劉霜 張尊仆

DOI：10.16366/j.cnki.1000-2359.2023.01.06

摘要：隨著刑事合規(guī)改革試點工作的推進，為企業(yè)出罪尋求刑法意義上的正當性事由成為合規(guī)制度建設中的核心問題。刑事合規(guī)出罪的理論基礎源于當前犯罪治理模式的轉(zhuǎn)型、風險社會下的積極一般預防理論和法益修復理論。強化刑事合規(guī)出罪化的功能，對于規(guī)避預防企業(yè)面臨的刑法風險、優(yōu)化企業(yè)犯罪的防控模式、減少“犯罪標簽”的負面影響等方面意義重大。企業(yè)承擔責任的根源在于企業(yè)的管理監(jiān)督過失和合規(guī)建設缺失，因而企業(yè)是否實施有效合規(guī)計劃是檢察院作出不起訴決定的關鍵因素。應借鑒域外合規(guī)出罪的先進經(jīng)驗，構建適合中國國情的企業(yè)合規(guī)出罪制度。

關鍵詞：刑事合規(guī)；出罪事由；實體出罪；程序出罪

中圖分類號：D915文獻標識碼：A文章編號：1000-2359（2023）01-0039-08收稿日期：2022-07-17一、問題的提出

合規(guī)（英文“compliance”），原詞意思為遵守、遵從。最早緣起于醫(yī)事診療領域，是指病患應當遵守醫(yī)囑。當合規(guī)概念延伸至法學領域，則強調(diào)組織體行為應當符合相應的規(guī)范要求。根據(jù)2021年中國國家標準化委員會發(fā)布的《合規(guī)管理體系要求及使用指南》（征求意見稿）的解釋，合規(guī)是指履行組織的全部合規(guī)義務，包括組織強制性遵守的需求，以及組織自愿遵守的需求。換言之，合規(guī)要求企業(yè)遵守相關法律法規(guī)，也應遵守相關標準、合同、治理原則或道德準則。刑事合規(guī)是指為避免企業(yè)因其自身或者企業(yè)員工的相關違法犯罪行為而導致企業(yè)承擔相應的刑事責任，在國家層面上通過刑事政策乃至法律上的正向激勵和負向責任歸咎，激勵企業(yè)內(nèi)部以刑事法律乃至相關司法解釋為標準來判別、評估與預防企業(yè)所潛在或暴露的刑事風險，制定并實施遵從刑法所要求的計劃和措施 孫國祥：《刑事合規(guī)的理念、機能與中國構建》，《中國刑事法雜志》，2019年第2期。。

經(jīng)濟全球化加劇我國企業(yè)在海外經(jīng)營中的合規(guī)風險，中興通訊事件促使中國國內(nèi)反思并構建刑事合規(guī)制度，推動開展企業(yè)合規(guī)。在被稱作中國“合規(guī)改革元年”的2018年，國家多部門聯(lián)合發(fā)布《合規(guī)管理體系指南》、《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》（國資發(fā)法規(guī)〔2018〕106號）、《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》（發(fā)改外資〔2018〕1916號）等一系列規(guī)范性文件。而隨著企業(yè)合規(guī)共識的逐漸形成，合規(guī)“合法性”的呼聲也愈發(fā)強烈，合規(guī)也由此進入了國家立法與司法的視野。繼2020年10月發(fā)布的《出口管制法》明確要求企業(yè)建立出口管制內(nèi)部合規(guī)制度之后，2021年8月發(fā)布的《個人信息保護法》也將“合規(guī)”要求納入其中，而這也標志著我國企業(yè)合規(guī)進入了新的時代。

2020年最高人民檢察院積極推進涉案企業(yè)合規(guī)改革。張軍檢察長指出，一方面，檢察機關在保護民營企業(yè)和企業(yè)家合法權益時，應依法切實做到能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實刑的就提出緩刑建議；另一方面也要促進民營企業(yè)自身牢牢筑起合法合規(guī)經(jīng)營的底線。2020年3月，第一期企業(yè)合規(guī)改革試點工作在上海浦東、深圳寶安等6家基層檢察院展開；2021年4月，最高檢開啟第二期試點工作，將涉案企業(yè)合規(guī)改革范圍擴大至北京、遼寧、上海等10個省市。同年6月，最高檢等9部門發(fā)布《關于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）》，強調(diào)在辦理涉企犯罪案件中檢察機關應當將第三方監(jiān)管所出具的合規(guī)材料作為依法批捕、起訴與否或變更強制措施等決定的重要參考。2022年4月，最高檢宣布涉案企業(yè)合規(guī)改革試點將在全國檢察機關推開。

涉案企業(yè)合規(guī)改革的核心問題之一就是出罪事由問題 陳瑞華：《合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》，2020年第4期。。關于刑事合規(guī)出罪事由，理論界往往從諸如認罪認罰從寬、附條件不起訴等程序法角度闡述，借助刑事法手段激勵企業(yè)合規(guī)從而出罪 馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業(yè)合規(guī)》，《政法論壇》，2020年第3期；李勇：《企業(yè)附條件不起訴的立法建議》，《中國刑事法雜志》，2021年第2期。。 然而在刑事實體法領域企業(yè)刑事合規(guī)出罪事由尚屬立法的空白地點，司法機關也因缺乏立法依據(jù)而不敢擅自讓企業(yè)從實體法角度出罪，免除合規(guī)企業(yè)的刑事責任。

基于此，筆者擬從刑事實體法角度出發(fā)，圍繞企業(yè)合規(guī)出罪事由這一主題，嘗試解決刑事企業(yè)合規(guī)出罪事由面臨的一系列理論困境和司法難題，諸如企業(yè)通過刑事合規(guī)出罪的正當性何在、理論依據(jù)是什么、應當在何種條件下出罪，刑事合規(guī)出罪激勵機制應當如何構建等等。上述問題的解決，對于激發(fā)涉罪企業(yè)合規(guī)建設的積極性、完善我國企業(yè)刑事合規(guī)激勵機制、保護民營經(jīng)濟、保障社會主義市場經(jīng)濟健康有序發(fā)展等具有重要的理論價值和實踐意義。

二、刑事合規(guī)出罪的現(xiàn)實困境

當前涉案企業(yè)合規(guī)改革面臨的一大問題就是檢察機關對企業(yè)的刑事激勵不足。相對于合規(guī)整改后的寬大量刑建議，合規(guī)出罪對于涉案企業(yè)而言無疑具有更大的吸引力。因此，刑事合規(guī)出罪如若不能實際發(fā)揮作用將很大程度上影響當前改革的成效。概括起來，刑事合規(guī)出罪面臨兩大現(xiàn)實困境。

（一）實體出罪法律缺失

2022年8月，最高檢發(fā)布第三批共5件涉案企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例。通過對典型案例的考察，筆者歸納出刑事合規(guī)出罪，尤其是刑事實體法方面還存在一系列問題亟待解決。

通過上述五個典型案例可以看出，一方面刑事合規(guī)具有積極意義，其通過刑事程序法上的出罪激勵機制如認罪認罰從寬、附條件不起訴制度來督促企業(yè)主動進行合規(guī)建設，避免刑事追責。但另一方面，如何解釋涉案企業(yè)可以通過事后整改獲得實質(zhì)意義上的出罪效果卻面臨著無法可用的刑法教義學危機，尤其在企業(yè)涉及重罪的出罪案件中缺乏刑事實體法層面的支撐 劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴刑。法教義學根基》，《中國刑事法雜志》，2022年第1期。。2021 年 5 月，一位高級檢察官在專題座談會上也提出了相似的疑慮：既然涉案企業(yè)由于犯罪情節(jié)輕微，已經(jīng)滿足相對不起訴條件，又何必耗時耗力搞合規(guī)呢？由于刑事激勵不足導致部分企業(yè)合規(guī)熱情較低、合規(guī)動力不足的局面 《最高檢調(diào)研組赴江蘇省張家港市調(diào)研企業(yè)合規(guī)改革試點》，載河北省人民檢察院網(wǎng)，http：//www.he.jcy.gov.cn/jcxw/tt/202105/t20210517_3244181.shtml.。而在上述五個案例關于涉案企業(yè)刑事實體出罪事由較為欠缺，更多體現(xiàn)出與刑事訴訟法規(guī)定的認罪認罰從寬制度相結合的刑事合規(guī)程序性出罪特點。

筆者認為，造成上述問題的根源在于刑事實體法關于合規(guī)出罪規(guī)定的缺失。刑事實體法中的出罪事由除正當防衛(wèi)與緊急避險之外，還有刑法第13條但書條款。但由于我國單位犯罪認定采取“定性+定量”的分析邏輯，涉案企業(yè)受制于自身經(jīng)濟體量大的特點，涉案金額往往遠遠超過了其所犯之罪“量”的標準，情節(jié)顯著輕微、危害不大的刑法第13條但書條款顯然不適用于現(xiàn)有涉罪企業(yè)的現(xiàn)實情況。因此，如何在刑法上回應當前刑事合規(guī)出罪事由是理論研究必須面對的現(xiàn)實問題。

（二）過于倚重程序出罪

合規(guī)與刑事訴訟法聯(lián)系緊密。當前檢察機關在推進涉案企業(yè)合規(guī)改革、發(fā)揮合規(guī)刑事激勵效果時往往存在兩種路徑：一種是對涉案企業(yè)提出寬大量刑建議，另一種則以出罪論處。相比之下，能夠消除“犯罪標簽”的合規(guī)出罪無疑對涉案企業(yè)而言具有更大的吸引力。畢竟，涉案企業(yè)即便得到寬大量刑，所帶來的也僅是罰金數(shù)額的降低。而企業(yè)一旦得以出罪，則可以防止因受到刑事處罰而被剝奪各種資格的嚴重后果 陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)的基本問題》，《中國法律評論》，2020年第1期。。通過對當前涉案企業(yè)合規(guī)改革的考察，檢察機關主要通過對涉案企業(yè)進行合規(guī)考察與整改并最終決定不起訴，而這種模式也被稱作“合規(guī)不起訴”模式?！昂弦?guī)不起訴”的制度邏輯包含兩次審查程序：檢察機關首先對涉案企業(yè)是否符合合規(guī)的條件進行審查，在經(jīng)過一段時間的考察后，結合第三方監(jiān)管的合規(guī)考察意見，最終審查決定涉案企業(yè)是否適用合規(guī)不起訴。在第一次審查中，涉案企業(yè)是否供述完整犯罪事實、對所造成損害的補救挽損情況、是否積極配合檢察機關調(diào)查以及認罪認罰從寬情況都將成為檢察機關將涉案企業(yè)納入合規(guī)考察的重要考量因素 李玉華：《以合規(guī)為核心的企業(yè)認罪認罰從寬制度》，《浙江工商大學學報》，2021 年第1期。 。在檢察機關決定將企業(yè)納入合規(guī)考察對象后，涉案企業(yè)需要在第三方監(jiān)督機構以及檢察機關的指導下建立新的合規(guī)義務，具體包括聘請合規(guī)監(jiān)管人、提交合規(guī)整改方案、定期向檢察機關以及合規(guī)監(jiān)管第三方報告合規(guī)整改建設情況等。此后，檢察機關需要在涉案企業(yè)合規(guī)考察結束期之前進行第二次實質(zhì)意義上的審查，本次審查的核心在于考察涉案企業(yè)是否建立有效的刑事合規(guī)體系，忠實執(zhí)行合規(guī)整改方案，堵塞原有企業(yè)制度漏洞，消除制度隱患，從而降低涉案企業(yè)再次違法犯罪的可能性 陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》，《中國刑事法雜志》，2021年第1期。。

在兩次審查環(huán)節(jié)中，涉案企業(yè)是否建立有效刑事合規(guī)計劃是檢察機關作出起訴與否決定的關鍵性指標。涉案企業(yè)積極配合犯罪調(diào)查、認罪認罰、退賠退贓、補救挽損等措施，盡管也是檢察機關作出是否對企業(yè)進行合規(guī)考察的重要因素，但一旦開始合規(guī)整改，企業(yè)是否成功構建有效合規(guī)管理體系就占據(jù)了檢察機關考察涉案企業(yè)相關條件中最重要的地位。而一旦涉案企業(yè)在合規(guī)考察期內(nèi)貫徹落實整改方案，履行合規(guī)整改承諾，檢察機關就可以根據(jù)涉案企業(yè)的合規(guī)整改情況作出不起訴決定，這就充分顯示出企業(yè)可以通過構建有效的刑事合規(guī)體系獲得程序性出罪。

筆者認為，在司法實踐中，檢察機關可以將刑事合規(guī)與刑事訴訟法規(guī)定的認罪認罰從寬制度相結合，將企業(yè)合規(guī)認定為酌定從寬情節(jié)，提出檢察建議或者直接作出不起訴決定從而達到刑事合規(guī)程序出罪的效果。但合規(guī)程序出罪的問題也同樣明顯：刑事訴訟法在刑事合規(guī)中所發(fā)揮的功能在于證據(jù)和事實的認定以及規(guī)范司法機關的刑事追訴程序，過于依賴程序性出罪會導致出罪說理力度不足。

三、企業(yè)刑事合規(guī)出罪事由的理論依據(jù)

構建企業(yè)刑事合規(guī)出罪路徑首先應當解決的是刑事合規(guī)出罪理論正當性問題 李本燦：《刑事合規(guī)制度的法理根基》，《東方法學》，2020年第5期。。當前部分學者認為，合規(guī)在刑事追訴程序中能夠起到證明單位缺乏犯罪故意的作用，它僅應作為涉案企業(yè)從寬量刑的理由，不能作為出罪的依據(jù) 田宏杰：《刑事合規(guī)的反思》，《北京大學學報》（哲學社會科學版），2020年第2期；劉曉光，金華捷：《企業(yè)刑事合規(guī)本土化轉(zhuǎn)化探索思考》，《檢察日報》，2021年3月21日。。如果這種觀點成為主流，那么涉案企業(yè)合規(guī)改革實效將大打折扣。刑事合規(guī)作為一種系統(tǒng)化推動和跨學科的犯罪預防模式，其背后有著深厚的刑法教義學根基。

（一）積極一般預防理論

積極一般預防理論強調(diào)刑罰的目的并非科處刑罰本身，而是教導公民遵守規(guī)則，通過刑罰來強調(diào)公民對規(guī)范的忠誠價值信念。有學者指出，如果克制刑事制裁的發(fā)動可以更有效阻止犯罪行為的發(fā)生，引導公眾遵守法律，那么就沒有必要訴諸國家刑罰權的發(fā)動。因為發(fā)動刑罰往往需要較高昂的成本，最有效率的方法是引導經(jīng)營者自覺守法 佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學出版社，2018年，第46頁。。換言之，國家通過刑罰手段不再只針對潛在的犯罪行為人，而是著重提高社會全體公民的規(guī)范觀念。

積極一般預防理論緣起于當代風險社會的形成與發(fā)展。風險社會下的風險刑法要求犯罪治理的前置化，也即國家在特定犯罪具體化之前就進行介入干預。但風險刑法自身就存在著限縮公民自由的危險，其帶有較強的入罪化傾向，而這使得刑事合規(guī)的積極一般預防意義重大。在意大利等歐洲國家，為了遏制企業(yè)財務欺詐、商業(yè)賄賂頻發(fā)的趨勢，各國開始關注企業(yè)的內(nèi)部風險控制，致力于國家與企業(yè)共同治理犯罪。歐洲企業(yè)為避免犯罪，也越發(fā)依賴于自身合規(guī)體系的建設。意大利于2001年頒行第231號法令，強調(diào)如果公司的高級職員或下屬成員從事企業(yè)犯罪活動，公司要為此負責。但公司可以通過證明自身已采取適當措施監(jiān)督和預防犯罪來免除公司刑事責任 Francesca Chiara Bevilacqua．Corporate Compliance Programs Under Italian Law，http：//www．hcca-info．org/Por-tals/0/PDFs/Resources/library/ItalyCorporateCompliance．pdf.。從這個角度來看，風險刑法一方面提高了企業(yè)的入罪概率，一方面也敦促企業(yè)努力降低自身刑事犯罪的可能性。刑事合規(guī)作為出罪事由，屬于風險刑法下企業(yè)的必然選擇。由此可知，刑事合規(guī)作為新的犯罪治理模式面向的是未來：企業(yè)通過合規(guī)可以有效避免犯罪和刑事制裁。

（二）企業(yè)犯罪的多元化防控理論

不同于傳統(tǒng)上單一由國家主導的企業(yè)犯罪控制模式，刑事合規(guī)強調(diào)企業(yè)或其他組織體在法律允許的范圍內(nèi)，結合自身組織文化、決策體系等因素，制定出一套違法犯罪的預防、發(fā)現(xiàn)和報告機制，從而達到減免刑責的出罪效果。在這個理念下，國家的犯罪控制體現(xiàn)為一種“柔性”的行為影響：國家所制定的行政法或刑法規(guī)范有時并不太符合公司自身發(fā)展的需要，就控制公司犯罪而言，依靠自身自治可能是一種更高效率的方法烏爾里?！R白：《全球風險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社，2012年，第263-264頁。。企業(yè)內(nèi)部運作的復雜性，決定了企業(yè)犯罪的懲處與預防需要國家與企業(yè)合作進行。

第一，懲處企業(yè)犯罪需要來自企業(yè)本身的幫助。當前，尤其是大型上市公司或跨國公司的內(nèi)部管理決策機制體現(xiàn)出高度的復雜性與專業(yè)性，純粹以國家為主體調(diào)查懲處企業(yè)犯罪不僅會增加偵辦犯罪的成本，還會增加辦案人員的負擔。針對這一情況，一方面當今刑法通過保持立法的靈活性來盡可能覆蓋企業(yè)違法犯罪的行為類型，另一方面由于司法資源的有限性，如何保證刑法在必要的范圍內(nèi)貫徹落實成為必須解決的問題。刑事合規(guī)要求在違法犯罪發(fā)生后，企業(yè)內(nèi)部的合規(guī)官應及時報告司法機關，協(xié)助司法機關調(diào)查。這一行為看似會損害企業(yè)內(nèi)部的團結性，但實際上，通過刑事合規(guī)卻可以使企業(yè)免受難以預估的刑罰后果和由懲罰帶來的企業(yè)信譽損失。

第二，預防企業(yè)犯罪也同樣需要其自身參與。國家盡管可以通過制定犯罪預防政策來指導規(guī)范企業(yè)的行為，但是企業(yè)存在多樣化的運行模式，來自外部一般性的犯罪預防模式往往難以起到作用。相比之下，合規(guī)計劃減刑激勵機制可以督促企業(yè)自我規(guī)范，使得事后懲處變?yōu)槭虑氨O(jiān)督。刑事合規(guī)反映出犯罪治理模式的轉(zhuǎn)型，其將國家管理責任部分轉(zhuǎn)移給個人，體現(xiàn)出刑法由外部治理轉(zhuǎn)為內(nèi)部規(guī)制的發(fā)展趨勢。因此有學者指出，刑事合規(guī)的應用使得企業(yè)可以參與到國家犯罪治理模式之中，犯罪預防與懲戒成為國家和企業(yè)的共同責任 石磊：《刑事合規(guī)：最優(yōu)企業(yè)犯罪預防方法》，《檢察日報》，2019年1月26日。。

（三）法益修復理論

根據(jù)法益修復理論，涉案企業(yè)通過建立有效合規(guī)計劃對已經(jīng)造成法益侵害事實進行補救，亦可達成“放過企業(yè)，嚴懲責任人”的出罪效果。

傳統(tǒng)刑法理論認為，之所以追究單位乃至責任人員的刑事責任，是因為犯罪行為已經(jīng)對法益造成侵害，只有通過對涉案企業(yè)施以懲處才能實現(xiàn)一般預防和特殊預防的刑罰目的。可以說，傳統(tǒng)刑法理論強調(diào)的是一種“向前看”的思維，著重于事后的懲處。在刑事合規(guī)理念指引下，涉案企業(yè)通過建立有效的合規(guī)管理體系補救、修復其業(yè)已侵害的法益，則體現(xiàn)出“向后看”的出罪理念，強調(diào)通過合規(guī)整改消除企業(yè)再次犯罪的可能性，從而實現(xiàn)“放過企業(yè)，嚴懲責任人”的涉案企業(yè)合規(guī)改革理念 劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學根基》，《中國刑事法雜志》，2022年第1期。。

在企業(yè)存在監(jiān)督管理過失的情形下，企業(yè)中高級管理層、員工、子公司以及第三方等主體實施為單位牟利的違法犯罪行為，單位也因其自身監(jiān)督管理方面的過錯而受到刑事追訴。但在發(fā)生違法犯罪行為后，涉案企業(yè)主動配合檢察機關進行合規(guī)整改考察，積極采取一系列補救挽損的措施，如嚴肅懲處相關責任人員、自愿認罪認罰、主動披露涉案信息配合相關部門執(zhí)法調(diào)查，同時退還違法犯罪所得、賠償被害人損失、補繳所欠稅款、恢復原狀等。不僅如此，涉案企業(yè)還圍繞既有公司管理體系中的漏洞以及制度隱患，采取有針對性的合規(guī)整改與重建，構建起一套有效預防、發(fā)現(xiàn)、識別和應對刑事風險的合規(guī)管理體系?？梢哉f，涉案企業(yè)通過構建有效的合規(guī)管理體系實施了一系列對所侵害法益的修復補救行為，其中，企業(yè)通過有效合規(guī)整改從制度上保證單位不會再次出現(xiàn)類似行為，退賠退贓則在事實上填平了原先違法犯罪行為對國家、社會和個人造成的損失，懲戒開除相關責任人員則在人事上消除了企業(yè)違法犯罪的可能性。

從最終結果上看，企業(yè)違法犯罪行為所造成的社會危害性已降至最低，且將已被侵害的法益恢復到了其原有狀態(tài)?；诜ㄒ嫘迯屠碚?，檢察機關對于建立有效合規(guī)體系的企業(yè)繼續(xù)追究其刑事責任顯然沒有必要。因此，對已經(jīng)進行有效合規(guī)整改的涉案企業(yè)予以出罪具有正當性。

四、刑事合規(guī)出罪事由的證成

刑事合規(guī)具有程序與實體出罪的雙重功能：在刑事訴訟法上，當前檢察機關推動的涉案企業(yè)“合規(guī)不起訴”改革，本身就具有通過合規(guī)獲得程序性出罪的效果；而在刑事實體法領域，合規(guī)應成為涉案企業(yè)出罪或者減輕罪責的抗辯事由 陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)出罪的三種模式》，《比較法研究》，2021年第3期。。

就涉案企業(yè)自身而言，其看重的并非“罪輕罪重”或者“罰金刑輕重”的問題，而是“罪與非罪”的問題。因為一個企業(yè)一旦被打上“犯罪標簽”，則將帶來最致命的風險，企業(yè)將有可能失去經(jīng)營主體資格和參與相關項目競標的機會。作為諸多合規(guī)激勵機制中對企業(yè)影響最大的出罪激勵，可以最大程度上促進企業(yè)構建完備、科學和高效管理體系，從而化解企業(yè)所面臨的刑事風險，預防企業(yè)違法犯罪行為的再次發(fā)生，實現(xiàn)公司治理的法治化、現(xiàn)代化。

（一）刑事合規(guī)出罪的根據(jù)與條件

1.刑事合規(guī)出罪的根據(jù)

一方面，企業(yè)通過刑事合規(guī)得以出罪的正當化根據(jù)在于企業(yè)自身不存在監(jiān)督管理過失。根據(jù)我國刑法關于單位犯罪的規(guī)定，單位犯罪的兩大特征表現(xiàn)為：實施犯罪是為單位利益；由單位決策機構按照單位決策程序決定，并交由相關直接責任人員具體實施。但由于司法實踐中證明單位意志存在相當大的困難，因此當前通常做法是以單位直接責任人員行為作為認定單位是否承擔刑事責任的依據(jù)，亦即只要單位內(nèi)部的直接責任人員為了單位利益并體現(xiàn)單位整體意志所實施的犯罪行為，其刑事責任就自然能夠歸結為單位。但這往往帶來不利后果，由于單位成員的行為表示對單位行為的代理性，員工個人為單位謀取利益的違法犯罪行為往往會歸責到單位，導致發(fā)生因個人犯罪株連無辜單位的風險。鑒于此，強調(diào)單位犯罪的組織體責任，切割單位與單位成員間的刑事責任成為必然選擇。組織體責任強調(diào)應將企業(yè)視作一個獨立的生命體，通過合規(guī)體系的構建可以表現(xiàn)出與單位成員完全不同的意志和行為 李本燦：《單位刑事責任論的反思與重構》，《環(huán)球法律評論》，2020年第4期。。第一，企業(yè)通過公布合規(guī)章程、員工合規(guī)手冊等靜態(tài)合規(guī)管理體系建設，有效履行注意義務，表現(xiàn)出企業(yè)對相關人員可能存在違法犯罪行為的清醒認識和通過合規(guī)防范違規(guī)行為發(fā)生的現(xiàn)實依托。第二，企業(yè)通過建立預防、識別、懲戒的動態(tài)合規(guī)管理，防范補救單位相關成員違法犯罪行為造成的危害后果，體現(xiàn)出企業(yè)不存在過于自信或者疏忽大意、放任危害結果發(fā)生的過失心態(tài)。通過有效合規(guī)管理體系的構建，企業(yè)表現(xiàn)出明確反對違法犯罪行為的意志。自此，單位相關人員即便為單位利益實施的犯罪行為也與企業(yè)行為不存在關聯(lián)，該個人行為無法體現(xiàn)單位的主觀意志，企業(yè)也因此得以出罪。

另一方面，企業(yè)刑事合規(guī)出罪的正當化根據(jù)還在于企業(yè)根據(jù)法律要求構建起一套完備的合規(guī)體系，亦即沒有違反特定的合規(guī)義務。就某種程度而言，犯罪是對特定義務的違反。單位犯罪也不例外。單位之所以承擔刑事責任并非因其通過單位成員之手故意或者過失進行某種犯罪行為，而是由于單位不合規(guī)的治理體系、管理結構或企業(yè)內(nèi)部文化導致其內(nèi)部成員實施的違法犯罪行為 時延安：《合規(guī)計劃實施與單位的刑事歸責》，《法學雜志》，2019年第9期。。在特定的失職類犯罪中，法律要求企業(yè)應當承擔一定的包括合規(guī)管理在內(nèi)的法定管理義務。此時，企業(yè)的合規(guī)義務就成為一種刑法義務，亦即“不合規(guī)即有罪”。在這種合規(guī)出罪模式的激勵下，企業(yè)為了規(guī)避刑事法律風險，不得不努力建立有效的合規(guī)管理體系。企業(yè)通過忠實履行法定義務也為涉案企業(yè)創(chuàng)設了“合規(guī)出罪”的抗辯事由。企業(yè)通過識別本單位運營中的刑事風險類別，設置了有效應對風險的管理模式，則可以認定企業(yè)履行了結果回避的義務，因此不能將風險現(xiàn)實化的責任歸咎于企業(yè) 耿佳寧：《單位固有刑事責任的提倡及其教義學形塑》，《中外法學》，2020年第6期。。因此，如果企業(yè)制定并貫徹了適當?shù)暮弦?guī)計劃，在預防員工違法犯罪行為、應對風險事件等方面做出了充分的準備，就不存在對刑法所要求義務的違反，成為企業(yè)不構成失職類犯罪的直接根據(jù)。

2.刑事合規(guī)出罪的條件

通過對上述合規(guī)出罪條件的考察，可以發(fā)現(xiàn)企業(yè)承擔刑事責任的根據(jù)在于企業(yè)自身的監(jiān)督管理過失和合規(guī)義務的缺失。因此，只有被證明企業(yè)構建了有效合規(guī)計劃，才能成為涉案企業(yè)從寬處罰或者予以出罪的事由 李勇：《涉罪企業(yè)合規(guī)有效性標準研究：以A公司串通投標案為例》，《政法論壇》，2022第1期。。有效合規(guī)計劃就成為檢察機關決定起訴或不起訴的必要條件。

有效合規(guī)計劃是指司法機關在決定涉案企業(yè)是否應予以寬大處理時，對其合規(guī)管理體系能否起到預防、控制和應對刑事風險所采取的評估標準 陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，第3版，法律出版社，2022年，第95頁。。合規(guī)的生命在于行之有效。對于涉案企業(yè)而言，僅憑紙面合規(guī)計劃從而獲得檢察機關不起訴決定并不具備足夠說服力。但由于涉案企業(yè)規(guī)模、經(jīng)營范圍、面臨刑事風險等各不相同，因此很難確定一種統(tǒng)一的有效合規(guī)計劃標準。通過對當前合規(guī)監(jiān)管標準的考察，一個有效合規(guī)計劃至少包括三方面的內(nèi)容：第一，企業(yè)應具備一個設計良好的書面合規(guī)計劃。作為有效合規(guī)的前提條件，一個設計良好的合規(guī)計劃能夠表明企業(yè)對違法犯罪的“零容忍”態(tài)度，而這也是影響檢察機關作出起訴與否的重要考量因素。簡言之，檢察官在作出合規(guī)不起訴決定時，需要重點考慮合規(guī)組織、預防識別和風險評估機制、合規(guī)培訓、合規(guī)政策以及第三方管理機制等多個方面是否完備。第二，該合規(guī)計劃能在企業(yè)得到有效實施運行。合規(guī)計劃在執(zhí)行階段重在“去紙面化” 劉艷紅：《涉案企業(yè)合規(guī)建設的有效性標準研究：以刑事涉案企業(yè)合規(guī)的犯罪預防為視角》，《東方法學》，2022年第4期。：企業(yè)通過對導致違法犯罪發(fā)生原因的分析，進行有針對性的制度糾錯，具體包括針對企業(yè)制度漏洞進行有效修復和貫徹全過程合規(guī)計劃兩大要點。第三，在發(fā)生刑事風險時，企業(yè)可以通過合規(guī)管理體系有效識別、糾正和及時報告該違法犯罪行為。

（二）刑事合規(guī)出罪事由的構建

1.域外經(jīng)驗的借鑒

部分大陸法國家近年來已經(jīng)在其法律體系中確立了合規(guī)出罪制度。盡管立法并沒有確立與英美法國家相近的同一視原則或替代責任原則，但一旦發(fā)生企業(yè)內(nèi)部高管為了單位利益利用職權實施違法犯罪行為，企業(yè)也同樣需要承擔刑事責任。同時，如果企業(yè)建立了有效合規(guī)計劃，即有可能據(jù)此獲得出罪。例如意大利231號法令就規(guī)定，有效合規(guī)計劃是企業(yè)得以免責的唯一條件，在此基礎上根據(jù)職位不同區(qū)分企業(yè)內(nèi)部的高級管理人員和普通員工，以此確定相應的免責條件 劉霜：《意大利企業(yè)合規(guī)制度的全面解讀及其啟示》，《法制與社會發(fā)展》，2022年第1期。。

針對企業(yè)高管犯罪，企業(yè)可以在建立有效合規(guī)計劃的基礎上，滿足下列情形從而獲得出罪：第一，在犯罪發(fā)生之前，企業(yè)管理機構已經(jīng)針對此類犯罪采取了有效的預防和控制措施；第二，企業(yè)委托具有獨立自主權的合規(guī)監(jiān)管機構監(jiān)督保障合規(guī)計劃實施的有效性；第三，企業(yè)高管通過欺騙性手段繞過公司合規(guī)管理體系實施犯罪行為；第四，盡管企業(yè)已經(jīng)建立有效合規(guī)計劃，但由于監(jiān)督機構未能充分行使自身合規(guī)監(jiān)督職權導致未能阻止企業(yè)內(nèi)部成員實施違法犯罪行為，此時企業(yè)可以免責 Art 6，comma 1 del decreto Lgs. 8 giugno 2001，n. 231.。

針對企業(yè)普通雇員犯罪，此時僅需要證明在雇員實施犯罪之前企業(yè)已經(jīng)實施了有效的組織、管理和控制模式，亦即構建起有效合規(guī)管理體系，企業(yè)即可免責。這顯然要比企業(yè)高管犯罪時的免責條件更加寬松。此外，意大利立法機關還考慮到企業(yè)經(jīng)營規(guī)模的不同，規(guī)定小型企業(yè)無須仿照大型企業(yè)專門建立合規(guī)部門，可以由其管理機構行使合規(guī)職能。

不難看出，意大利通過立法有效解決了合規(guī)出罪的法治化困境，將單位責任建立在企業(yè)組織性罪過基礎上，使得司法機關在作出合規(guī)出罪決定時有法可依。同時，該法令指導企業(yè)建立有效合規(guī)計劃，明確企業(yè)責任的判斷標準，將有效合規(guī)計劃作為切割單位責任與自然人責任的重要根據(jù)，從而激勵企業(yè)構建完備的合規(guī)計劃。

2.刑事合規(guī)出罪的構建思路

刑事合規(guī)作為一種新型企業(yè)犯罪治理模式在可預見的未來將繼續(xù)發(fā)揮重要作用。通過對刑事合規(guī)出罪事由的總結會發(fā)現(xiàn)，僅將刑事合規(guī)看作一種量刑上的激勵遠遠不夠，刑事合規(guī)對企業(yè)出入罪的影響在整個犯罪論體系中都有體現(xiàn)。

為了彌補刑事合規(guī)出罪事由規(guī)定上的缺憾，現(xiàn)有可行方案可以參照未成年人附條件不起訴，建立合規(guī)不起訴制度。當前我國附條件不起訴適用范圍僅限于可能被判處一年有期徒刑以下的未成年人，適用對象和條件并不包括涉案企業(yè)。而通過將已經(jīng)建立合規(guī)計劃或者承諾進行有效合規(guī)整改的涉案企業(yè)納入附條件不起訴的適用范圍，可以在當下有效緩解檢察機關辦理企業(yè)刑事合規(guī)案件時所面臨的法律供給不足的壓力。因此有學者也將當前合規(guī)出罪思路稱為基于起訴策略的不訴出罪 趙赤：《企業(yè)刑事合規(guī)視野下的單位犯罪構造及出罪路徑》，《政法論壇》，2022年第5期。。例如，美國、歐盟等國家就通過構建暫緩起訴協(xié)議（DPA）或者不起訴協(xié)議（NPA）規(guī)模性地適用涉罪企業(yè)。涉案企業(yè)在認罪認罰的前提下，繳納相應罰款，并在檢察機關設定的合規(guī)考察期內(nèi)認真進行合規(guī)整改，從而換取不起訴的“出罪”結果。一旦合規(guī)整改協(xié)議達成，在考驗期結束、合規(guī)整改驗收合格后，檢察機關將作出不起訴決定，涉案企業(yè)將獲得無罪處理結果，從而避免重大經(jīng)濟損失。結合我國司法實踐以及既有附條件不起訴制度經(jīng)驗，在刑事合規(guī)“實體出罪”尚未完成理論構建和制度調(diào)整之前，合規(guī)不起訴這一“程序化出罪”應成為企業(yè)“合規(guī)出罪”的最優(yōu)方案 陳衛(wèi)東：《從實體到程序： 刑事合規(guī)與企業(yè) “非罪化”治理》，《中國刑事法雜志》，2021年第2期。

。只有如此，在刑事政策指引下的涉案企業(yè)合規(guī)改革才能在制度創(chuàng)新的同時不違背罪刑法定原則的基本要求。

構建刑事合規(guī)出罪長久之策在于修改刑法立法，將企業(yè)合規(guī)明確規(guī)定為出罪事由，從而為合規(guī)不起訴掃清制度上的障礙，并具體規(guī)定適用主體、適用行為和危害后果等方面。其一，在適用主體方面，刑事合規(guī)出罪適用應關注于國有企業(yè)或者大中型企業(yè)，合規(guī)治理效果更好，且有助于事前預防企業(yè)犯罪，提前規(guī)避企業(yè)面臨的法律風險。對于小微企業(yè)而言這種高昂的公司管理成本會加重其負擔。其二，在犯罪類型方面，刑事合規(guī)出罪應主要圍繞輕罪進行。如果涉罪企業(yè)犯的是重罪，即使企業(yè)完成合規(guī)建設，也應當承擔相應的刑事責任，可以酌情減輕或者從輕處罰，但不可免除其刑事責任。其三，在企業(yè)違法犯罪行為所造成的危害后果方面，刑事合規(guī)出罪應要求企業(yè)在危害后果發(fā)生后積極采取有效措施防止減少危害后果的進一步發(fā)生或擴大且認罪認罰。只有刑法立法明確規(guī)定，方能真正適用實體出罪。因此，應盡快對刑法中的單位犯罪條款進行修改，將《刑法》的規(guī)定與責任原則結合起來，使刑事合規(guī)作為出罪建設的一部分，作為判斷企業(yè)刑事責任的依據(jù)。有學者建議，在刑法第31條增加一款規(guī)定，“但單位因建立有效合規(guī)制度的，不負刑事責任” 黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的實體法障礙及其消除》，《中國法學》，2022年第3期。。此種觀點具有合理性。筆者認為，及時修改刑事立法方為長久之策，這既是堅守罪刑法定原則底線的客觀要求，同時也可以最大程度消除司法機關適用實體出罪的顧慮，還可以激勵企業(yè)積極進行合規(guī)建設，防患于未然的合規(guī)建設顯然優(yōu)于事后的積極合規(guī)的補救措施。

五、結語

在保護民營企業(yè)、營造良好營商環(huán)境的背景下，傳統(tǒng)刑法所提倡的報應刑論顯然不能滿足當下企業(yè)犯罪治理模式轉(zhuǎn)型的需求。刑事合規(guī)內(nèi)含企業(yè)主體參與刑事風險防控的治理理念，提倡通過落實合規(guī)計劃督促企業(yè)、員工及其第三方嚴格遵守法律法規(guī)和相關行業(yè)準則，從而實現(xiàn)防控刑事風險的目的。合規(guī)的生命在于實施。如果想讓一個紙面合規(guī)計劃得到真正落實，就必須借助刑事司法上的激勵。因為對于涉案企業(yè)而言，通過合規(guī)獲得出罪效果無疑具有最大的吸引力：一方面合規(guī)可以實現(xiàn)企業(yè)責任與自然人刑事責任的切割；另一方面，合規(guī)可以在客觀上產(chǎn)生督促企業(yè)合規(guī)經(jīng)營、自覺防范風險的效果。

企業(yè)之所以承擔責任的根源在于自身的監(jiān)督管理過失和合規(guī)建設的缺位，因此有效合規(guī)計劃是企業(yè)刑事合規(guī)出罪的必要條件。對于刑事合規(guī)出罪，司法機關可能最希望為其尋找相應的法律依據(jù)。當前，司法機關仍應堅守罪刑法定的底線，不應逾越法律規(guī)定對企業(yè)定罪量刑。無論如何，刑事合規(guī)不失為現(xiàn)階段懲治和預防企業(yè)犯罪的重要方案，需要促進和鼓勵我國剛剛起步的企業(yè)刑事合規(guī)建設。長久之策是及時修改刑事立法，將合規(guī)納入刑法規(guī)范，這樣才能真正落實企業(yè)刑事合規(guī)改革，為企業(yè)在法治軌道上健康有序運行保駕護航。

On the Causes of Criminal Compliant Decriminalization

Liu Shuang，Zhang Zunfu

（School of Law，Tianjin University，Tianjin 300072，China）

Abstract：

With the promotion of the pilot work of criminal compliance reform， seeking legitimate reasons in the sense of criminal law for the decriminalization of enterprises has become a core issue in the construction of the compliance system. The theoretical basis for criminal compliant decriminalization and crime prevention stems from the transformation of current models of criminal governance， the positive general prevention theory in a risk society， and the theory of legal interest restoration. Strengthening the function of criminal compliant decriminalization is of great significance in avoiding and preventing criminal law risks faced by enterprises， optimizing the prevention and control mode of enterprise crime， and reducing the negative impact of “criminal labeling.” The root cause of a companys responsibility lies in its management and supervision mistakes and lack of compliance construction. Therefore， whether a company implements an effective compliance plan is a key factor in the procuratorates decision not to prosecute. We should learn from the advanced experience of foreign compliant crime prevention and establish a corporate compliant crime prevention system suitable for Chinas national conditions.

Key words：criminal compliance;cause of decriminalization;substantial decriminalization;procedural decriminalization［責任編校張家鹿］

作者簡介：劉霜（1976-），女，河南南陽人，中意刑法學雙博士，天津大學法學院教授、博士生導師，天津大學企業(yè)合規(guī)研究中心主任，主要從事企業(yè)刑事合規(guī)、網(wǎng)絡犯罪方向研究；張尊仆（1995-），男，河南平頂山人，天津大學法學院博士生，主要從事企業(yè)刑事合規(guī)方向研究。

基金項目：法治建設與法學理論研究部級科研項目（22SFB3015）；2022年度最高人民檢察院檢察應用理論研究課題