刑6年，同時禁止被告人劉某某自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起5年內(nèi)從事教育、訓(xùn)練、看護等與未成年人有關(guān)的職業(yè)。一審判決后劉某某上訴，二審裁定駁回上訴，維持原判。

*山東省青島市人民檢察院第九檢察部副主任、四級高級檢察官［266061］

**山東省膠州市人民檢察院第二檢察部副主任、一級檢察官［266331］

***中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生［430073］

［1］ 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019年版，第464頁。

［2］ 參見阮齊林：《猥褻兒童罪基本問題再研究》，《人民檢察》2015年第22期。

［3］ 參見彭志娟：《猥褻兒童行為違法性評價要素分析》，《犯罪研究》2021年第5期。

［4］ 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1145頁。

［5］ 參見北大法寶：《檢例第43號：駱某猥褻兒童案》，北大法寶https：//www.pkulaw.com/gac/f4b18d978bc0d1c7abfe5e1ef86dbd35ad38d151d24852efbdfb.html？keyword=，最后訪問日期：2022年12月5日。

［6］ 參見北大法寶：《最高人民法院發(fā)布性侵害兒童犯罪典型案例之三：蔣成飛猥褻兒童案》，北大法寶https：//www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc41d046879616bc9de44376e2671216ce8bdfb.html？keyword=，最后訪問日期：2022年12月5日。

［7］ 參見段衛(wèi)利：《猥褻兒童罪的擴張解釋與量刑均衡——以猥褻兒童的典型案例為切入點》，《法律適用》2020年第16期。

［8］ 參見張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學(xué)》2010年第4期。

［9］ 參見安徽省當(dāng)涂縣人民法院刑事判決書，（2020）皖0521刑初30號。

［10］ 參見湖南省瀘溪縣人民法院刑事判決書，（2022）湘3122刑初27號。

［11］ 參見安徽省蚌埠市中級人民法院刑事裁定書，（2020）皖03刑終3號。