盧炳權(quán)

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

2012年，民事電子證據(jù)(以下簡稱“電子證據(jù)”)正式被納入我國民事訴訟證據(jù)體系，成為一種全新的獨立的法定證據(jù)種類，至此結(jié)束了電子證據(jù)屬性紛爭的混亂局面，開啟了信息世界里新的證明時代。繼而，電子證據(jù)的具體適用問題備受關(guān)注，人們討論的重點已經(jīng)從過去的“是否賦予電子證據(jù)獨立地位”轉(zhuǎn)移到“如何確定電子證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則”上。法官對電子證據(jù)的認(rèn)定，首先是對其證據(jù)能力或證據(jù)資格有無的認(rèn)定，其次是對其證明力大小的認(rèn)定。前一種司法證明活動反映的是電子證據(jù)的社會屬性，我國學(xué)理上一般會從客觀性標(biāo)準(zhǔn)、關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)以及合法性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合認(rèn)定，并且相關(guān)立法也會對此作出規(guī)則指引，法官能夠發(fā)揮的主觀能動性較小。例如，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》)第93-94條就詳盡地規(guī)定了電子證據(jù)之真實性的認(rèn)定方法。相比之下，世界各國立法一般不會預(yù)先制定規(guī)則為后一種司法證明活動提供指引，我國亦是如此。它反映的是電子證據(jù)的自然屬性，法官在這個過程中具有較大自由裁量的空間。

對證據(jù)能力或證據(jù)資格進(jìn)行認(rèn)定是法官開展證明力認(rèn)定的前提和基礎(chǔ)，而證明力認(rèn)定是證據(jù)得到最終采信的必經(jīng)過程。當(dāng)前，關(guān)于證據(jù)證明力認(rèn)定方面，不少刑事訴訟法論者在借鑒域外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上提出了利用量化方法加以輔助的觀點，并對其存在的價值、具體的運用、面臨的局限以及應(yīng)對的舉措等問題展開了全面系統(tǒng)地分析。在大數(shù)據(jù)時代，這種方法能否直接引入到民事訴訟領(lǐng)域，并在電子證據(jù)證明力認(rèn)定中發(fā)揮作用是一個值得關(guān)注的問題。因此，本文的目的在于對以下幾個問題逐一回答：第一，電子證據(jù)證明力認(rèn)定存在何種司法困境？為何會出現(xiàn)這些司法困境？第二，在認(rèn)定電子證據(jù)證明力時是否有必要借助量化方法以及怎樣運用量化方法？第三，如何評析電子證據(jù)證明力認(rèn)定中量化方法的運用前景？

一、電子證據(jù)證明力認(rèn)定的司法困境及其成因分析

(一)電子證據(jù)證明力認(rèn)定的司法困境

以計算機為代表的電子技術(shù)的出現(xiàn)和運用，給人們?nèi)粘５纳詈凸ぷ鲙砹嗽S多的便利，與此同時也滋生了大量的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛、電子合同糾紛等各類民事糾紛，并形成了與之相關(guān)的電子證據(jù)。電子證據(jù)是社會進(jìn)步的產(chǎn)物，它對民事糾紛的處理起到了至關(guān)重要的作用，被稱為信息世界的“證據(jù)之王”。立法也在不斷關(guān)注著電子證據(jù)的規(guī)范化發(fā)展，并在相應(yīng)的規(guī)范性法律文件中肯定了電子證據(jù)的法律地位、界定了電子證據(jù)的含義、擴充了電子證據(jù)的范圍、規(guī)定了電子證據(jù)的補強規(guī)則、明確了電子證據(jù)之真實性的認(rèn)定方法等。即便如此，法官在對電子證據(jù)證明力進(jìn)行認(rèn)定時往往帶有更多的不確定性，由此引發(fā)的司法困境已經(jīng)嚴(yán)重制約了該類證據(jù)用于發(fā)現(xiàn)案件事實真相之功能的發(fā)揮，具體表現(xiàn)在如下兩個方面：

1.采信率不高。一份具有代表性的實證報告這樣顯示：在584份對是否采信電子證據(jù)作出明確判斷的法律文書中(刑事裁判文書191份、民事裁判文書381份、行政裁判文書12份)，電子證據(jù)完全被采信的占比為29.2%，部分被采信的占比為2.0%，不被采信的占比為68.8%[1]。該份報告充分說明了電子證據(jù)的整體采信率不高。那么，具體到民事訴訟領(lǐng)域，電子證據(jù)的采信狀況又如何？從縱向角度來分析，雖然電子證據(jù)分別被正式寫入《刑事訴訟法》與《民事訴訟法》中前后僅僅相差幾個月的時間，但是，在司法效果上，電子證據(jù)在刑事訴訟領(lǐng)域得到了較好的發(fā)展，而在民事訴訟領(lǐng)域卻面臨被架空的尷尬局面。曾有論者經(jīng)過案例研判后發(fā)現(xiàn)，在北大法寶案例庫中，民事裁判文書的數(shù)量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于刑事裁判文書的數(shù)量。但是，無論是以“電子數(shù)據(jù)”還是以“電子證據(jù)”為關(guān)鍵詞，它們出現(xiàn)在民事裁判文書的次數(shù)卻低于出現(xiàn)在刑事裁判文書的次數(shù)，并且即便電子證據(jù)出現(xiàn)在民事案件中，得到法官最終采信的可能性也不高[2]。如果將這一現(xiàn)象歸因于“刑事訴訟與民事訴訟的不同以及電子證據(jù)的特殊性而導(dǎo)致的刑事與民事電子證據(jù)在證明力等重要問題上存在差異”[3]的話，人們或許還能夠勉強理解和接受。然而，再從橫向角度來分析，與其他傳統(tǒng)民事證據(jù)相比，電子證據(jù)的采信率還是不高，它們或被排除在案件事實證明范圍之外，或?qū)儆谶吘壔淖C據(jù)類型。就證據(jù)的可采性而言，具有了證據(jù)能力也就具有了一定的證明力。但是，不同的證據(jù)，其證明力大小是存在差別的，對于案件事實的認(rèn)定具有不同的影響。在一個具體民事案件中，當(dāng)事人可能向人民法院提交多份證據(jù)資料，在有書證、物證等傳統(tǒng)民事證據(jù)的同時，還有電子郵件、微信聊天記錄、微博博客等電子證據(jù)。如果前者已經(jīng)能夠讓法官對案件事實有了充分認(rèn)識，基于對傳統(tǒng)民事證據(jù)的依賴性，在大多數(shù)情況下，法官就會對電子證據(jù)持保守態(tài)度，不愿花更多時間去審查，將它們作為輔助證據(jù)置于證據(jù)鏈的次要地位，或者除非對方當(dāng)事人予以承認(rèn)，否則對它們存在一定的歧視傾向而直接不予采信。

2.判斷標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。筆者以公證與否對法官認(rèn)定電子證據(jù)證明力的影響為切入點，從案例分析的角度來證實這一結(jié)論。

案例一：曾某、吳某附義務(wù)贈與合同糾紛案(1)參見最高人民法院民事判決書(2021)最高法知民終443號。。該案法官認(rèn)為“曾某提交的其與吳某之間的短信交流信息屬于電子證據(jù)，但曾某未就該份證據(jù)的載體、來源和形成過程進(jìn)行必要的公證認(rèn)證，故而不予采信?！?/p>

案例二：山東某餐飲管理有限責(zé)任公司與淄礦中心醫(yī)院合同糾紛案(2)參見山東省淄博市淄川區(qū)人民法院民事判決書(2020)魯0302民初1710號。。該案法官認(rèn)為“淄礦中心醫(yī)院提供的數(shù)據(jù)系機讀數(shù)據(jù)，該電子證據(jù)經(jīng)公證機關(guān)出具公證書，故依法予以采信?！?/p>

案例三：廣西某能源有限公司與廣西某實業(yè)有限公司買賣合同糾紛案(3)參見廣西壯族自治區(qū)馬山縣人民法院民事判決書(2015)馬民二初字第64號。。該案法官認(rèn)為“電子郵件截圖屬于電子證據(jù)，其本身證明力相對較弱，但經(jīng)過公證后，補強了其證明力，故而對該證據(jù)的客觀性、合法性均予以確認(rèn)?！?/p>

案例四：陳某與許某、方某買賣合同糾紛案(4)參見浙江省義烏市人民法院民事判決書(2015)金義佛堂商初字第1228號。。該案法官認(rèn)為“電子證據(jù)本身具有易被篡改和偽造的特征，公證人員只能對在公證當(dāng)時的電子證據(jù)進(jìn)行公證，公證書本身無法體現(xiàn)該電子證據(jù)此前是否進(jìn)行修改。因此，該公證書也無法證明原告與被告在2015年5月份進(jìn)行QQ聊天記錄當(dāng)時的完整記錄，對該公證書的證明力不予確認(rèn)?！?/p>

從以上四個案例可以總結(jié)出三種不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)：第一種，電子證據(jù)公證與否會直接影響到它能否得到法官的認(rèn)可(案例一、案例二)；第二種，是否經(jīng)過公證不會直接影響到法官對電子證據(jù)的態(tài)度，即予以認(rèn)可或者不予以認(rèn)可，但經(jīng)過公證的電子證據(jù)能夠起到補強其證明力的作用(案例三)；第三種，法官沒有機械簡單地對公證后的電子證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，鑒于電子證據(jù)的動態(tài)性、脆弱性，當(dāng)事人所要證明的案件事實與公證后的電子證據(jù)之間并沒有因公證變得客觀真實，法官還要考慮案件事實發(fā)生時與公證之間的時間段內(nèi)電子證據(jù)是不是已經(jīng)發(fā)生了變化(案例四)。

(二)關(guān)于司法困境形成的原因分析

只有深入剖析原因，方能著力解決問題。之所以會出現(xiàn)前文所述的司法困境，是電子證據(jù)自身的專業(yè)性和自由心證制度下法官認(rèn)知的差異性雙重因素共同起作用的結(jié)果。

1.與其他傳統(tǒng)民事證據(jù)不同，電子證據(jù)具有極強的專業(yè)性。從詞源上分析，電子證據(jù)是一個復(fù)合詞，可以拆分為“電子”和“證據(jù)”兩部分來理解。其中,“電子”一詞通常被界定為“與模擬或數(shù)字電子技術(shù)、無線技術(shù)、電磁技術(shù)、光學(xué)技術(shù)、磁技術(shù)或相似技術(shù)有關(guān)的信息存在形式?！盵4]電子證據(jù)在存在狀態(tài)、表現(xiàn)方式和傳播形式等方面都有其特殊性。它的生成、保存、傳輸以及表現(xiàn)依賴于特定的軟硬件系統(tǒng)，能夠表現(xiàn)出文本、圖形、圖像、視頻、動畫等多種形式，在虛擬空間里可在不同位置快速擴散，極易遭受刪改和損壞，但通過一定技術(shù)手段又可恢復(fù)。因此，在電子證據(jù)證明力認(rèn)定上，法官不僅需要具備法學(xué)專業(yè)知識，還要對電子信息專業(yè)知識有一定的了解。況且，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)是不斷變化發(fā)展的，對電子證據(jù)證明力認(rèn)定的角度不可能一成不變，即便法官已經(jīng)掌握了電子信息專業(yè)的基礎(chǔ)知識或者積累了一些認(rèn)定經(jīng)驗，也還是要保持知識儲備的更新，以適應(yīng)新的技術(shù)樣態(tài)。很顯然，這種能力上的要求必定會嚴(yán)重分散法官運用法律知識集中解決法律問題的精力。對此，有論者敏銳地意識到，有關(guān)電子證據(jù)證明力的認(rèn)定，并非法官能夠獨立完成的，它需要借助鑒定等證據(jù)方法的輔助[5]。本文認(rèn)為，雖然通過聘請鑒定人或者技術(shù)專家進(jìn)行電子證據(jù)鑒定或者提供咨詢意見可以輔助法官的審判工作，但是，基于司法成本控制考慮，在有其他傳統(tǒng)民事證據(jù)且完全能證明待證事實的情況下，電子證據(jù)往往就會被“束之高閣”。正因如此，與其他傳統(tǒng)民事證據(jù)相比，電子證據(jù)并沒有受到平等的待遇，不信任而不愿意使用電子證據(jù)或者不敢賦予電子證據(jù)以足夠的證明力，仍為司法常態(tài)[6]。

2.與其他傳統(tǒng)民事證據(jù)一樣，法官對電子證據(jù)證明力大小的判斷，是在自由心證制度下進(jìn)行的(《民事證據(jù)規(guī)定》第85條第2款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第105條)，并且，為了強化、尊重法官的自由心證，2019年版的《民事證據(jù)規(guī)定》對2001年版的《民事證據(jù)規(guī)定》作了調(diào)整，如刪除了第73條、第77條的規(guī)定等。大陸法系國家相繼采用法定證據(jù)和自由心證的證據(jù)制度，它們分別代表著兩種不同的司法證明模式，即法定的證明模式和自由判斷的證明模式。顧名思義，前一種證明模式的特點是法官判斷證據(jù)資格有無和證明力大小均要受到法律預(yù)先規(guī)定的規(guī)則的約束。后一種證明模式則反之，其特點是法律不預(yù)先對證據(jù)資格有無和證明力大小的認(rèn)定作出硬性規(guī)定，而是由法官憑借自己的“理性”或者“良心”進(jìn)行主觀判斷。兩種證明模式各有利弊，法定的證明模式的優(yōu)點是防止法官權(quán)力的濫用，保證證據(jù)相同的案件在不同法官之間得到相同的處理結(jié)果，其缺點是使法官對證據(jù)的認(rèn)定陷入機械化，忽視個案證明中的特殊情形；而自由判斷的證明模式的優(yōu)點是使法官能夠擺脫形式主義的束縛，根據(jù)每一個案件的具體情況自主的認(rèn)定證據(jù)，其缺點是證據(jù)的認(rèn)定結(jié)果與法官的業(yè)務(wù)水平、個人素質(zhì)等主觀因素有很大關(guān)系，使得案件的處理結(jié)果存在著更多的不確定性。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對證據(jù)證明力的認(rèn)定，采取的是自由心證的證明模式。在自由心證制度下，主要影響法官認(rèn)定證據(jù)證明力的兩個主觀因素是經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則，它們能夠起到“紐帶”的作用，在法官的司法證明活動中聯(lián)系著證據(jù)和案件事實。何為經(jīng)驗法則？不同的生活場景、不同的行業(yè)領(lǐng)域蘊含著不同的經(jīng)驗法則，既有屬于常識的經(jīng)驗法則，也有屬于專門知識的經(jīng)驗法則。在證據(jù)法意義上，經(jīng)驗法則是法官依照日常生活中在特定條件下所形成的反映事物之間內(nèi)在必然聯(lián)系的事理作為認(rèn)定待證事實的根據(jù)的有關(guān)規(guī)則[7]。何為邏輯規(guī)則？它反映的就是正確思維的要求，思維規(guī)律既是法官判斷評價當(dāng)事人提出的證據(jù)的證明力大小的依據(jù)，也是法官的認(rèn)識行為被評價的標(biāo)準(zhǔn)，人們能夠借助案件中已有的證據(jù)和共同的思維規(guī)律來判斷法官作出的裁決是否合理。一言以蔽之，思維規(guī)律具有互為主觀和可驗證的特性。法官在認(rèn)定證據(jù)證明力時必須遵循思維正確性的基本規(guī)律(即同一律、矛盾律、排中律以及充足理由律)，充分運用推理等邏輯手段[8]。無論是經(jīng)驗法則還是邏輯推理，都是對自由心證的實質(zhì)合理性的要求，它們作為一種感知，因人而異。在司法證明活動中，法官應(yīng)當(dāng)是一個理性的群體，應(yīng)當(dāng)具備一定的經(jīng)驗和邏輯判斷能力，其對事實的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)符合通常的事理、情理和法理，其判決必須建立在合乎理性的論證之上，使一般具有正常智力的人都能認(rèn)可[9]。綜合以上分析，自由心證的行使存在不當(dāng)或者差異，極易造成包括電子證據(jù)在內(nèi)的所有證據(jù)在證明力認(rèn)定方面法官的判斷標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

二、電子證據(jù)證明力認(rèn)定中的量化方法

(一)量化方法能夠滿足電子證據(jù)證明力客觀化認(rèn)定的現(xiàn)實需要

電子證據(jù)的證明力是指按照事物發(fā)展的一般進(jìn)程，有關(guān)電子證據(jù)資料與案件的特定事實相聯(lián)系，能在某種程度上證明特定案件事實在過去、現(xiàn)在或?qū)淼拇嬖谂c否[10]。雖然自由心證制度是電子證據(jù)證明力認(rèn)定的原則性制度，但是也會有一些特定的認(rèn)定規(guī)則加以輔之，這是相對的(而非絕對的)自由心證的要求。例如，《民事證據(jù)規(guī)定》第90條：“下列證據(jù)不能單獨作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)：(四)存在疑點的視聽資料、電子數(shù)據(jù)；……”。也就是說，當(dāng)一份電子證據(jù)存在疑點時，需要其他證據(jù)(或其他傳統(tǒng)民事證據(jù)或不是同一來源的電子證據(jù))的印證或者補強。此外，在司法實務(wù)中，單一的電子證據(jù)很難作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，它有待其他相關(guān)證據(jù)的印證或者補強，使其具有較大的證明力度而最終得到法官的采信。例如：“王某提交的微信聊天及轉(zhuǎn)賬記錄、支付寶聊天及轉(zhuǎn)賬記錄屬于電子證據(jù)，且王某提供了原始載體予以驗證，可以證明王某通過微信及支付寶轉(zhuǎn)賬向張某提供借款 77 000 元的事實以及張某通過上述途徑僅償還 35 300 元的事實，故而予以采信?！?5)參見湖南省漢壽縣人民法院民事判決書(2021)湘0722民初2363號。又如：“電子協(xié)議、電子訂單截圖、交易明細(xì)查詢、賬戶地址信息查詢等均屬于電子證據(jù)，這些證據(jù)相互印證，故而予以采信”(6)參見福建省惠安縣人民法院民事判決書(2021)閩0521民初8466號。?？梢姡陔娮幼C據(jù)證明力認(rèn)定中，孤證不能定案。正如論者所言,“客觀的印證”是電子證據(jù)之體系定案的應(yīng)有之義，它既有若干份電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)之間的相互印證，體現(xiàn)的是虛擬空間與物理空間中證據(jù)的相互結(jié)合；又有若干份電子證據(jù)之間的相互印證，體現(xiàn)的是一個虛擬空間中證據(jù)的相互結(jié)合[11]?？偠灾环蓦娮幼C據(jù)能不能用以證明待證的事實，必須看其他相關(guān)證據(jù)能不能改變，并且在多大程度上改變該份電子證據(jù)與待證事實的聯(lián)系。關(guān)于這個問題的回答取決于法官的主觀認(rèn)識，見仁見智，筆者試舉如下一例加以解釋：

楊某與寧波某公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案(7)參見浙江省寧波市中級人民法院民事判決書(2018)浙02民初1656號；浙江省高級人民法院民事判決書(2019)浙民終1765號。。在該案中，原告楊某認(rèn)為其本人系外觀專利“收納盒”的專利權(quán)人，被告寧波某公司未經(jīng)許可擅自制造、銷售上述外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，并給自己造成了嚴(yán)重的經(jīng)濟損失，于是將該公司訴諸法院。本案的爭議焦點之一是“被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否來源于被告”。為此，原告提供了數(shù)份證據(jù)用于證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品是來源于被告的事實，其中包括原告與被告往來的電子郵件(已經(jīng)過公證機關(guān)公證)。該郵件是原告向被告網(wǎng)購被訴侵權(quán)產(chǎn)品并在收到后，為了請求被告確認(rèn)此產(chǎn)品(包括數(shù)量)而發(fā)出的，被告對此并未否認(rèn)且繼續(xù)完成了交易。在庭審中，被告辯稱雖然上述電子郵件中載有其電話號碼、英文名稱及收款賬戶信息，但是，這些信息均可通過公開渠道獲得，并不能據(jù)此認(rèn)定郵件所載洽談提供樣品的行為系被告所為。因原被告雙方各執(zhí)一詞，對該電子郵箱的擁有者和使用者的查證就成為了能否支持原告主張事實的關(guān)鍵。推定規(guī)則是一種處理證據(jù)的方式，指的是根據(jù)法律、事物之間的常態(tài)聯(lián)系以及社會政策考量，從已知的基礎(chǔ)事實，得出推定事實成立的證明規(guī)則[12]。依常理來看，電子郵箱的申請者就是該郵箱的擁有者和使用者，而且已發(fā)出的郵件里有申請人的電話號碼、英文名稱及收款賬戶信息，在一定程度上能夠推定出被告是侵權(quán)人，但是，還是不能完全排除在技術(shù)上被告的電子郵箱有被人冒名頂替的可能性。歸根結(jié)底，這種事實推定的結(jié)果仍是由法官的主觀認(rèn)識決定的。作為案件事實的認(rèn)定者，法官的絕對自由并不是自由心證制度的實質(zhì)，相反，對其進(jìn)行限制才是[13]。換言之，需要運用一定的方法和制度來約束法官的自由裁量權(quán)使之盡可能形成合理的心證。對此，有論者提出了自由心證之客觀化制約的目標(biāo)，并認(rèn)為該目標(biāo)可以在尊重法官裁量自由基礎(chǔ)上，通過可量化的方法來實現(xiàn)[14]。量化是規(guī)范法官認(rèn)定證據(jù)證明力大小的科學(xué)方法，“事實認(rèn)定的科學(xué)化已經(jīng)并將繼續(xù)對自由心證產(chǎn)生影響，這一趨勢同時意味著證據(jù)的證明力問題在一定程度上演化為科學(xué)問題從而限縮了法官在證明力問題上的自由裁量權(quán)?！盵15]具體到電子證據(jù)證明力認(rèn)定中，通過量化電子證據(jù)對待證事實的證明程度，構(gòu)建起電子證據(jù)證明力的數(shù)值權(quán)重，為法官的認(rèn)定活動提供直觀的數(shù)字化參考，并使之趨于客觀化，最終形成令人信服的裁判。

概率是一種幫助人們量化證據(jù)證明力大小的技術(shù)工具。在電子證據(jù)證明力判斷之印證或者補強體系中，如果其他相關(guān)證據(jù)能夠改變一份電子證據(jù)的證明力，那么，該份電子證據(jù)的證明力就會因新證據(jù)的出現(xiàn)發(fā)生改變，改變的力度可使用概率數(shù)值來計算，經(jīng)過再一次評估概率，改變的力度越大，說明該份電子證據(jù)的證明力越強，即其與待證事實的聯(lián)系越緊密。隨機事件發(fā)生的概率，是概率論與數(shù)理統(tǒng)計中的一個基本問題，它是指其發(fā)生可能性大小的度量。這個“可能性”是可以量化的。例如，某隊奪冠的可能性有50%(0.5)、某人中獎的可能性有30%(0.3)、明天下雨的可能性有80%(0.8)等。概率的取值范圍在0和1之間，即0和1的閉區(qū)間。其中，0代表不可能事件的概率，1代表必然事件的概率，0和1的開區(qū)間即(0，1)代表隨機事件的概率。概率不受制于人類的隨意性，它是有邏輯的，會涉及不同程度的信念。貝葉斯定理是概率統(tǒng)計中的一個基礎(chǔ)定理，是一種根據(jù)新的證據(jù)來形容概率將如何變化的規(guī)則[16]。它對于概率的主觀置信程度有其獨特的內(nèi)涵，是基于人們所具有的知識，用概率來度量人們對一個不確定事件的真實性的相信程度。

(二)電子證據(jù)證明力認(rèn)定中量化方法的具體運用

貝葉斯定理可表達(dá)為如下公式：P(A|B)=P(A)*P(B|A)/P(B)，用文字概括就是：有B事件的前提下，出現(xiàn)A事件的概率，等于有A事件的前提下，出現(xiàn)B事件的概率，乘以總體出現(xiàn)A事件的概率，除以總體出現(xiàn)B事件的概率[17]。估計和推斷是該公式的運行機理，作用在于由結(jié)果推原因(即它所求的是條件概率)，其實際含義是人們根據(jù)經(jīng)驗對某一事件發(fā)生的可能性大小有了初始的認(rèn)識(即先驗概率，P(A))，當(dāng)出現(xiàn)新的信息(事件B)之后，人們對該事件發(fā)生的可能性大小重新加以修正的概率(即后驗概率，P(A|B))，具體流程參見圖1。先驗概率不是根據(jù)有關(guān)自然狀態(tài)的全部資料測定的，而只是利用現(xiàn)有的資料(主要是歷史資料)計算的。后驗概率是利用搜集到的新的信息修正原來的先驗概率后所獲得的更接近實際情況的概率估計。先驗概率和后驗概率是相對的，如果之后還有新的信息引入，并更新了現(xiàn)在所謂的后驗概率，便會得到新的概率值，那么，這個新的概率值被稱為后驗概率[18]。

圖1 貝葉斯關(guān)于概率的思維

針對前文“楊某與寧波某公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案”中的關(guān)鍵問題——被告是否是電子郵件的擁有者和使用者，有待其他相關(guān)證據(jù)對之補強或者與之印證，且利用貝葉斯定理計算出這個(些)其他證據(jù)能夠在多大程度上改變該電子證據(jù)與待證事實的聯(lián)系。首先，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)增加一個變量：“如果被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱，那么涉案電子郵箱的擁有者及使用者會是被告么？”此處的“如果……”就是一個附件條件，它可能會讓事件的發(fā)生率有所改變。然后，利用貝葉斯公式P(A|B)=P(A)*P(B|A)/P(B)求出發(fā)生率：假設(shè)被告是涉案電子郵箱的擁有者及使用者為事件A，被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱為事件B。那么，P(被告是涉案電子郵箱的擁有者及使用者|被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱)=P(被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱 | 被告是涉案電子郵箱的擁有者及使用者)*P(被告是涉案電子郵箱的擁有者及使用者)/ P(被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱)。展開來說就是：

1.P(被告是涉案電子郵箱的擁有者及使用者|被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱)：如果被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱，那么涉案電子郵箱的擁有者及使用者是被告的概率。具體來說，被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱是一個新出現(xiàn)的事件，當(dāng)該事件出現(xiàn)時被告是涉案電子郵箱的擁有者及使用者的概率就是后驗概率。

2.P(被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱|被告是涉案電子郵箱的擁有者及使用者)：以往案件中被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱，可以證實涉案電子郵箱的擁有者及使用者是被告的概率。具體來說，通過查詢司法數(shù)據(jù)庫中所有與“被告是涉案電子郵箱的擁有者及使用者”相關(guān)的案件，出現(xiàn)證據(jù)“被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱”的頻率，以此作為其概率。

3.P(被告是涉案電子郵箱的擁有者及使用者)：以往被告是涉案電子郵件的擁有者及使用者的概率。事件A，即被告是涉案電子郵箱的擁有者及使用者系作為考察的目標(biāo)事件，則P(A)是根據(jù)以往經(jīng)驗和分析獲得的概率，是其目標(biāo)事件的先驗概率。

4.P(被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱)：以往被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱的概率。它在貝葉斯定理公式中是用P(B) 來表示的，對其求解相對困難，但是可以將其轉(zhuǎn)化為P(B|A)P(A)+P(B|A)P(A)，P(A)代表以往被告不是涉案電子郵件的擁有者及使用者的概率，P(B|A) 可以類似于P(B|A) 求得，而P(A)=1-P(A)。

當(dāng)?shù)仁接疫吀鱾€要素都有具體的數(shù)值以后，便可以求出等式左邊的數(shù)值，再根據(jù)該數(shù)值來判斷該案中電子郵件證明力的大小。

用具體數(shù)字(均為假設(shè))再次說明解釋：假設(shè)一，根據(jù)以往的數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，某一地區(qū)，在所有待證事實為“被告是不是涉案電子郵箱的擁有者及使用者”的案件中，有75%的案件被證實了“被告是涉案電子郵箱的擁有者及使用者”，即P(A)=0.75。假設(shè)二，“被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱”能夠證實“被告是涉案電子郵箱的擁有者及使用者”的概率為90%。換言之，在100個能夠證實“被告是涉案電子郵箱的擁有者及使用者”的案件中，就有90個案件顯示“被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱”，從而推出P(B|A)=0.9。假設(shè)三，需要計算“被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱”不能夠證實“被告是涉案電子郵箱的擁有者及使用者”的概率，即P(B|A)的概率值，它可以類似于P(B|A) 求得，此處設(shè)為30%，即P(B|A)=0.3?，F(xiàn)在隨機抽取一個案件，若已知該案“被告的法定代表人使用相同后綴的電子郵箱”，求“被告是涉案電子郵箱的擁有者及使用者”的概率有多大？即P(A|B)的概率值。由貝葉斯公式可推算出：P(A|B)=(0.75×0.9)÷[0.75× 0.9+(1- 0.75)×0.3]=0.9。我國民事訴訟領(lǐng)域中的證明標(biāo)準(zhǔn)是以高度蓋然性為原則的，如果采取量化(百分比)的形式來表達(dá)高度蓋然性的程度，其公式為：75%≤高度蓋然性≤99%(8)用百分比來表示蓋然性程度：第一級為非常不可能，對應(yīng)1%—24%；第二級為不太可能，對應(yīng)26%—49%；第三級為大致可能，對應(yīng)51%—74%；第四級為非?？赡埽瑢?yīng)75%—99%。其中，0%為絕對不可能，50%為可能與不可能同等程度存在，100%為絕對可能。參見王學(xué)棉：《證明標(biāo)準(zhǔn)研究——以民事訴訟為中心》，北京：人民法院出版社，2007年，第125頁。。也就是說，如果某一證據(jù)對待證事實的證明程度大于或等于75%，法官就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在。基于這一理論，當(dāng)根據(jù)貝葉斯公式算出的概率值大于或者等于0.75時，足以說明新增變量(新證據(jù))在較大程度上補強或者印證了電子證據(jù)的證明力度，那么，在沒有特殊情況下，法官就應(yīng)當(dāng)考慮采信相應(yīng)的證據(jù)。

三、電子證據(jù)證明力認(rèn)定中量化方法的運用前景

(一)理性看待電子證據(jù)證明力認(rèn)定中量化方法的工具價值

“工具理性”，一個與“價值理性”相互對立統(tǒng)一的社會學(xué)名詞，是由德國社會學(xué)家馬克斯·韋伯提出并論述的，用以研究社會行動。它強調(diào)的是手段——目的的合理性，關(guān)注的是“是什么”“如何做”的問題。與價值理性所追求的正當(dāng)性、公正性不同，工具理性所追求的是科學(xué)性、有效性，即主張通過縝密的邏輯推理和精確的科學(xué)計算來實現(xiàn)所預(yù)設(shè)的目標(biāo)，其通常與手段、技術(shù)、方法等工具相聯(lián)系[19]。因此，功利目標(biāo)和技術(shù)手段是工具理性的根本特征。電子證據(jù)證明力認(rèn)定中量化方法之貝葉斯定理的運用是將工具理性內(nèi)嵌于司法證明活動的一個具體表現(xiàn)，通過貝葉斯定理這一技術(shù)手段，量化電子證據(jù)對待證事實的證明程度，可以達(dá)到防止法官自由裁量權(quán)的濫用以及實現(xiàn)電子證據(jù)證明力客觀化認(rèn)定的功利目標(biāo)。不可否認(rèn)，貝葉斯定理在司法證明活動中的運用存在技術(shù)上和觀念上的難題：從技術(shù)層面分析，貝葉斯定理本身潛藏著一些技術(shù)風(fēng)險(筆者將在下文中予以論述)，如果處理不當(dāng)，必然會對當(dāng)事人利益的正當(dāng)化乃至司法權(quán)威性產(chǎn)生負(fù)面影響。從觀念層面分析，對于法官而言，作為一種技術(shù)工具，貝葉斯定理具有復(fù)雜性、專業(yè)性，法官需要花費一定的學(xué)習(xí)成本并敢于轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的證據(jù)證明力認(rèn)定的思維；對于當(dāng)事人而言，法官借助貝葉斯定理來認(rèn)定電子證據(jù)證明力，“以技術(shù)攻克技術(shù)”的做法。目前，他們的接受程度還是有限的。盡管如此，人們?nèi)匀灰獙λ３珠_放的態(tài)度，畢竟技術(shù)上和觀念上的難題所帶來的困擾，遠(yuǎn)比因無法客觀認(rèn)定電子證據(jù)證明力而帶來的困擾要小很多。

但是，與此同時，人們也要對貝葉斯定理的運用保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。工具理性是有弊端的，它不關(guān)心行為本身的意義和價值，漠視人的一切情感和精神力量。相應(yīng)的，貝葉斯定理這一純粹的概率統(tǒng)計結(jié)果遵循的是“無差別化原則”，其在具體案件中運用將面臨“裸統(tǒng)計”問題[20]。這個問題會進(jìn)一步導(dǎo)致情境的缺失，情境(如動機、精神狀況以及人物關(guān)系等倫理性問題)是法官能夠更好地理解相關(guān)事實的因素，因它們難以被量化，所以數(shù)字化的概率只能選擇將其忽略[21]。從這個角度上看，法官借助貝葉斯定理來認(rèn)定電子證據(jù)證明力時，仍要以自由心證制度為中心，否則，工具理性的弊端將會在該司法證明活動中暴露無遺。“心證”一詞雖不是隨心所欲、主觀臆斷之意，但或多或少也蘊含著法官的個人情感和精神力量。自由心證制度的確立是尊重法官獨立判斷事實權(quán)力的一種表現(xiàn)，能夠充分發(fā)揮法官在證據(jù)判斷和事實認(rèn)定中的主觀能動性，并且影響了包括司法公開、審級制度、合議制度以及回避制度等在內(nèi)的現(xiàn)代訴訟制度的基本框架的設(shè)置[22]。綜上所述，電子證據(jù)證明力客觀化認(rèn)定是電子證據(jù)制度未來發(fā)展的重要方向，人們不能“神化”貝葉斯定理的作用，它在實現(xiàn)電子證據(jù)證明力客觀化認(rèn)定的道路上僅僅是個“輔助者”的角色，輔助法官的認(rèn)識活動，而不是在扮演“決策者”的角色，不能取代主流的自由心證之證明模式，甚至不能代表有可能地能夠?qū)崿F(xiàn)電子證據(jù)證明力客觀化認(rèn)定的其他科學(xué)方法。

(二)正確處理電子證據(jù)證明力認(rèn)定中量化方法的潛在風(fēng)險

在“楊某與寧波某公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案”中，前文給假設(shè)一、假設(shè)二、假設(shè)三所賦的特定概率值均離不開真實數(shù)據(jù)的支撐，而且著眼于大數(shù)定律，數(shù)據(jù)庫的資料越是豐富，先驗概率也就越可靠。有鑒于此，量化方法之貝葉斯定理在電子證據(jù)證明力認(rèn)定中的運用需要以大量的數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)。那么，這些數(shù)據(jù)從何而來？隨著人工智能的迅猛發(fā)展，算法的地位和作用愈發(fā)重要。當(dāng)它以機器的運行為載體時，就成為映射在人工系統(tǒng)上的“活體”，可以作為人們對認(rèn)知加以客觀研究的新的平臺和實在對象[23]。例如，保險公司通過人工智能算法對風(fēng)險進(jìn)行評估后決定人壽保險的投?？蛻舻谋ＹM和保額；醫(yī)療行業(yè)通過人工智能算法精準(zhǔn)把握個人的健康狀況以及季節(jié)性和傳染性等疾病的發(fā)展?fàn)顩r。人工智能、數(shù)據(jù)以及算法三者之間有著密不可分的聯(lián)系。人工智能的發(fā)展需要數(shù)據(jù)和算法，數(shù)據(jù)是人工智能的“燃料”，算法是人工智能的“引擎”[24]。算法與數(shù)據(jù)相伴而行，算法運行的原理就是對無窮無盡的數(shù)據(jù)進(jìn)行收集、整理、分析和提取等。現(xiàn)如今，人工智能已經(jīng)在司法領(lǐng)域燃起燎原之勢，進(jìn)而推動了司法管理電子平臺的建設(shè)以及司法大數(shù)據(jù)的運用，這就解決了貝葉斯定理所需的數(shù)據(jù)問題，為其能夠有效輔助法官客觀認(rèn)定電子證據(jù)證明力創(chuàng)造了良好的條件。

然而，人們在利用人工智能算法進(jìn)行決策時不得不考慮其偏差問題。算法偏差是對算法客觀性的偏離，是人工智能系統(tǒng)或者計算機程序在對數(shù)據(jù)進(jìn)行收集、選擇以及使用的過程中因包含了人類的隱含價值而在輸出時表現(xiàn)出來的一種不公正現(xiàn)象[25]。引起算法偏差的主要原因有：第一，數(shù)據(jù)偏差。數(shù)據(jù)質(zhì)量的高低與人工智能算法結(jié)果的好壞有著直接的利害關(guān)系，人工智能算法結(jié)果的準(zhǔn)確性依賴于數(shù)據(jù)的全面性、客觀性，如果作為算法基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)是缺失的、虛假的，必然會導(dǎo)致算法偏差。第二，算法黑箱。之所以稱算法是一個技術(shù)黑箱，最大根源在于它的不透明性，而這種不透明性很可能是受到如下(包括但不限于)一種或者多種因素的影響：數(shù)據(jù)/算法的保密性以及其復(fù)雜性；數(shù)據(jù)/算法使用者的故意隱瞞；技術(shù)文盲等。算法黑箱的存在致使算法有可能受部署者利用并成為危害個人利益、社會福利的手段[26]。綜上所述，對于法官而言，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)司法公正為首要目標(biāo)，正確處理人工智能算法的任何偏差，化解電子證據(jù)證明力認(rèn)定中量化方法的潛在風(fēng)險，從而避免因“數(shù)學(xué)殺傷性武器”[27]而影響到其客觀化效果。具體來說，就是要不斷更新司法數(shù)據(jù)庫，“數(shù)據(jù)庫越完善，越有助于似然率的準(zhǔn)確評估”[28]，不僅在數(shù)量上追求數(shù)據(jù)的全面性，而且在質(zhì)量上追求數(shù)據(jù)的可靠性，使盡可能多地涉及電子證據(jù)的民事案件在司法數(shù)據(jù)庫中顯現(xiàn)并且方便快捷地查詢；要時刻防范算法黑箱帶來的各種弊端，確保算法的公開透明，這是強化司法公開工作的具體表現(xiàn)，“以公開促公正”，切實讓人民群眾在電子證據(jù)證明力認(rèn)定活動中感受到司法公正。

四、結(jié)語

法學(xué)與其他學(xué)科的交叉研究，早就不是什么新鮮的事情，但卻是歷久彌新的論證視角，它可以為法律問題的解決提供切實可行的方法論。深受西方理性主義和科學(xué)主義的文化傳統(tǒng)的影響，最早起源于美國的法治評估的量化實踐已經(jīng)在我國興起，其核心要義可歸納為“現(xiàn)代統(tǒng)計”“指標(biāo)技術(shù)”“數(shù)字形式”等。中國特色社會主義法治體系的構(gòu)建離不開實證量化研究的發(fā)展。雖然電子證據(jù)證明力認(rèn)定的生命仍在于經(jīng)驗和邏輯，但在量化法治的社會環(huán)境里，借助量化方法卻能夠在一定程度上實現(xiàn)電子證據(jù)證明力客觀化認(rèn)定的目標(biāo)。在此背景下，貝葉斯定理的運用有其現(xiàn)實必要性和可行性，這正是法學(xué)與數(shù)學(xué)、統(tǒng)計學(xué)、計算機學(xué)等相關(guān)學(xué)科相互融合的具體表現(xiàn)。它既擺脫了法定證據(jù)制度的機械化、絕對化，同時也抑制了自由心證制度的隨意性、偶然性。