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非同質(zhì)化通證(NFT)洗錢犯罪的生成邏輯與偵查路徑探討

2023-05-11 03:29:35韓梓龍
關鍵詞:藏品區(qū)塊交易

謝 波,韓梓龍

(1.西南政法大學,重慶 401120;2.復旦大學,上海 200433)

一、問題的提出

2021 年可以稱作“元宇宙元年”:當年3 月,“元宇宙第一股”Roblox 登陸資本市場;10 月,F(xiàn)acebook 宣布更名為“元宇宙”(Meta)。自此,元宇宙成為各大互聯(lián)網(wǎng)公司追捧的寵兒,元宇宙數(shù)字經(jīng)濟應運而生。元宇宙數(shù)字經(jīng)濟是一套依賴于虛實經(jīng)濟交互的循環(huán)系統(tǒng),其建立在數(shù)字資產(chǎn)的綁定機制之上,而該機制運轉又高度依賴于NFT。伴隨著元宇宙數(shù)字經(jīng)濟之發(fā)展,NFT 的知名度從區(qū)塊鏈業(yè)內(nèi)迅速蔓延至社會各界,并以驚人的110000%使用增長率奪得《柯林斯詞典》公布的年度熱詞榜榜首。

NFT(Non-Fungible Token)中文譯為“非同質(zhì)化通證”,①目前,學界對NFT的譯名暫未統(tǒng)一,常見譯名有非同質(zhì)化代幣、非同質(zhì)權益憑證,少部分學者將其譯作獨份代幣、異質(zhì)代幣、不可替換通證、不可互換性代幣等。鑒于NFT 在中國境內(nèi)并非一種可以流通的貨(代)幣,且我國現(xiàn)有法律政策否定了將NFT 作為貨(代)幣處理的可能性,筆者更傾向“非同質(zhì)化通證”譯名,該譯名較好契合了NFT 系一種區(qū)塊鏈通證的實質(zhì)形式。是一種以區(qū)塊鏈為底層技術,以唯一加密貨幣令牌為表現(xiàn)形式,基于以太坊ERC-721、ERC-1155 等智能協(xié)議(標準)生成、用于識別特定數(shù)字資產(chǎn)的元數(shù)據(jù)。簡言之,每個NFT都可綁定對應的數(shù)字資產(chǎn)。通過NFT 自身的唯一性、不可復制性、不可分割性可以有效驗證被綁定數(shù)字資產(chǎn)的真實性,從而在平臺上實現(xiàn)對數(shù)字資產(chǎn)的確權、交易和轉移。因此,NFT 亦被稱作“元宇宙數(shù)字經(jīng)濟的價值單元”,其背后暗藏著巨大的經(jīng)濟價值,具有現(xiàn)實意義上的金融屬性。有數(shù)據(jù)顯示,2020 年全球NFT 市場資產(chǎn)總市值僅3.17億美元,而在2021 年上半年其市值飆升至127.25億美元,日均銷售量和銷售額相比2020 年增長646 倍[1]。2022 年僅第一季度,全球NFT 交易總資產(chǎn)就已超過164.57 億美元,其中,我國元宇宙市場投融資金額也達到81.2 億元[2]。2030 年前,NFT 的市場規(guī)模預計將達3000 億美元[3]。

然而,NFT 進入我國后卻自成體系,以“數(shù)字藏品”為掩飾,生成了一套與國外截然不同的模式,呈現(xiàn)出先天不足、后天畸形的特征。“先天不足”指當前我國監(jiān)管環(huán)境對海外公鏈和加密貨幣持負面評價,①2021 年10 月,國務院發(fā)展研究中心國際技術經(jīng)濟研究所指導多家單位聯(lián)合發(fā)布《非同質(zhì)化權益(NFR)白皮書——數(shù)字權益中的區(qū)塊鏈技術應用》指出,NFT 與NFR 的設計差異在于,后者不使用海外公鏈,采用實名認證機制,符合我國相關法律法規(guī)。由此推測我國監(jiān)管環(huán)境下對海外公鏈的使用持負面評價。二者恰是NFT 的底層技術支撐。離開了海外公鏈,國內(nèi)多數(shù)NFT 平臺僅使用半公開的聯(lián)盟鏈,部分平臺甚至只采用數(shù)據(jù)庫或文件存儲交易數(shù)據(jù),沒有使用任何區(qū)塊鏈技術,交易記錄極易被篡改;而離開了加密貨幣,國內(nèi)用戶使用法定貨幣交易,NFT 直接與人民幣掛鉤綁定,極易滋生金融風險。所謂“后天畸形”,指NFT進入中國后,有權機關尚未對其屬性作出終局性認定,也未對二級交易平臺制定切實有效的監(jiān)管措施,使NFT 長期處于法律灰色地帶,客觀上縱容了相關經(jīng)濟犯罪發(fā)生,如“擊鼓傳花”式的價格非理性波動,“空手套白狼”“拉人頭”式發(fā)展模式,熱錢大量涌入形成“資金盤”,平臺囤積居奇的“老鼠倉”等。近年來,學界圍繞NFT展開了一些研究探討,但聚焦NFT 帶來金融風險的研究并不多,至于NFT 洗錢犯罪及偵查的研究就更少了。②以“NFT”和“經(jīng)濟/金融”為主題詞在中國知網(wǎng)可以檢索到60 余篇文章,但以“NFT”和“洗錢”為主題詞進行檢索,僅能檢索到8 篇文章(最后訪問日期:2023 年5 月12 日),且這些文章不少為報道性質(zhì)的短文,如裴紹軍,梁綏.NFT 交易中的潛在洗錢風險[J].中國金融,2022(17);夏瑩,黃華,等.反洗錢視角下NFT 的洗錢風險探究及建議[J].時代金融,2022(5);蔣牧云,張榮旺.NFT 新玩家的金融魔術[N].中國經(jīng)營報,2021-08-30(B01);王君暉.NFT 交易創(chuàng)新高,多方提示潛藏洗錢風險[N].證券時報,2022-02-18(A02).為此,本文試圖從法律層面厘清NFT的屬性,剖析NFT 洗錢犯罪的生成邏輯,在此基礎上提出針對性偵查路徑,以期對疏堵監(jiān)管漏洞和維護社會金融秩序有所助益。

二、非同質(zhì)化通證(NFT)的界定、監(jiān)管現(xiàn)狀與法律屬性

NFT 是連接元宇宙數(shù)字經(jīng)濟與現(xiàn)實經(jīng)濟的橋梁,亦是元宇宙建設中的重要基礎設施之一,被視為“元宇宙數(shù)字經(jīng)濟的價值單元”,發(fā)揮著價值錨定之功能。在進一步探討NFT 洗錢犯罪的生成邏輯與偵查路徑前,應當對NFT 的核心概念、表現(xiàn)形態(tài)及內(nèi)外范疇進行界定,通過梳理當前監(jiān)管現(xiàn)狀,反面分析我國法律對NFT 屬性的認定。

(一)NFT 的內(nèi)涵、外延及表現(xiàn)形式

2021 年是NFT 的“引爆之年”,卻并非NFT“誕生之年”。早在2014 年,NFT 已在歐美國家出現(xiàn)。早期NFT 主要基于以太坊系統(tǒng)ERC-721 協(xié)議運行,但在經(jīng)歷短暫熱潮后,NFT 就陷入了長達七年的“靜默期”,直至2021 年再度火熱。作為互聯(lián)網(wǎng)應用的新興產(chǎn)物,當前國內(nèi)學界對NFT 的理論研究尚處在起步階段,甚至在對NFT的譯名問題上都未能實現(xiàn)統(tǒng)一,更遑論對NFT 之含義、表現(xiàn)形式作出規(guī)范明確的定義,但可以通過提取NFT 核心特質(zhì)的三個層次,試以把握NFT的內(nèi)涵、外延及形式。

其一,底層技術。NFT 的底層技術為區(qū)塊鏈,當前世界上最大的NFT區(qū)塊鏈是以太坊(Ethereum),因而以太坊提出的一系列智能合約ERC(Ethereum Request for Comment,以太坊智能合約),自然成為NFT 的通用標準協(xié)議。NFT 的標準協(xié)議主要包括ERC-721、ERC-998 及ERC-1155 等。通常認為,ERC-721 真正奠定了NFT 的概念及地位,由此形成社會公眾對非同質(zhì)化通證的初步印象;ERC-998 在原有基礎上進一步提出CNFT(Composable NFTs,可組合非同質(zhì)化通證)概念,但并未實現(xiàn)徹底可分割化,更為徹底的可分割化則要到ERC-1155 才最終實現(xiàn)[4]。其二,表現(xiàn)形式。NFT 并非數(shù)字資產(chǎn)本身,本質(zhì)上是一種元數(shù)據(jù)。通過將實際內(nèi)容作為簡單的URI 字符串存儲在元數(shù)據(jù)內(nèi),NFT在區(qū)塊鏈平臺上實現(xiàn)對被指向物的唯一指向,為被指向資產(chǎn)提供可溯源且不可篡改的唯一性所有權憑證,從而為數(shù)字資產(chǎn)的價值產(chǎn)生、確權、身份綁定、定價、流通、溯源及權益分配提供支撐。其三,功能作用。藝術品的價值總與證明其來源有關,而傳統(tǒng)上,藝術品的來源是借由畫廊和博物館的文獻和銷售檔案證明的[5]。通過區(qū)塊鏈平臺去中心化、分布式記賬方式,NFT 構建了一種基于技術的信任機制,除信息轉移外,還實現(xiàn)了點對點價值轉移。與傳統(tǒng)交易不同的是,NFT 所實現(xiàn)的“價值轉移”介于現(xiàn)實經(jīng)濟與虛擬經(jīng)濟之間。

因此,可以將NFT 定義為一種以區(qū)塊鏈為底層技術,以唯一加密貨幣令牌為表現(xiàn)形式,基于ERC-721、ERC-998、ERC-1155 等標準生成,用于識別特定數(shù)字資產(chǎn)并為其交易提供溯源證明的元數(shù)據(jù)。需特別指出的是,NFT 進入我國時,為規(guī)避監(jiān)管限制,借以“數(shù)字藏品”名義悄然發(fā)展。在理論上,二者并不等同,數(shù)字藏品僅是NFT 在數(shù)字文化領域的應用,但在具體實踐中,NFT 與數(shù)字藏品并不存在根本區(qū)別。在境外,NFT 基于公鏈發(fā)行,可以使用ETH、USDT、SOL 之類的虛擬貨幣在二級市場自由流通和匿名交易。由于發(fā)行于公鏈,國外NFT 可以跨鏈交易和買賣。在我國,無論是海外公鏈或虛擬貨幣,皆屬政府監(jiān)管環(huán)境中嚴格限制使用的技術,絕大多數(shù)平臺基本使用各自的聯(lián)盟鏈,如騰訊旗下的“幻核”使用騰訊至信鏈、阿里背景的“鯨探”使用支付寶螞蟻鏈,不同聯(lián)盟鏈間基本無法實現(xiàn)跨鏈交易。①部分平臺在意識到相關問題后,著手開發(fā)了可跨鏈交易的數(shù)字藏品,例如,百度超級鏈(網(wǎng)址為https://xuper.baidu.com/)于2022 年8 月30 日推出了首個可跨鏈數(shù)字藏品,該藏品可被對接到其他區(qū)塊鏈生態(tài),實現(xiàn)價值流通。因此,為避免引發(fā)不必要的金融風險和監(jiān)管限制,各大發(fā)行平臺紛紛放棄使用含有NFT 的稱呼,而改用數(shù)字藏品對其進行指稱[6]。盡管平臺一再強調(diào)“代幣與數(shù)字藏品分離”,但仍難以掩蓋其作為NFT的強金融本質(zhì)。至此筆者認為,我國境內(nèi)的數(shù)字藏品與境外的NFT,無論是技術邏輯抑或本質(zhì)特征,都不存在根本性質(zhì)上之區(qū)別,二者完全等同。

(二)NFT 的監(jiān)管現(xiàn)狀及法律屬性

2021 年末,伴隨著全球NFT 發(fā)展熱潮,NFT以數(shù)字藏品的名義悄然蔓延至我國并迅猛發(fā)展。目前,國內(nèi)NFT 平臺已超千家,良莠不齊。2023年3 月,國家市場監(jiān)管總局發(fā)布數(shù)據(jù)顯示,在過去的一年里接到NFT 相關訴求5.97 萬件,相較2021年的198 件,環(huán)比增長超300 倍。數(shù)字藏品平臺野蠻生長,已引起有關部門關注,并通過行業(yè)自律協(xié)會發(fā)布倡議進行一定程度上的規(guī)范。2022 年4 月,中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國證券業(yè)協(xié)會聯(lián)合發(fā)布《關于防范NFT 相關金融風險的倡議》,將原有法律框架下對“文化藝術品權益”交易的監(jiān)管延展涵蓋至NFT,強調(diào)不得為NFT 提供集中交易、持續(xù)掛牌交易等服務,不得變相違規(guī)設立交易場所。我國監(jiān)管部門始終強調(diào)對數(shù)字藏品的收藏屬性,禁止數(shù)字藏品金融化、證券化的傾向。但在嚴厲打擊數(shù)字藏品炒作行為的同時,相關部門卻始終未對NFT 的法律性質(zhì)作出終局性認定,由此帶來損害數(shù)字藏品長期生命力的雙重“副作用”:一方面不管將數(shù)字藏品定性為商品、證券、債權、物權或其他任何屬性,交易功能都是基礎性需求之一,只要數(shù)字藏品在我國流通、交易未被徹底禁止,其潛在金融犯罪風險就不可能消失;另一方面,法律性質(zhì)上的模糊也一定程度限制了交易雙方遇到糾紛時可選擇的救濟手段。

盡管我國《民法典》第127 條明文規(guī)定保護數(shù)字、網(wǎng)絡虛擬資產(chǎn),②我國《民法典》第127 條規(guī)定:“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的,依照其規(guī)定?!钡珡牧⒎ㄟ^程和理論研究角度看,對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的定義及屬性尚存爭議,更何況對NFT 法律屬性的界定??偠灾?,對NFT 的法律治理介入,不僅需要了解區(qū)塊鏈技術的發(fā)展趨勢,更需要借助系統(tǒng)內(nèi)外的符碼溝通,對新興領域事物給出妥當?shù)姆稍u價。目前,學界對NFT 法律屬性的評價莫衷一是,大致可以歸納出貨幣說、證券說、債權說和物權說。

“貨幣說”的理論基礎根植于NFT 與加密貨幣之間的聯(lián)系。在境外,NFT 使用加密貨幣交易,由此在區(qū)塊鏈平臺上實現(xiàn)轉移。因此,NFT 中“T”所代表的“Token”首先被譯作“代幣”或“貨幣”,反映其被賦予了強金融屬性。在發(fā)展過程中,名不副實的“Token”及其譯名“代幣”促生了瘋狂炒作,催生了極大泡沫的數(shù)字貨幣市場[7]。然而,“貨幣說”無論是理論抑或?qū)嵺`中都存在一定問題:在理論上,NFT 不由主權國家發(fā)行且未被任何國家認可,將其作為貨幣處理存在明顯的合法性問題;在實踐中,NFT 的價值模糊且波動性大,缺乏足夠的細分尺度,無法發(fā)揮貨幣的價值尺度與流通媒介功能。因此,有學者引用美國證券法中的“Howey Test”①“Howey Test”是美國聯(lián)邦最高法院在1946 年SEC v.Howey 一案判決中使用的一種判斷特定交易是否構成證券發(fā)行的標準,其中包括該投資為金錢投資、該投資期待產(chǎn)生利益、該投資針對特定事業(yè)、利益的產(chǎn)生源自發(fā)行人或第三人的努力等四項條件。認為,NFT 符合有價證券的構成要件,從而將Token 一詞由“支付工具”性質(zhì)的“代幣”轉向映射至“承諾”“記賬”功能的“有價證券”[4]。“證券說”似乎解決了NFT 的定性問題,在實踐中NFT 價格極易出現(xiàn)高度波動,同時催生了用戶高拋低吸的投機行為和類似于股票K 線圖的NFT 價格曲線軟件,從這一點上看NFT 同有價證券高度相似。然而,理論上,發(fā)行NFT 并非為吸引投資,NFT 平臺也并非有價證券的合法發(fā)行主體,這樣定性突破了我國現(xiàn)有證券法律框架,因此也不宜將NFT 定性為證券。

鑒于“貨幣說”“證券說”存在實踐和理論缺陷,部分學者轉向提出“債權說”,認為NFT 購買者與交易平臺之間存在債權合同關系。用戶向平臺支付對價后取得NFT 使用權,平臺在接受給付后負有提供對應NFT 的義務,而NFT 本身則被視作“債權憑證”。持該觀點的學者認為,NFT 的存在與運行是建立在NFT交易平臺持續(xù)運行之上的,一旦平臺停止提供服務,用戶的數(shù)字網(wǎng)絡資產(chǎn)將遭受無法挽回的損失,因此,用戶與平臺之間存在債權關系。這種說法有一定現(xiàn)實支撐,在當前我國NFT 交易實踐中,由于監(jiān)管部門對海外公鏈的負面評價與管制,NFT 交易平臺大量使用聯(lián)盟鏈——一種僅由某個平臺使用的半公開鏈。倘若平臺停止提供服務或關閉二級交易市場,用戶的NFT 將失去一切價值。用戶在平臺擁有的NFT 既不能轉鏈到其他平臺,亦不能進行買賣。二級市場的關閉使平臺所有NFT失去了流通性和稀缺性,不再具有傳統(tǒng)意義上的價值。實踐中類似案例并不少,如數(shù)藏平臺“光藝數(shù)藏”曾于2022 年暫停用戶提現(xiàn),疑似準備關閉二級市場,消息一出藏品價格暴跌、臨近崩盤,平臺上NFT 持有者的資產(chǎn)瞬間蒸發(fā)80%以上。②該數(shù)藏平臺網(wǎng)址為http://www.gyi.art/static/html/pc.html#/,對于“光藝數(shù)藏”暴雷事件的報道可見佚名.光藝數(shù)藏暴雷崩盤,數(shù)藏平臺跑路潮來襲?[EB/OL].(2022-07-01)[2023-04-20].https://www.wzpcw.com/post/1859.html.從這個角度看,用戶持有的NFT 價值似乎與NFT 交易平臺提供的服務緊密相關,可據(jù)此認定用戶與平臺之間為債權關系。然而,在法律上將NFT 視作債權處理同樣存在一定掣肘,具體包括:一是NFT 是存儲在區(qū)塊鏈上的,在許多節(jié)點上都存在副本,因此并非完全依賴于平臺服務;二是NFT 在鑄造、發(fā)行并被售出后,發(fā)行人往往無須承擔更多義務,這使得NFT 難以找到一個確切的債務方;三是采納債權說將桎梏用戶尋求救濟的方式,若將NFT 定義為債權,依照債權之相對性,唯一的救濟路徑只能是通過法院向平臺主張權利,這會導致救濟手段單一、救濟覆蓋不足等后果[8]。因此,將NFT 定性為債權也不合適。

目前,學界較為廣泛接受的共識是將NFT 定義為物權?!癗FT 自身特性與物權說觀點有著高度的契合性”,其所具有的特征“與物權客體所要求的特性在很大程度上是相符的”。有學者引述張明楷教授對財產(chǎn)的定義,認為NFT 符合刑法所保護財物的三個特征——管理可能性、轉移可能性和客觀價值性,并將刑法上的財物概念引申至民法意義上,由此證明NFT 符合財產(chǎn)的特征,應被承認為合法財產(chǎn);并進一步提出包括NFT 在內(nèi)的所有區(qū)塊鏈數(shù)字資產(chǎn)“應被納入物權保護范圍”,其原因在于“滿足物權兩大核心特征”:一是滿足物權客體的特定性要求;二是具備可支配性,權利人可對其施加排他控制[9]。但在法律上將NFT 定性為物權,也存在一定阻礙。其一,物權必須以有體物為標的,而NFT 并不具有物理上的現(xiàn)實屬性,難以被界定為有體物。其二,將NFT 定性為無體物,又突破了我國現(xiàn)行物權法框架,現(xiàn)有框架下所保護的無體物包括:一是“法律上可得支配之自然力”,如光能、熱能、電能等;二是某些形體固定、價值相對確定的財產(chǎn)權利,如有價證券、股權等物化的債權。NFT 作為信息時代的新興產(chǎn)物,很難在現(xiàn)有法律框架下被完全準確地定性。比較而言,將NFT 歸為物權似乎是現(xiàn)階段相對合理的一種解讀。

三、我國境內(nèi)NFT(數(shù)字藏品)的運行交易機制及洗錢犯罪風險

由于我國限制使用海外公鏈與加密貨幣,境內(nèi)NFT 借以數(shù)字藏品名義發(fā)展,然而名義上的區(qū)別不可能消滅本質(zhì)上的強金融屬性。國內(nèi)大部分NFT 平臺,僅會在交易界面空洞地強調(diào)“數(shù)字藏品僅具備收藏欣賞價值,官方對藏品價格不構成任何指導意義,請謹慎購買,嚴防炒作”,實際上卻以各種方式慫恿客戶低買高賣,無限度地抬高價格,甚至既當裁判又當選手,利用“老鼠倉”方式賺取巨額利潤,在嚴重損害購買者利益的同時,極大滋生了洗錢犯罪風險。雖然數(shù)字藏品與NFT 在技術邏輯上并無區(qū)別,但在運行交易機制上卻存在一定本土化差異。目前,已有學者從技術層面對境外NFT 運作機制進行介紹,①具體可參見余俊緣.數(shù)字作品NFT 交易的本質(zhì)、規(guī)則及法律風險應對[J].科技與出版,2022(10);魏麗婷,郭艷,等.非同質(zhì)化代幣(NFT):邏輯、應用與趨勢展望[J].經(jīng)濟研究參考,2022(4);秦蕊,李娟娟,等.NFT:基于區(qū)塊鏈的非同質(zhì)化通證及其應用[J].智能科學與技術學報,2021(2);SULLIVAN S.NFTs:Future or Fad?[J].Columbia Journal of Law & the Arts,2022,45(3):365-370;ASTAKHOVA L V,KALYAZIN N V.Non-Fungible Tokens(NFT) as a Means and Object of Ensuring Information Security[J].Automatic Documentation and Mathematical Linguistics,2022,56:116-121.然而,境外NFT運行機制并不能完全適用于境內(nèi)數(shù)字藏品。根據(jù)我國特殊監(jiān)管環(huán)境及NFT 在境內(nèi)發(fā)展的具體形態(tài),有必要對我國數(shù)字藏品運行交易機制及其存在的洗錢犯罪風險做一分析。

(一)我國境內(nèi)NFT(數(shù)字藏品)運行交易機制分析

無論是國內(nèi)還是國外,NFT 從無到有都需經(jīng)過鑄造、發(fā)行、交易階段。然而,在這些階段中,國內(nèi)外采取了不同的技術處理方法,導致國內(nèi)的運行交易機制現(xiàn)狀與國外存在較大區(qū)別,就此埋下了洗錢犯罪風險隱患。

1.鑄造

鑄造(Minting)即將數(shù)字藏品以NFT 形式初次生成的過程,具體包括以下環(huán)節(jié):一是將作品轉換為數(shù)字形式并獲取以URI 格式存儲的元數(shù)據(jù);二是將元數(shù)據(jù)映射上鏈,儲存在IPFS(分布式文件系統(tǒng))或中心化服務器中,運用哈希算法等加密算法得到一個哈希值,并與作品形成唯一對應關系,即數(shù)字ID;三是調(diào)用現(xiàn)有的或自己開發(fā)的智能合約,將數(shù)字ID 存儲在區(qū)塊鏈上,得到數(shù)字藏品的Token ID。至此,NFT 鑄造完成。境外NFT 平臺將數(shù)據(jù)儲存在以太坊這類發(fā)展去中心化程度高、加密安全性強、數(shù)據(jù)被篡改可能性極低的公鏈上,能夠有效實現(xiàn)對數(shù)字藏品的確權、交易、流轉和知識產(chǎn)權保護。然而,國內(nèi)監(jiān)管環(huán)境對使用海外公鏈持負面評價,使國內(nèi)數(shù)藏平臺在鑄造NFT 時大多采用聯(lián)盟鏈,②“聯(lián)盟鏈”又稱“行業(yè)區(qū)塊鏈”,是介于公鏈與私鏈之間,具備部分去中心化特征的半公開的區(qū)塊鏈。聯(lián)盟鏈由若干機構聯(lián)合發(fā)起,由盟友共同維護,只針對特定群體的成員和有限的第三方開放。聯(lián)盟鏈的參與者是被提前篩選出來或直接指定的,聯(lián)盟鏈內(nèi)部指定多個預選節(jié)點,作為記賬人,每個區(qū)塊的生成由指定的節(jié)點共同決定,其他節(jié)點可參與交易,但不參與記賬過程。甚至部分數(shù)藏平臺僅使用數(shù)據(jù)庫或文件夾存儲交易數(shù)據(jù),完全沒有使用任何區(qū)塊鏈技術。鑄造過程中沒有采用可信度高的區(qū)塊鏈技術,極易被犯罪分子利用作為洗錢手段。

2.發(fā)行

發(fā)行是指數(shù)字藏品被上架至數(shù)藏平臺的二級交易市場,供用戶進行購買的過程。通常來說,數(shù)藏平臺能夠決定某件數(shù)字藏品的發(fā)行數(shù)量,而單個數(shù)字藏品的發(fā)行數(shù)量與價格成反比關系。假設在該平臺中數(shù)字藏品A 僅發(fā)行100 份,其價格往往會被哄抬到比較高的位置;假設數(shù)字藏品B發(fā)行了10000 份,其價格一般會偏低。此外,數(shù)藏平臺還能決定NFT 的發(fā)行價,即該數(shù)字藏品首次發(fā)行供用戶購買的價格,也可以類比為“股票打新”,除非極少數(shù)破發(fā),新股發(fā)行價一般遠遠低于上市后的市場價。因此,當某數(shù)字藏品的發(fā)行數(shù)量比較少、發(fā)行價格比較低時,該藏品往往會被瘋搶,造成服務器癱瘓。境內(nèi)數(shù)藏平臺以此為契機,提出了數(shù)種不同的發(fā)行方式。正是這些發(fā)行方式客觀上提升了數(shù)藏平臺在NFT 發(fā)行中的話語權和決定權,也潛在增加了被利用進行洗錢犯罪的風險。

第一,先到先得。這種是最常見的首發(fā)方式,對用戶而言相對公平。用戶僅需要在指定時間內(nèi),提前進入購買頁面,以購買速度為標準先到先得。第二,優(yōu)先購。優(yōu)先購是指數(shù)藏平臺設置了相關要求,如若用戶滿足,則可比其他未滿足要求的用戶提前進入相關頁面,于指定時間內(nèi)提前購買數(shù)字藏品,余量再由未滿足要求用戶以先到先得方式購買。這種方式往往會涉及一系列復雜的條件,甚至會助推數(shù)字藏品價格出現(xiàn)非理性波動。例如,數(shù)藏平臺要求在一段指定的時間內(nèi)持有藏品A,在指定時間結束后平臺將統(tǒng)一快照,符合條件的用戶則可優(yōu)先購買藏品B。如此一來,在潛在利潤驅(qū)使下,大量用戶會購買藏品A 以滿足要求,其價格會被瘋狂推高;在快照結束、獲得優(yōu)先購資格后,藏品A 又會被用戶競相以低價大量拋售,俗稱“砸價”。第三,空投。空投與優(yōu)先購類似,區(qū)別在于優(yōu)先購需在指定時間內(nèi)購買,而空投是直接發(fā)放到賬戶內(nèi)??胀妒侵钙脚_設置相關條件,在用戶達成后直接將指定藏品由鏈上轉移至用戶錢包內(nèi)的一種數(shù)字藏品首發(fā)形式。譬如,數(shù)藏平臺制定規(guī)則,若用戶能夠邀請新用戶注冊平臺并進行任意消費,則可獲得空投一份。通??胀秲r格極低甚至免費,用戶可獲得較高利潤。對數(shù)藏平臺而言,空投成本低廉,能夠很好發(fā)揮引流作用;在用戶將空投售出后,平臺還能獲得一筆技術服務費。因此,發(fā)放空投是數(shù)藏平臺初期引流推廣、吸引用戶注冊的重要途徑。但目前有證據(jù)表明,“拉人頭式”發(fā)放的空投有往傳銷演變之趨勢。

3.交易

數(shù)字藏品的發(fā)行是指首發(fā),是NFT 被鑄造后的首次交易,通常由平臺轉移至用戶。而數(shù)字藏品的交易是指流轉,即擁有該NFT 的首位用戶將其出售后轉移至其他用戶的過程。交易數(shù)字藏品需在數(shù)藏平臺的二級交易市場進行,一般不能跨平臺交易。在交易過程中,存在市場主導角色——用戶或平臺主導。境外平臺大都采取用戶主導模式,平臺類似于出售者和購買者的中介。以國外最大NFT 交易平臺Open Sea 為例,賣家出售NFT需向平臺支付2.5%的服務費,買家購買NFT 無須支付服務費,但需支付燃氣費(Gas Fees)。①“燃氣費”是依據(jù)區(qū)塊鏈協(xié)議,用戶需要向礦工支付的加密貨幣轉移費用,以將轉移記錄上傳至區(qū)塊鏈。在我國,主導市場的是平臺,最大及唯一的賣家就是平臺自身。平臺與數(shù)字作品的作者以一次性買斷或固定費率分成的方式購買數(shù)字藏品發(fā)行的版權,在鑄造后發(fā)行、交易于平臺內(nèi)部二級市場,按照市場成交價按比例收取用戶每次買賣服務費,類似于股票傭金。以我國最大的數(shù)藏平臺iBox②該數(shù)藏平臺網(wǎng)址為https://ibox.art/zh-cn/。為例, 每次交易費率高達4.75%,同時還存在1%的轉賬服務費。此外,平臺主導模式下的數(shù)藏交易存在被單方面關閉二級交易市場的風險,一旦失去買賣途徑,用戶的NFT 將分文不值。因此,境內(nèi)數(shù)藏平臺在NFT 交易中占據(jù)絕對主導地位,致使數(shù)藏平臺極易被利用,成為洗錢犯罪幫兇,甚至犯罪分子會自己搭建數(shù)藏平臺從事洗錢犯罪。

(二)我國境內(nèi)NFT(數(shù)字藏品)洗錢犯罪風險的生成

與其他數(shù)字資產(chǎn)類似,NFT 的價值往往具有高度波動性,就同早期的ICO 階段一樣,金融罪犯極易通過價值通脹(Value Inflation)和拋售計劃(Pump-and-Dump Schemes)操縱NFT 市場[10]。當前,境內(nèi)數(shù)字藏品運行機制漏洞百出,面臨著先天不足、后天畸形的發(fā)展缺陷,加之監(jiān)管部門尚未制定有效的監(jiān)管框架,缺乏認證能力和盡職調(diào)查標準的失序市場環(huán)境為包括洗錢在內(nèi)的金融犯罪創(chuàng)造了條件。國外學者指出洗錢的階段可分為:一是配售(Placement);二是通過小額存款或串通將其存入一級或二級銀行賬戶;三是用多個合法的商業(yè)交易將其分層(Layering)。其中,購買藝術品可以作為分層階段的合法交易方式之一。非法活動的錢被用于購買藝術品,隨后將其出售,這些錢便被附在合法的商業(yè)交易中而被洗白[11]。數(shù)字藏品是藝術品的一種,同樣適用于這一洗錢底層邏輯,具體可分為以下兩類情況。

1.自行搭建數(shù)藏平臺從事洗錢犯罪活動

在嚴格意義上,搭建一個合法的數(shù)藏平臺需要獲得一定的資質(zhì),比如區(qū)塊鏈備案、藝術品經(jīng)營備案、等保二級或三級測評、電信業(yè)務許可證ICP、EDI、網(wǎng)絡文化經(jīng)營許可證等。然而,搭建數(shù)藏平臺并不涉及復雜的計算機技術,大體包括源碼開發(fā)、UI 設計、代碼編寫等,僅需一至兩個月便可完成網(wǎng)站搭建,甚至只需制作一個H5 頁面;如果直接使用現(xiàn)有模板進行搭建,最快當天即可上線。目前有證據(jù)表明,犯罪分子正在利用自行搭建的數(shù)藏平臺進行洗錢活動。犯罪分子搭建的數(shù)藏平臺并沒有也并不會去取得相關合法資質(zhì),甚至不涉及任何區(qū)塊鏈技術。所有交易信息使用文件夾或后臺數(shù)據(jù)庫進行儲存,根本不會上鏈。犯罪分子僅需搭建一個數(shù)字藏品網(wǎng)站,通過發(fā)放空投方式,吸引用戶注冊登記并消費。在該類非法數(shù)藏平臺中,數(shù)字藏品完全是剽竊而來,不計其數(shù)的藝術家或作者在不知情或未經(jīng)同意的情況下,其作品就已經(jīng)被盜取并鑄造成NFT 出售。

一個倉促搭成的網(wǎng)站、一張帶有編號的圖片便可成為犯罪分子洗錢的利器。通過自己搭建的數(shù)藏平臺洗錢,往往只需兩個步驟:一是利用平臺主導優(yōu)勢,用黑錢以極低價購入數(shù)字藏品;二是利用各種方式,人為推高持有的數(shù)字藏品價格,并以較高價格出售。在步驟一中,購入數(shù)字藏品而非直接占有的真實目的是購買流水,以提供合法證明;在步驟二中,推高數(shù)字藏品價格的方式有很多,采用設置優(yōu)先購、空投或隔夜提價等方式,人為釋放誤導性信息。如此一來,不同于傳統(tǒng)洗錢還存在一定比例的折價,利用NFT 方式洗錢甚至還能獲得超額回報。試舉一例:第一步是犯罪分子將贓錢用于搭建網(wǎng)站,通過發(fā)放空投這一近乎沒有成本的引流方式吸引用戶注冊;第二步是鑄造數(shù)字藏品,用贓錢以極低的價格購入其中50%~70%,剩余部分上架網(wǎng)站供用戶購買;第三步是隔夜提價(洗牌交易),將自己控制的數(shù)字藏品以較高價格由錢包A 轉移至錢包B,人為地提高藏品價格和知名度,向市場釋放誤導性信息,吸引真實用戶購買;最后一步是將用黑錢購買、所持有的一切NFT 以較高價格售出,達成洗錢之目的。

2.利用現(xiàn)有數(shù)藏平臺從事洗錢犯罪活動

利用搭建的平臺洗錢,盡管搭建方式便捷、有獲得超額收入的可能性,但對用戶數(shù)量和活躍度有一定要求,需要投入一定成本舉辦活動,如發(fā)放空投或新人福利等。如果未能吸引真實用戶接盤,不僅不能洗錢,甚至會造成本金的損失。因此,犯罪分子有可能利用現(xiàn)有數(shù)藏平臺漏洞或與數(shù)藏平臺勾結,直接操縱數(shù)字藏品價格,低買高賣。利用現(xiàn)有數(shù)藏平臺洗錢,不僅能夠基于區(qū)塊鏈技術而留下被確信真實的購買流水,為后續(xù)贓錢洗白提供合法性證明,還能夠降低因自行搭建平臺而帶來潛在損失的可能性。利用現(xiàn)有平臺洗錢可通過以下兩種方式進行:

其一,壟斷發(fā)行數(shù)量較少的數(shù)字藏品,哄抬價格,低買高賣。一般來說,一張數(shù)字藏品的發(fā)行數(shù)量從十到十萬份不等,發(fā)行總數(shù)越少,越容易被壟斷控制。犯罪分子需要購買該數(shù)字藏品總數(shù)的80%,通過洗牌交易的方式,以自己控制的不同賬戶不斷買賣、推高價格,營造出該藏品價格正在翻倍的假象,吸引真實用戶接盤。這種方式本質(zhì)上是擊鼓傳花,因此也存在一定缺陷,即必須要有接盤的真實用戶。此外,還需考慮每次買賣平臺收取的服務費,當然相比傳統(tǒng)“水房”或地下錢莊洗錢,這種洗錢方式帶來的損耗已經(jīng)是微乎其微。

其二,與數(shù)藏平臺內(nèi)部人員相互勾結,獲取未披露信息,提前使用贓錢購入活動藏品。在現(xiàn)有平臺主導模式下,數(shù)藏平臺能夠利用優(yōu)先購、空投或新人福利等活動,人為地推高指定數(shù)字藏品的價格。如果犯罪分子與數(shù)藏平臺策劃人員相互勾結,提前獲知某件藏品的活動信息,便可在活動開始前用贓錢大量購入指定藏品,并在活動開始后售出獲利,以達到清洗贓錢的目的。假設犯罪分子通過內(nèi)部消息提前獲知了平臺將舉行數(shù)字藏品A 的空投活動,在指定時間內(nèi)持有藏品A可獲贈藏品B,犯罪分子便利用贓錢預先購入大量藏品A。在活動具體詳情公布后,藏品A 的價格必定會在用戶趨利性下水漲船高,犯罪分子僅需將藏品折現(xiàn),就完成了贓錢洗白甚至獲利。此外,數(shù)字藏品在法律上并不能定性為有價證券,并不適用我國《刑法》第180 條規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪,提供內(nèi)部信息的人員甚至不會面臨任何刑事處罰。

總之,利用現(xiàn)有數(shù)藏平臺洗錢的方式多種多樣、難以枚舉,大致可歸結為兩大步驟:一是控制市場上某件數(shù)字藏品的較大份額,獲取定價的主動權;二是運用各種方式助推持有藏品的價格,以較高價格轉讓給其他用戶,從而洗白贓錢。

四、非同質(zhì)化通證(NFT)洗錢犯罪偵查路徑的構建

NFT 洗錢犯罪具有手段隱蔽性、犯罪形式多樣化等特點,常規(guī)化偵查措施難以有效開展。加之,NFT 洗錢犯罪作為一種新型網(wǎng)絡犯罪,犯罪分子藏身地及服務器架設往往在境外,除非開展切實有效的偵查合作,否則涉案人員往往得不到應有懲罰。而且目前尚無明確法律規(guī)范打擊該類行為,偵查機關開展此類案件偵查工作較為被動,只能在被害人報案后以集資詐騙或非法集資罪介入偵查,嚴重掣肘了偵查機關打擊犯罪與及時介入之效果。根據(jù)國內(nèi)數(shù)藏平臺發(fā)展現(xiàn)狀及運行機制,著眼于對NFT 洗錢犯罪的“犯罪前預防”和“犯罪后打擊”,筆者在此提出偵查路徑構建對策建議。

(一)分階段開展網(wǎng)絡陣地控制和固定電子證據(jù)

傳統(tǒng)陣地控制是運用公開行政權力和秘密警務力量相結合的方式,控制易受犯罪嫌疑人侵害、利用的場所和行業(yè),以達到預防和打擊犯罪的目的,它可以促使偵查工作由被動偵查變?yōu)橹鲃舆M攻[12]。傳統(tǒng)陣地控制理論將目光聚焦于高危行業(yè)與高危場所,例如犯罪嫌疑人經(jīng)常涉足出沒的酒吧、營業(yè)性歌舞廳,或犯罪嫌疑人銷贓揮霍的地下賭場、地下當鋪等。而網(wǎng)絡陣地控制是指公安機關針對各類重點平臺進行有效的網(wǎng)絡信息監(jiān)管的同時,物建秘密力量對平臺內(nèi)的敏感信息進行監(jiān)測預警并及時上報,以便及時發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡犯罪線索并關聯(lián)偵查信息,實現(xiàn)對網(wǎng)絡犯罪規(guī)律和犯罪形勢有效把握以及對網(wǎng)絡犯罪案件有效打擊的一種陣地控制形式[13]。利用NFT 洗錢通常涉及犯罪預備、犯罪實施、毀證銷贓階段。因此,NFT洗錢犯罪偵查中的網(wǎng)絡陣地控制,主要針對犯罪嫌疑人聯(lián)系犯罪需求與供給、形成犯罪合意的社交平臺,或提供資金流轉、實現(xiàn)贓錢轉移的網(wǎng)絡支付平臺。

1.犯罪預備階段:重點控制社交平臺

犯罪預備階段,是指犯罪分子為清洗贓錢,提前利用網(wǎng)絡對接洗錢需求、搭建平臺、購買大量身份證件及銀行卡等活動。通常來說,洗錢犯罪與上游黑灰產(chǎn)犯罪聯(lián)系緊密。當前,與NFT 洗錢犯罪聯(lián)系最緊密的上游犯罪為電信網(wǎng)絡詐騙,二者都利用網(wǎng)絡進行且犯罪分子多藏匿于境外。例如,電信網(wǎng)絡詐騙得來的贓錢,轉手被用于搭建非法數(shù)藏平臺,犯罪分子通過各種方式推高NFT 價格,實現(xiàn)低買高賣,洗白贓錢,由此上下游犯罪形成。在對接需求以及洗錢過程中,犯罪分子為躲避偵查,大部分行動與交流都通過網(wǎng)絡實現(xiàn),使用微信、QQ、微博等社交軟件進行溝通。因此,預備階段的網(wǎng)絡陣地控制應聚焦于斬斷上下游犯罪之間的聯(lián)系,重點實現(xiàn)對社交平臺的網(wǎng)絡陣地控制,具體可從以下幾方面開展:一是嚴厲打擊上游黑灰產(chǎn)犯罪,從源頭消滅洗錢需求;二是提前網(wǎng)上布控,重點監(jiān)測以“搭建數(shù)藏平臺”“NFT 平臺”“購買銀行卡”“購買身份證”等為關鍵詞的檢索行為;三是與網(wǎng)絡安全部門合作,嚴加審核新上線數(shù)藏平臺的資質(zhì)與安全性,資質(zhì)不全、安全性低的及時予以整改或關停;四是過濾敏感關鍵詞,一旦在社交平臺上識別到對接洗錢需求的高危信息,立即予以過濾,并將發(fā)言雙方的賬號信息上報至網(wǎng)安部門。罪前環(huán)節(jié)的陣地控制部署工作能夠極大程度防止NFT 洗錢犯罪發(fā)生,同時與上游犯罪的偵查工作相結合也能夠起到并案偵查、擴大戰(zhàn)果的作用。

2.犯罪實施階段:重點控制支付平臺

犯罪實施階段,指犯罪分子已經(jīng)搭建好相關平臺,或已在數(shù)藏平臺大量購入數(shù)字藏品,企圖通過各種方式或已經(jīng)推高數(shù)字藏品價格以清洗贓錢的過程。根據(jù)我國法律法規(guī)相關規(guī)定,購買數(shù)字藏品需年滿18 周歲,并在交易平臺實名認證。然而,相關數(shù)藏平臺對購買者的身份并不會加以嚴格審核,僅需所輸入的證件號碼與姓名相對應并能通過系統(tǒng)認證即可,犯罪分子可以利用預先購買的身份證件大量注冊賬號。犯罪實施階段的陣地控制應著眼于識別、預警和止損,重點實現(xiàn)對支付平臺的網(wǎng)絡陣地控制,具體而言包括:

第一,重點監(jiān)測數(shù)藏平臺對接的第三方支付端口或支付平臺,與商業(yè)銀行合作,智能識別用戶銀行卡可疑資金流動情況。目前,大量數(shù)藏平臺使用易寶支付、杉德支付、匯付支付等第三方支付端口進行交易,但是這些第三方支付端口并不屬于我國《反洗錢法》第3 條所規(guī)定的“金融機構或應履行反洗錢義務的特定非金融機構”,①根據(jù)我國《反洗錢法》第3 條規(guī)定,在我國境內(nèi)設立的金融機構和按照規(guī)定應當履行反洗錢義務的特定非金融機構,應當依法采取預防、監(jiān)控措施,建立健全客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報告制度,履行反洗錢義務。因此在法律層面上無須實行大額交易和可疑交易報告制度,也不履行反洗錢義務。但是,第三方支付平臺類似于中介,資金最終仍要流動至銀行卡內(nèi),可以通過與商業(yè)銀行合作,重點監(jiān)測識別從這些第三方交易平臺流入流出的可疑資金或交易,以此作為切入口開展反洗錢預警。

第二,與線下商業(yè)銀行、線上支付平臺開展全方位反洗錢合作,對線上網(wǎng)絡陣地控制到的相關交易或身份信息,直接與銀行、平臺通報,及時“斷卡”。利用NFT 等互聯(lián)網(wǎng)方式洗錢便捷迅速,犯罪分子通常會在洗錢過程中頻繁轉賬以掩飾犯罪蹤跡,進一步導致洗錢犯罪過程中留下信息的隱蔽性和龐雜性[14]。因此,實施階段的陣地控制應當聚焦于商業(yè)銀行、支付平臺與通信運營商,在大數(shù)據(jù)分析、整合、篩選的基礎上廣泛開展反洗錢活動。

3.毀證銷贓階段:重點固定電子證據(jù)

毀證銷贓階段,主要是指犯罪分子已經(jīng)完成贓錢清洗,需要轉移犯罪所得收益、銷毀線上的網(wǎng)站痕跡而進行的工作。由于此時犯罪已經(jīng)既遂,加上犯罪收益通常已被轉移,很難在此階段取得突破性進展。此階段的偵查工作應集中于銀行流水倒查以及對網(wǎng)站的IP 地址追蹤,以固定電子證據(jù),為后期的偵查起訴做好證據(jù)準備。利用NFT洗錢必然離不開使用互聯(lián)網(wǎng)絡,實施網(wǎng)絡陣地控制實際上就是整合犯罪前、中、后環(huán)節(jié)與人員鏈、資金鏈、信息鏈、利益鏈等鏈條,依據(jù)犯罪發(fā)生軌跡結合關鍵線索部署陣地控制范圍,預先布置力量,提前識別利用NFT 洗錢的危險信號,牢牢掌握網(wǎng)絡陣地控制權,能夠有效切斷洗錢需求與供給之間的鏈條,從而實現(xiàn)對此類犯罪的偵查與防控。

(二)著眼于發(fā)現(xiàn)、追蹤和監(jiān)控進行資金流查控

不同于國外使用加密虛擬貨幣交易NFT,我國的NFT 交易是直接使用法定貨幣,因此,對利用NFT 洗錢的資金流查控應著眼于發(fā)現(xiàn)、追蹤和監(jiān)控可疑資金流向的軌跡,及時斷卡、凍結涉案犯罪所得,獲取歸集賬戶的地址及其背后的真實身份并調(diào)取涉案證據(jù)。針對NFT 洗錢犯罪的資金流查控,可從以下三個方面開展:

第一,圍繞洗錢賬戶進行分析。傳統(tǒng)的洗錢方式大致可分為四種:最原始的丟包交易、地下錢莊或“水房”洗錢、藝術品拍賣以及利用加密虛擬貨幣洗錢。通常來說,傳統(tǒng)的洗錢方式并不能實現(xiàn)100%的洗錢效率,其主要原因在于:一是地下錢莊或“水房”會扣除相當比例的贓錢作為傭金;二是在洗錢過程中為躲避追蹤而頻繁進行的多宗大額交易會出現(xiàn)一定比例折損。而利用NFT 洗錢,不僅可能實現(xiàn)100%比例的洗錢,甚至還能在洗白贓錢的基礎上,獲得較大比例的收益。因而,利用NFT 洗錢的賬戶上往往會存在異常的交易流水,如小額資金購入、大額資金流出,并且在與某個數(shù)藏平臺的交易記錄中表現(xiàn)出異于正常賬戶的活躍特征。為此,利用數(shù)據(jù)挖掘技術對注冊用戶的異?;顒犹卣?、網(wǎng)絡聚集特征進行聚類分析、識別,能夠獲取一些洗錢數(shù)據(jù)[15]。

第二,查詢涉案地址區(qū)塊鏈上的歷史交易記錄。正規(guī)數(shù)藏平臺的NFT 交易數(shù)據(jù)全部會被記錄上鏈,盡管是聯(lián)盟鏈,但是基礎的交易信息,如交易時間、交易流向、流通路徑等,依舊可以被查詢和追溯。因此,利用NFT 進行洗錢犯罪,可以通過借助專業(yè)的可視化工具或編程方法,展示、提取鏈上全部交易記錄,留存相關證據(jù)材料,最終繪制出完整的資金流向圖。

第三,調(diào)取錢包所有人身份。我國NFT 交易平臺使用法定貨幣進行交易,因此,絕大多數(shù)數(shù)藏平臺采用實名交易制,購買NFT 前必須首先通過平臺的實名認證并綁定個人銀行卡。通過獲取交易雙方的個人或其他涉案信息,挖掘交易者的真實身份,從而為后期偵查起訴提供證據(jù)。盡管絕大多數(shù)身份信息或銀行卡信息為犯罪分子盜取所得,但依舊可以通過資金最終流向獲取一定的偵查線索。

還需指出的是,不同于普通金融犯罪,洗錢犯罪的資金流向極其復雜,每個賬戶、每秒會有極大的資金流轉交易數(shù)據(jù),盡管豐富的網(wǎng)絡信息成為案件偵查中的關鍵信息[16],但從中搜尋真實賬戶,無疑需要在大量數(shù)據(jù)間進行對比碰撞,這項工作不可能僅依靠人工識別。因此,偵查NFT洗錢犯罪案件,需引入大數(shù)據(jù)偵查模型,依照已破獲的類似案件建立、更新警務數(shù)據(jù)模型,同時與商業(yè)銀行合作,共享數(shù)據(jù)信息。

(三)深化多部門、跨區(qū)域偵查協(xié)作和國際警務合作

網(wǎng)絡犯罪具有跨地區(qū)性甚至是跨國性的特點[17],NFT 洗錢犯罪是典型的網(wǎng)絡犯罪,表現(xiàn)出犯罪發(fā)生地與犯罪結果地相分離之特征,往往涉及多個國家,需要加強國際警務合作,共同打擊。即便犯罪地在同一國家內(nèi)部,也無法繞開跨區(qū)域偵查協(xié)作的問題。此外,此類新型網(wǎng)絡犯罪并非偵查機關單槍匹馬便能夠完成,資金流查控、斷卡需要銀行及反洗錢部門的合作,離不開多部門的協(xié)同作戰(zhàn)、共同打擊。具體而言包括:

第一,加強國際警務合作?;ヂ?lián)網(wǎng)在便捷人們溝通的同時,也淡化了國與國之間的邊界,使網(wǎng)絡犯罪直接突破了國界線,犯罪影響惡劣、傳播范圍極廣,成為各國必須共同面對的治理難題。這也讓世界各國逐步意識到,打擊洗錢犯罪與網(wǎng)絡犯罪不可能是憑借一國之力就能夠?qū)崿F(xiàn)的。世界各國應當摒棄固有的觀念和偏見,在偵查此類犯罪時,打破傳統(tǒng)意義上物理邊界的束縛,主動向他國請求協(xié)作援助,堅持加強警務協(xié)作[18]。我國偵查機關也應提高國際警務合作意識,通過國際刑警組織或與有關國家簽訂執(zhí)法司法合作協(xié)議,秉持“情報主導警務”戰(zhàn)略,加強情報信息共享,不斷加強在協(xié)助調(diào)查取證、追贓返贓等方面的合作深度和廣度,共同打擊NFT 洗錢犯罪。第二,加強跨區(qū)域偵查協(xié)作。根據(jù)《刑事訴訟法》《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》相關規(guī)定,①根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第15 條規(guī)定,刑事案件由犯罪地的公安機關管轄。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄更為適宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄。受公安機關雙重領導體制約束,我國公安機關開展跨區(qū)域偵查協(xié)作的效果效率不佳,偵破跨區(qū)域案件時往往存在諸多困難,如偵查人員協(xié)作意識差、缺乏穩(wěn)定跨區(qū)域偵查協(xié)調(diào)機制、缺乏統(tǒng)一領導和有效指揮等[19]。利用NFT 進行洗錢犯罪,往往受害者眾多、散布全國,犯罪分子也隱匿在全國甚至世界各地。隨著此類犯罪的潛在風險擴散,打擊犯罪必須得到各地偵查機關的協(xié)調(diào)配合,需要建立起穩(wěn)定的跨區(qū)域偵查協(xié)調(diào)機制。第三,加強多部門間合作。偵查NFT 洗錢犯罪并不能僅僅依靠偵查機關來實現(xiàn),對于此類涉及網(wǎng)絡技術及資金流查控的案件,必須與工信、網(wǎng)安部門、商業(yè)銀行反洗錢部門、偵查機關反詐部門等多機構協(xié)調(diào)合作,共享技術與情報信息,以實現(xiàn)對犯罪的共同打擊。

需要特別強調(diào)的是,從整個網(wǎng)絡犯罪看,網(wǎng)絡犯罪的鏈條化非常明顯[20],洗錢犯罪是上游黑灰產(chǎn)犯罪的下游犯罪。實現(xiàn)對NFT 洗錢犯罪的有效打擊與治理,應當從源頭進行。目前,危害性最大、影響力最深的上游黑灰產(chǎn)犯罪為電信網(wǎng)絡詐騙,詐騙所得的贓錢是洗錢之重要來源。從這個角度,公安機關也應加強國際警務合作,與電詐猖獗的東南亞各國形成良好合作關系,建立跨國警務合作機制,共同打擊上游黑灰產(chǎn)犯罪,以實現(xiàn)對NFT 洗錢犯罪的“全鏈條”打擊。

(四)健全完善相關法律法規(guī)為偵查提供制度支撐

當前,NFT 洗錢犯罪還沒得到立法機關的足夠重視,現(xiàn)行法律框架下尚未對其作出明確的規(guī)制,一直游走于灰色地帶。有學者指出,由于各種原因,我國關于網(wǎng)絡犯罪的法律體系尚不健全,不少網(wǎng)絡犯罪欠缺前置規(guī)定[21]。偵查是犯罪后采取的法律措施,必須依照法律規(guī)定進行。正是法律上的不明確,使得對此類案件的偵查只能使用其他罪名介入調(diào)查,這就存在一定的錯位。此外,法律法規(guī)上的滯后,進一步制約了偵查實踐工作的發(fā)展進步。因此,有權機關可借鑒境外有關經(jīng)驗,根據(jù)我國NFT 數(shù)字藏品的本地運作機制,健全完善相關法律法規(guī),以切實有效地規(guī)制此類犯罪。有研究表明,在沒有推行有效監(jiān)管前,NFT 市場仍然極易誘發(fā)金融犯罪[22]。

一方面,要盡快明確NFT 的法律屬性。當前,學界傾向于將NFT 定性為物權,以網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的形式,保護NFT 持有者相關權益。通過將NFT 納入法律保護與規(guī)制的范疇之內(nèi),可以實現(xiàn)對NFT 買賣的有效監(jiān)管,減少出現(xiàn)低買高賣、資金盤、老鼠倉等擾亂金融秩序的現(xiàn)象。放眼國外,一些發(fā)達國家已經(jīng)對NFT 開展了立法規(guī)制,例如,法國在2019 年5 月頒布的《企業(yè)成長與轉型法》(PACTE 法案)中引入了對數(shù)字資產(chǎn)的監(jiān)管,由此修改的法國《貨幣與金融法典》第54-10-1 條規(guī)定了數(shù)字資產(chǎn)的列舉式定義,而在該定義下,NFT 基本上可以被定性為數(shù)字資產(chǎn)。法國的這一立法模式對新型財產(chǎn)權利作出了獨立規(guī)定,在明確其財產(chǎn)屬性的同時也引入了監(jiān)管,是一種可資借鑒的立法思路。另一方面,要進一步完善《反洗錢法》相關條款。目前,我國《反洗錢法》第3條規(guī)定的“金融機構及應履行反洗錢義務的特定非金融機構”均不包括第三方支付平臺或支付端口。由此,在法律意義上,第三方支付端口并不需要建立客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度,也未實施大額和可疑交易報告機制。而在當前數(shù)字藏品大熱的背景下,毫無疑問,將第三方支付端口納入反洗錢主體之一,符合打擊NFT 洗錢犯罪形勢的要求。

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