李穎

摘 ? ?要：被追訴人的認(rèn)罪撤回權(quán)是指，被追訴人在認(rèn)罪認(rèn)罰之后，由于反悔或者其他原因，推翻先前認(rèn)罪認(rèn)罰的內(nèi)容并要求公安司法機(jī)關(guān)對案件重新做出處理的行為。為了保障被追訴人“不得自證其罪的權(quán)利”，鼓勵(lì)被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰，并能夠作出真正自愿的認(rèn)罪，立法應(yīng)當(dāng)明確賦予被追訴人認(rèn)罪撤回權(quán)?？诠┦钦J(rèn)罪的概念核，認(rèn)罪的證據(jù)性后果是獲得被追訴人的口供，程序性后果是對案件進(jìn)行繁簡分流。一審判決前，被追訴人可以無理由或以任何理由，以書面形式行使認(rèn)罪撤回權(quán)。被追訴人行使該權(quán)利的，在程序方面，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的訴訟階段建立相應(yīng)的程序轉(zhuǎn)化機(jī)制；在證據(jù)方面，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書失效，被追訴人先前的有罪供述、認(rèn)罪后作出的陳述以及依據(jù)有罪供述收集的其他證據(jù)應(yīng)當(dāng)一律排除，其中依據(jù)有罪供述收集的其他證據(jù)在三種例外情形下可以采納。

關(guān)鍵詞：刑事司法；刑事訴訟；被追訴人；認(rèn)罪認(rèn)罰；撤回權(quán)；上訴權(quán)

中圖分類號(hào)：D925.2 文章標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1006-6152（2023）02-0055-12

DOI：10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.2023.02.005

一、問題的提出

為了解決長期存在的“案多人少”的問題，進(jìn)一步提高司法效率，合理分配司法資源，我國在借鑒學(xué)習(xí)美國辯訴交易制度的基礎(chǔ)上，開始著手研究構(gòu)建認(rèn)罪認(rèn)罰從寬（以下簡稱“認(rèn)罪認(rèn)罰”）制度。

在“兩高三部”印發(fā)《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》［1］兩年后，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）被修訂，在全面總結(jié)試點(diǎn)工作經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，正式將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度納入其中，并規(guī)定了配套的自愿性保障措施。但是，在試點(diǎn)工作中發(fā)現(xiàn)，被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰后又后悔，并提出撤回請求的情況時(shí)有發(fā)生［2］175。中國法學(xué)會(huì)重點(diǎn)課題公布的數(shù)據(jù)顯示，有將近20％［3］的被追訴人基于各種原因選擇違心認(rèn)罪認(rèn)罰。那么，其中必然有一部分被追訴人會(huì)在認(rèn)罪認(rèn)罰之后反悔，并希望撤回認(rèn)罪。

筆者在梳理了一些案例后發(fā)現(xiàn)①，與認(rèn)罪撤回相關(guān)的問題主要集中在以下四個(gè)方面：第一，被追訴人是否享有認(rèn)罪撤回權(quán)；第二，認(rèn)罪與口供是什么關(guān)系；第三：如果允許被追訴人撤回認(rèn)罪，程序應(yīng)當(dāng)如何變更②；第四：如果允許被追訴人撤回認(rèn)罪，相關(guān)證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除。

針對上述問題，“兩高三部”印發(fā)的《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），在第十一節(jié)有一些相關(guān)的規(guī)定。但是，該《指導(dǎo)意見》僅僅是一種審判中的參考文件，并不具有法律效力，且內(nèi)容也不夠清楚全面③?！缎淌略V訟法》也只是規(guī)定了程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)行變更。此外，相關(guān)立法便再?zèng)]有與認(rèn)罪撤回程序相關(guān)的詳細(xì)規(guī)定，關(guān)于被追訴人撤回認(rèn)罪后有關(guān)證據(jù)問題的立法更是嚴(yán)重缺位。這種缺位狀態(tài)導(dǎo)致了認(rèn)罪認(rèn)罰制度實(shí)踐中操作混亂的情況。

有鑒于此，本文將首先厘清認(rèn)罪與口供的關(guān)系，然后明確認(rèn)罪撤回權(quán)的含義及創(chuàng)設(shè)的三個(gè)正當(dāng)理由。最后，在借鑒美國辯訴交易制度和德國認(rèn)罪協(xié)商制度相關(guān)規(guī)則的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的司法實(shí)踐，提出認(rèn)罪撤回證據(jù)規(guī)則的草案，并分析其合理性，以嘗試完善相關(guān)立法。

二、認(rèn)罪的證據(jù)性及程序性后果

（一）認(rèn)罪的證據(jù)性后果是獲取口供

以學(xué)界對認(rèn)罪外延理解的不同進(jìn)行劃分，可以得到以下三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)罪是指“認(rèn)事”，即只要求被追訴人如實(shí)供述自己的罪行，對被指控的犯罪事實(shí)沒有異議，并不需要他承認(rèn)構(gòu)成犯罪。如最高人民法院一位負(fù)責(zé)指導(dǎo)試點(diǎn)工作的法官所說：認(rèn)罪實(shí)質(zhì)上就是認(rèn)事，即承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，這里的犯罪事實(shí)應(yīng)指主要犯罪事實(shí)。犯罪嫌疑人、被告人對指控的個(gè)別細(xì)節(jié)有異議或者對行為性質(zhì)的辯解不影響認(rèn)罪的認(rèn)定［4］77-78。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)罪是指“認(rèn)事+認(rèn)罪”，即認(rèn)罪除了包含第一種觀點(diǎn)中所說的認(rèn)事以外，還需要被追訴人承認(rèn)他自己的行為構(gòu)成犯罪，但不要求他對檢察機(jī)關(guān)指控的罪名作出認(rèn)可。如閔春雷教授認(rèn)為，認(rèn)罪包括被告人承認(rèn)指控事實(shí)并承認(rèn)構(gòu)成犯罪［5］49。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)罪是指“認(rèn)事+認(rèn)罪+認(rèn)罪名”，即除包含第二種觀點(diǎn)要求的認(rèn)事+認(rèn)罪外還需要承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)指控的罪名。如周新教授認(rèn)為，所謂認(rèn)罪應(yīng)當(dāng)是被追訴人承認(rèn)指控犯罪事實(shí)并認(rèn)可控方指控的罪名［6］。

以上三種觀點(diǎn)之所以存在差異，是因?yàn)槲茨馨颜J(rèn)罪這一概念放在認(rèn)罪認(rèn)罰制度這一整體的視角下進(jìn)行考量，這三種觀點(diǎn)都比較片面。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，認(rèn)罪認(rèn)罰制度是一項(xiàng)貫穿整個(gè)刑事訴訟流程的制度，所以認(rèn)罪的含義也應(yīng)當(dāng)根據(jù)階段的不同來把握。

首先，在偵查階段和審查起訴階段初期，被追訴人自愿如實(shí)供述自己罪行的，就可以構(gòu)成認(rèn)罪。而在檢察機(jī)關(guān)提起公訴后，被追訴人還需要同時(shí)承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)才構(gòu)成認(rèn)罪。在案件審理期間，認(rèn)罪的含義需要根據(jù)適用的程序進(jìn)行認(rèn)定。適用普通程序的，要與提起公訴后的行為具有一致性，需要強(qiáng)調(diào)的是，如果被追訴人對罪名并不認(rèn)可或存有異議，并不會(huì)影響對他構(gòu)成認(rèn)罪的認(rèn)定；如果適用的是簡易程序或速裁程序，還需要被追訴人對被指控的罪名作出認(rèn)可，才可以構(gòu)成認(rèn)罪。

以上根據(jù)不同階段對認(rèn)罪的理解就更加全面，既可以涵蓋不同的觀點(diǎn)，也更貼合認(rèn)罪認(rèn)罰制度的全流程屬性。

德國學(xué)者黑克為了更好地區(qū)分法律概念，提出了概念核和概念暈。其中概念核指的是在某個(gè)法律概念中不可以置疑的確切內(nèi)容，概念暈則是這個(gè)法律概念中比較模糊的外延［7］。

從上述分析可以看出，不論是處于刑事訴訟程序的哪個(gè)階段，認(rèn)罪都包括了“被追訴人自愿如實(shí)供述自己的罪行”的內(nèi)容，因此認(rèn)罪的概念核應(yīng)當(dāng)是“自愿如實(shí)供述自己的罪行”。而口供是指“被告人的供述和辯解，即他就有關(guān)案件事實(shí)情況向司法機(jī)關(guān)所作的陳述”［8］。也就是說，認(rèn)罪的證據(jù)性后果是提供一份在法律上具有相關(guān)性、可采性和證明力的完整的口供，這份口供是對于刑事訴訟程序的正常運(yùn)行、對被追訴人進(jìn)行定罪、量刑都有重要作用的一項(xiàng)證據(jù)［9］。

從這個(gè)角度理解的認(rèn)罪具有兩層含義：一是，無論被追訴人是如實(shí)供述自己的罪行，還是承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，都必須是自愿進(jìn)行的，而不能是通過采取刑訊逼供等其他非法方法強(qiáng)制得到的，否則有罪供述將被依法排除，供述行為也不構(gòu)成認(rèn)罪。二是，被追訴人必須是如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)和個(gè)人情況，而不能只是簡單地對于犯罪作出一種承認(rèn)。

（二）認(rèn)罪的程序性后果是對案件進(jìn)行繁簡分流

觀察域外法制建設(shè)會(huì)發(fā)現(xiàn)，在刑事訴訟程序中對審判中心主義進(jìn)行落實(shí)體現(xiàn)了刑事司法的規(guī)律［10］，因此黨中央提出“以審判為中心”的要求，其重點(diǎn)是庭審實(shí)質(zhì)化。但是對于所有的刑事案件，并非都需要采取規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的普通程序進(jìn)行審理。換句話說，刑事訴訟制度需要對案件進(jìn)行繁簡分流，以實(shí)現(xiàn)對司法資源的合理分配。為了響應(yīng)黨中央的“以審判為中心”的要求，最高法④、最高檢⑤、“兩高三部”⑥相繼出臺(tái)了一些文件。從這些文件中的具體表述來看，根據(jù)被追訴人是否認(rèn)罪，案件分成了兩類，并適用相應(yīng)的刑事訴訟程序。對于認(rèn)罪的案件，根據(jù)嚴(yán)重程度分別適用：普通程序（可能會(huì)簡化審理）、簡易程序⑦、速裁程序⑧。⑨當(dāng)然，后兩者的適用要求以被追訴人的自主選擇為必要條件。也就是說，認(rèn)罪的程序性后果是對案件進(jìn)行繁簡分流，并適用相應(yīng)的刑事訴訟程序。

三、認(rèn)罪撤回權(quán)的含義及創(chuàng)設(shè)的正當(dāng)理由

（一）認(rèn)罪撤回權(quán)的含義

認(rèn)罪撤回權(quán)，是指“被追訴人在認(rèn)罪認(rèn)罰之后，由于反悔或者其他原因，推翻先前認(rèn)罪認(rèn)罰的內(nèi)容并要求公安司法機(jī)關(guān)對案件重新做出處理的行為”［2］177。相關(guān)學(xué)者的研究和規(guī)范性文件對撤回和反悔的概念使用并不統(tǒng)一⑩。從詞義上看，撤回側(cè)重客觀行為，反悔側(cè)重主觀狀態(tài)。很多時(shí)候兩者有一致性，即主觀上反悔導(dǎo)致客觀上撤回的行為。但有時(shí)候兩者并不完全對應(yīng)，被追訴人主觀上后悔但客觀上可能沒有做出撤回行為。就法律角度而言，主觀的心態(tài)必須外化為具體的行為，才能產(chǎn)生與之對應(yīng)的法律后果，因此本文的落腳點(diǎn)是認(rèn)罪撤回權(quán)。

在明確了認(rèn)罪撤回權(quán)的含義之后，需要探討創(chuàng)設(shè)該權(quán)利的幾個(gè)正當(dāng)理由，以下詳述之。

（二）從“不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利”派生出的權(quán)利

我國早就是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱《公約》）的簽署國之一。《公約》第14條進(jìn)一步細(xì)化了公正審判權(quán)的內(nèi)容，其中第三款第（庚）項(xiàng)“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)有罪”的內(nèi)容是被追訴人的基本權(quán)利，且受到國際公約的普遍認(rèn)可。我國《刑事訴訟法》也作出了相應(yīng)的規(guī)定。

“不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利”的目的是保障被追訴人不會(huì)被政府強(qiáng)迫要求作證，并因此被強(qiáng)迫提供可能會(huì)使自己陷入刑事指控的證言［11］268。它具有兩層含義：不得強(qiáng)迫自證有罪、無罪。

不得強(qiáng)迫自證有罪的意思是，對于來自控方的有罪指控，無論是向法庭提供對自己不利的陳述，還是不利于自己的證據(jù)，被追訴人都沒有相應(yīng)的義務(wù)［12］。不得強(qiáng)迫自證無罪的意思是，在刑事訴訟中原則上一般應(yīng)當(dāng)是控方提供證據(jù)證明他指控的犯罪事實(shí)成立，被追訴人并不承擔(dān)證明自己不構(gòu)成犯罪的責(zé)任［13］。

沉默權(quán)是指，在刑事訴訟過程中對于控方的提問，被追訴人有權(quán)利不回答或保持沉默，這兩種行為不能被用作對他不利的證據(jù)［14］。即“不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利”包含著沉默權(quán)的內(nèi)容。

“放棄審判制度”11對刑事訴訟中的“公正審判權(quán)”造成了沖擊，但是，仍然要做到保證刑事訴訟中被追訴人“不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利”。根據(jù)該權(quán)利的要求，向法庭提供或不提供對自己不利的陳述或證據(jù)應(yīng)當(dāng)是被追訴人的選擇，他沒有這樣的義務(wù)。也就是說，如果被追訴人沒有認(rèn)罪撤回權(quán)，他將陷入一種進(jìn)退維谷的處境：認(rèn)罪意味著必然被判有罪，不認(rèn)罪也可能被判有罪，且比認(rèn)罪的刑罰更重，因此認(rèn)罪實(shí)際上成為一種義務(wù)。并且，如果不允許被追訴人在認(rèn)罪后撤回，將迫使他放棄沉默權(quán)，站上證人席為自己作證。換句話說，沒有認(rèn)罪撤回權(quán)意味著實(shí)際上剝奪了被追訴人的沉默權(quán)，這在第二層含義上損害了他“不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利”。

我國是《公約》的簽署國之一，這體現(xiàn)了我國重視司法人權(quán)保障的態(tài)度。前述的權(quán)利是《公約》第14條所規(guī)定的最低限度的保障，體現(xiàn)著司法人權(quán)保障的精神。基本權(quán)利需要通過確立其他權(quán)利才能夠有效實(shí)現(xiàn)［15］，即只有設(shè)立認(rèn)罪撤回權(quán)，才不會(huì)變相剝奪被追訴人的沉默權(quán)。進(jìn)一步來講，才可以真正保障被追訴人“不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利”。總而言之，認(rèn)罪撤回權(quán)是從“不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利”派生出的權(quán)利。從這個(gè)意義上講，認(rèn)罪撤回權(quán)具有在刑事訴訟中更好地實(shí)現(xiàn)司法人權(quán)保障的功能。

（三）鼓勵(lì)被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰

基于提高司法效率，修復(fù)社會(huì)關(guān)系等目的，需要鼓勵(lì)被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰。認(rèn)罪撤回權(quán)通過允許被追訴人在認(rèn)罪后進(jìn)行撤回，從而排除此前的有罪供述，否決簡化程序，重新適用普通程序，這樣就給了被追訴人一次無條件反悔的機(jī)會(huì)，打消認(rèn)罪時(shí)的顧慮，從而起到鼓勵(lì)認(rèn)罪的作用。

在域外國家的刑事訴訟制度中，允許將被追訴人的認(rèn)罪作為一種根據(jù)，從而適用簡化程序?qū)Π讣M(jìn)行審理的，一般都會(huì)在立法中明確被追訴人可以撤回認(rèn)罪，即享有認(rèn)罪撤回權(quán)。而在這些國家的刑事案件中，被追訴人的認(rèn)罪率都很高，這也可以說明認(rèn)罪撤回權(quán)的確具有鼓勵(lì)認(rèn)罪的作用。

在美國，由于不斷增長的案件量和有限的司法資源，美國的司法機(jī)關(guān)確實(shí)不得不減少進(jìn)入庭審的刑事案件的數(shù)量。在辯訴交易中，被追訴人與檢控機(jī)關(guān)一旦達(dá)成了協(xié)議，便會(huì)跳過對抗制模式下十分復(fù)雜的庭審程序，直接進(jìn)入對被追訴人進(jìn)行量刑的程序。法官只需要對協(xié)議進(jìn)行形式審查，并確認(rèn)其效力即可，這可以節(jié)省大量的司法資源。在司法實(shí)踐中，辯訴交易基本覆蓋了美國的司法轄區(qū)。基于此，通過聯(lián)邦最高法院作出的判例12以及此后立法機(jī)關(guān)對《聯(lián)邦刑事規(guī)則》作出的修改，都明確地把司法實(shí)踐中廣泛存在的辯訴交易作為一項(xiàng)正式的訴訟制度確立了下來。

為了鼓勵(lì)辯訴交易的適用，即鼓勵(lì)被追訴人做出有罪答辯，《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》還規(guī)定了被追訴人的認(rèn)罪撤回權(quán)13。此外，為了更進(jìn)一步地消除被追訴人對于認(rèn)罪的顧慮，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》還規(guī)定，在被追訴人撤回認(rèn)罪答辯之后，包括認(rèn)罪答辯在內(nèi)，被追訴人在協(xié)商過程中做出的所有相關(guān)陳述都會(huì)被排除14［16］371。上述這些規(guī)定都旨在鼓勵(lì)被追訴人毫無顧慮地認(rèn)罪，“與民事訴訟中排除與提議和解有關(guān)的陳述可能會(huì)有助于談判程序同理，排除辯訴交易期間被追訴人所作的陳述也可能有助于獲得有罪答辯”［16］369。即認(rèn)罪撤回權(quán)具有推進(jìn)辯訴交易制度適用的作用。

在日本，對于被追訴人認(rèn)罪的非重大的刑事案件，經(jīng)控辯雙方同意，可以選擇適用簡易公審程序?qū)Π讣M(jìn)行審理。在此后進(jìn)行審理的過程之中，如果被追訴人表示需要撤回認(rèn)罪供述的，法院應(yīng)當(dāng)允許，并且還需要撤銷此前適用的簡易公審程序，并應(yīng)當(dāng)恢復(fù)為正式的公審程序?qū)Π讣M(jìn)行審理［17］。日本被追訴人的認(rèn)罪率非常高，經(jīng)考察應(yīng)大概為92.3％［18］。

在德國，對于被追訴人認(rèn)罪的輕微刑事案件，由檢察機(jī)關(guān)提出，經(jīng)被告人同意之后，可以適用處罰令程序。在這種程序之中，主要是采用書面審理的方式，在法官做出同樣是書面形式的處罰令之后，應(yīng)當(dāng)送達(dá)給被追訴人。他在收到書面的處罰令之后的兩周內(nèi)，享有通過對前述的處罰令提異議的方式終止處罰令程序的權(quán)利，并且可以進(jìn)一步要求進(jìn)行接下來的正式審判程序。整個(gè)20世紀(jì)90年代，檢察官申請?zhí)幜P令的案件，在同期的所有刑事案件中所占的比例大約是45％15［19］209。處罰令程序的適用率可以說明，在德國被追訴人的認(rèn)罪率也很高。

綜上所述，從域外設(shè)立認(rèn)罪撤回權(quán)的經(jīng)驗(yàn)及效果來看，的確具有鼓勵(lì)被追訴人認(rèn)罪的作用。因此，需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)被追訴人的認(rèn)罪撤回權(quán)。

（四）沒有認(rèn)罪撤回權(quán)就不可能有真正自愿認(rèn)罪

1. 自愿性體現(xiàn)著人權(quán)保障的理念

被追訴人認(rèn)罪的程序性后果是適用簡化程序?qū)徖?，以提高司法效率。但是，對于被追訴人來說，獲得完整審判是他合法的訴訟權(quán)利，也是司法人權(quán)保障中公正審判權(quán)的應(yīng)有之義。也就是說，國家以提高司法效率作為理由去拒絕被追訴人對上述權(quán)利的主張，這在事實(shí)上是不妥當(dāng)?shù)?。所以，在任何希望簡化訴訟程序的改革過程中都必然會(huì)遇到一個(gè)難題，那就是“如何正當(dāng)化”。對此，比較合適的解決辦法是引入被追訴人“自愿”棄權(quán)這一正當(dāng)化機(jī)制。這一機(jī)制的正當(dāng)化基礎(chǔ)并不牢固，因此，“為了保證認(rèn)罪認(rèn)罰所帶來的程序簡化具有最低限度的正當(dāng)性”［20］，“如何保障被追訴人認(rèn)罪的自愿性便成為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度要解決的首要問題”［21］。

2. 自愿性是認(rèn)罪認(rèn)罰制度的核心要求

“自愿認(rèn)罪”及相似含義的表述在《刑事訴訟法》中一共出現(xiàn)了4次16。并且，這次修訂還增加了保證被追訴人認(rèn)罪自愿性的配套制度及救濟(jì)途徑，包括權(quán)利告知程序、自愿性審查、值班律師制度等內(nèi)容的規(guī)定17。適用速裁程序的案件，如果被追訴人的認(rèn)罪認(rèn)罰其實(shí)是違背意愿作出的，還應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換成其他程序?qū)徖?8。上述配套制度也說明了立法者對于被追訴人認(rèn)罪自愿性的保障及重視。

考慮到我國司法機(jī)關(guān)向來對獲取口供有著強(qiáng)烈的熱忱［22］，在無形之中，隨著該制度適用范圍的不斷擴(kuò)大，口供的重要性會(huì)因此而被提高。如果被追訴人認(rèn)罪的自愿性得不到保障，可以料想在實(shí)踐中重視口供的偵查習(xí)慣肯定會(huì)因此而產(chǎn)生劇烈的反彈。所以被追訴人“認(rèn)罪的自愿性是適用簡化審理程序的案件實(shí)現(xiàn)公正審判的核心要求”［23］，“是認(rèn)罪認(rèn)罰制度的‘生命線，如果缺失這一點(diǎn)，其正當(dāng)性根本無從談起”［21］。

從域外法治國家司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)來看，被追訴人常常會(huì)為了某種利益而不當(dāng)處分訴訟權(quán)利19［24］。且被追訴人放棄訴訟權(quán)利，確實(shí)會(huì)有利于案件處理。因此，對于那些可能并沒有合理性的與權(quán)利放棄內(nèi)容相關(guān)的協(xié)商，司法機(jī)關(guān)往往會(huì)樂于參加，起到守門員作用的法院，甚至也會(huì)在暗中偷偷地鼓勵(lì)被追訴人，希望他們會(huì)作出事實(shí)上并不具有正當(dāng)性的棄權(quán)［25］。

認(rèn)罪協(xié)商制度在域外的部分法治發(fā)達(dá)國家已經(jīng)實(shí)行多年，尚且會(huì)出現(xiàn)上述情況?？紤]到認(rèn)罪認(rèn)罰制度在我國正式實(shí)施才短短幾年，尚處于起步階段，有理由相信在此后的適用中會(huì)產(chǎn)生類似的情況。所以，我國立法要防微杜漸，將認(rèn)罪的自愿性作為認(rèn)罪認(rèn)罰制度的核心要求并予以保障。

3. 撤回權(quán)缺失無法保障被追訴人的自愿性

如前所述，自愿性應(yīng)當(dāng)是認(rèn)罪認(rèn)罰制度最核心的要求，但是自愿性的含義及審查標(biāo)準(zhǔn)目前并不明確。在域外國家的認(rèn)罪協(xié)商制度之中也都明確要求需要充分保障被追訴人認(rèn)罪的自愿性，并為此規(guī)定了客觀的審查標(biāo)準(zhǔn)。

在美國，法院需要調(diào)查被追訴人的有罪答辯聲明是否自愿（即認(rèn)罪聲明是基于暴力、脅迫的行為還是自己的自由意志做出的），是否了解罪名及可能被判處的刑罰，是否知道自己放棄的權(quán)利（如獲得陪審團(tuán)審判的權(quán)利等）20，認(rèn)罪是否有足夠的事實(shí)基礎(chǔ)證明等21。在英國，法官在做出量刑前，也需要對被追訴人有罪答辯的自愿性作出認(rèn)真而詳細(xì)的審查。如果是“通過給予被指控者壓力的方式，而從他那里榨取而得到的，并且在事實(shí)上，被指控者處于這樣的一種狀態(tài)之中，即根本不能對究竟是答辯有罪還是答辯無罪做出自己真正的選擇”，那么，這種答辯應(yīng)當(dāng)是無效的［26］。如果辯方律師給予被追訴人足夠大的壓力，這種壓力也產(chǎn)生了剝奪被追訴人對有關(guān)答辯進(jìn)行自由選擇的權(quán)利的話［26］，有罪答辯同樣是無效的。

目前，我國關(guān)于認(rèn)罪自愿性的含義或?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)的討論并不多。有的學(xué)者認(rèn)為，自愿性是指“被追訴人的一種真實(shí)的意思表示”［27］。對自愿性的字面含義，上述域外國家在認(rèn)罪協(xié)商制度中關(guān)于自愿性審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定以及學(xué)者關(guān)于自愿性的理解進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)三者具有一個(gè)共同點(diǎn)，就是應(yīng)當(dāng)從被追訴人自身，也就是其主觀視角來做判斷。即他的認(rèn)罪是否具有自愿性，應(yīng)看他在做出選擇時(shí)主觀上是否是自由的。因此，筆者認(rèn)為，在認(rèn)罪認(rèn)罰制度中，被追訴人認(rèn)罪的“自愿性”應(yīng)當(dāng)與自白任意性規(guī)則中的“任意性”具有相同的含義。自白是在理智清醒和意志自由的前提下自主做出的，就具有任意性。意志自由指在行為的時(shí)候，一個(gè)人的意志可以有真確的選擇，無論采取這個(gè)或那個(gè)，都能夠隨他的便。而自由的含義是存在許多種的可能性，既可以選擇這樣做，也可以選擇那樣做。自己掌握完全的選擇權(quán)，別人不能夠干預(yù)。［28］

在認(rèn)罪認(rèn)罰制度中，被追訴人如果沒有認(rèn)罪撤回權(quán)，將陷入一種兩難境地：認(rèn)罪認(rèn)罰意味著必然被判有罪，并由于程序的簡化而放棄很多重要的訴訟權(quán)利；不認(rèn)罪認(rèn)罰也可能被判有罪，且刑罰更重。認(rèn)罪認(rèn)罰是一項(xiàng)沒有退路的選擇，這會(huì)造成被追訴人精神上的不自由。也就是說，被追訴人不具有無論選擇什么都可以隨他的便，或既可以這樣、又可以那樣的自由，他的自由意志會(huì)受到壓制，或者形成一種心理上的壓力?！叭绻粋€(gè)人的意志受到壓制或者他的自白不是理性的智力和自由的意志的產(chǎn)物，他的自白就因強(qiáng)制而不具有可采性。這些標(biāo)準(zhǔn)適用于自白是身體上的恐嚇和心理上的壓力的產(chǎn)物?！保?8］如果沒有認(rèn)罪撤回權(quán)，被追訴人就不具有自白任意性規(guī)則所要求的“自愿性”，可以說這與通過刑訊的方式逼迫被追訴人做有罪供述沒有本質(zhì)上的區(qū)別，因?yàn)槎咴谥饔^上都沒有體現(xiàn)被追訴人的自由意志，都不具有“自愿性”。

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定可以認(rèn)為，在我國自白任意性規(guī)則已經(jīng)基本成型22。根據(jù)該規(guī)則的要求，自愿性是自白可采的必要條件，即不具有自愿性的自白不可采，遑論作為定案根據(jù)。而在認(rèn)罪認(rèn)罰制度中，如果認(rèn)罪撤回權(quán)缺失的話，被追訴人不可能具有真正意義上的“自愿性”，也就不可能存在一種真正的、完全自愿的認(rèn)罪認(rèn)罰，又何談保障這種自愿性。所以嚴(yán)格地來說，在沒有認(rèn)罪撤回權(quán)的情況下獲取的口供，因?yàn)椴痪哂小白栽感浴保环献园兹我庑砸?guī)則的要求而需要排除。因此，沒有認(rèn)罪撤回權(quán)就不可能有真正自愿的認(rèn)罪認(rèn)罰。

四、認(rèn)罪撤回證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建

（一）認(rèn)罪撤回證據(jù)規(guī)則之域外經(jīng)驗(yàn)

前文的論述明確了在認(rèn)罪認(rèn)罰制度中被追訴人應(yīng)當(dāng)享有認(rèn)罪撤回權(quán)。但這也帶來了新的問題，即被追訴人行使認(rèn)罪撤回權(quán)將會(huì)對程序及證據(jù)造成怎樣的影響。具體包括以下四點(diǎn)：第一，訴訟程序應(yīng)當(dāng)如何變動(dòng)；第二，被撤回的有罪供述是否應(yīng)當(dāng)被排除；第三，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書是否失效；第四，基于有罪供述獲取的其他證據(jù)應(yīng)如何處理。

筆者認(rèn)為，可以從比較法的視角分析上述問題。因?yàn)?，“放棄審判制度”席卷全球，認(rèn)罪認(rèn)罰制度也是其中的一種形態(tài)，各國都有類似的制度，他們都會(huì)遇到同樣的問題，作為先行者也必然有成熟的經(jīng)驗(yàn)供我國借鑒?！霸诰鸵呻y問題制定法律規(guī)范的過程中，世界各國的法律論點(diǎn)和立場常常具有國別上的超然性，對不同做法的考察也有利于決策者探知法律的全部潛力，尋找到最佳解決辦法?！保?9］

但是，在世界范圍內(nèi)不可能找到與認(rèn)罪認(rèn)罰制度高度相似的“制度原型”［30］99，且由于刑事訴訟法反映了文化的差別，是具有地方性的?！斑@就要求我們立法時(shí)要考慮訴訟制度的適應(yīng)問題，根據(jù)我國司法實(shí)踐的狀況進(jìn)行調(diào)整。”［31］不過，證據(jù)法對于兩大法系來說是具有普適性的［32］。

因?yàn)槊绹偷聡莾纱蠓ㄏ抵斜容^有代表性的國家，所以筆者選擇借鑒美國的辯訴交易制度和德國的認(rèn)罪協(xié)商制度中類似的規(guī)定。這兩者具有以下幾個(gè)共同點(diǎn)：

第一，被追訴人都享有無條件的認(rèn)罪撤回權(quán)。無論是美國還是德國，都在立法中明確規(guī)定了被追訴人可以無需任何理由撤回認(rèn)罪。其中辯訴交易制度為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)和效率之間的平衡，對被追訴人行使認(rèn)罪撤回權(quán)做出了一定的限制：以法庭作出量刑為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，此前被追訴人可以無條件行使該權(quán)利，此后行使的需要有正當(dāng)理由。［19］［33］211

第二，被追訴人行使撤回權(quán)的，此前適用的程序失效或者終止，并變更為普通程序繼續(xù)進(jìn)行。由于此前所作的認(rèn)罪被撤回，被追訴人此前放棄的程序性權(quán)利也得以恢復(fù)，即適用簡化程序的基礎(chǔ)消失。因此，法院必須終止原來的程序，轉(zhuǎn)而適用完整的普通審判程序?qū)Π讣M(jìn)行后續(xù)的審理。［4］453，481

第三，針對此前獲取的有罪供述及其他證據(jù)：一是，排除認(rèn)罪答辯（含不抗?fàn)幹疝q）或有罪供述23，且撤回有罪答辯行為本身不能作為反對被追訴人或是對他帶來不利影響的證據(jù)24［16］375。二是，排除被追訴人在答辯及辯訴交易談判過程中所作的所有陳述25［16］375。三是，對于是否需要排除依據(jù)認(rèn)罪答辯或有罪供述獲取的其他證據(jù)，兩國的做法截然相反：德國傾向于可以采納，而美國傾向于全部排除［19］199［34］99［35］。

（二）認(rèn)罪撤回證據(jù)規(guī)則草案

基于上述分析，筆者擬提出我國的認(rèn)罪撤回證據(jù)規(guī)則草案，內(nèi)容如下：

犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的，可以在第一審判決作出前，以任何理由或無理由撤回，撤回應(yīng)當(dāng)采取書面的方式進(jìn)行。

犯罪嫌疑人、被告人撤回認(rèn)罪認(rèn)罰的，根據(jù)所處的訴訟階段依法作出如下處理：

1. 偵查期間，公安機(jī)關(guān)采取較輕的強(qiáng)制措施的，依案件情況進(jìn)行變更；公安機(jī)關(guān)撤銷案件的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況決定是否立案。不需要立案的，維持原決定；需要立案的，應(yīng)當(dāng)依法立案。

2. 審查起訴期間，人民檢察院作出不起訴決定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況決定是否起訴，不需要提起公訴的，維持原決定；需要起訴的，應(yīng)當(dāng)依法提起公訴。人民檢察院提出量刑建議的，應(yīng)當(dāng)撤銷。

3. 案件審理期間，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換為普通程序進(jìn)行審理。被告人申請相關(guān)審判人員回避的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

犯罪嫌疑人、被告人撤回認(rèn)罪認(rèn)罰的，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書失效，以下證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除：

1. 犯罪嫌疑人、被告人曾作出供述又撤回；

2. 在犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪后作出的陳述；

3. 失效的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書；

4. 依犯罪嫌疑人、被告人供述收集的其他證據(jù)。

前款第四項(xiàng)規(guī)定的證據(jù)，具有下列情形之一的，可以采納，人民檢察院應(yīng)當(dāng)舉證證明：

1. 與犯罪嫌疑人、被告人供述的聯(lián)系極其微弱的；

2. 以合法方式收集、具有獨(dú)立來源的；

3. 被發(fā)現(xiàn)是不可避免的。

（三）認(rèn)罪撤回證據(jù)規(guī)則草案的合理性分析

1. 第一款

美國、德國、日本等國，都在立法中明確規(guī)定了被追訴人無理由的認(rèn)罪撤回權(quán)，且如前文所述，創(chuàng)設(shè)認(rèn)罪撤回權(quán)具有三個(gè)正當(dāng)理由。因此，在我國認(rèn)罪認(rèn)罰制度中，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)無條件的認(rèn)罪撤回權(quán)。被追訴人在個(gè)案中行使該權(quán)利，的確會(huì)浪費(fèi)些許司法資源26［36］，但是卻具有鼓勵(lì)被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的功能。目前，認(rèn)罪認(rèn)罰制度的適用率為52％，有著巨大的發(fā)展?jié)摿?。適用率的提升意味著將節(jié)約更多的司法資源，這是個(gè)案中浪費(fèi)的部分所無法比擬的。

無條件的認(rèn)罪撤回權(quán)不意味著“被追訴人可以肆意行使該權(quán)利，應(yīng)當(dāng)基于多種價(jià)值考量對它作出程序上的限制”［2］184，以實(shí)現(xiàn)效率與公正間的平衡?？梢越梃b美國辯訴交易制度中的做法，對我國被追訴人的認(rèn)罪撤回權(quán)作出限制，即只允許在一審判決作出前行使。一審判決作出后，由于我國認(rèn)罪認(rèn)罰制度并沒有限制被追訴人的上訴權(quán)，如果確有正當(dāng)理由需要撤回認(rèn)罪的，可以通過行使上訴權(quán)的方式予以實(shí)現(xiàn)。

被追訴人撤回認(rèn)罪的，應(yīng)當(dāng)采取書面的方式進(jìn)行。由于被追訴人撤回認(rèn)罪后將不再享有“從寬”處理的好處，相關(guān)司法人員應(yīng)當(dāng)闡明行使認(rèn)罪撤回權(quán)的后果，并要求被追訴人簽字確認(rèn)，以幫助他審慎地行使該權(quán)利。

2. 第二款

和美國及德國的效果類似，被追訴人撤回認(rèn)罪的，原程序終止，法院應(yīng)變更為普通程序?qū)Π讣M(jìn)行后續(xù)的審理。

在認(rèn)罪認(rèn)罰制度中，被追訴人撤回認(rèn)罪的，意味著不再享有“從寬”的好處，但是認(rèn)罪認(rèn)罰制度又是一種貫穿于刑事訴訟程序的特殊的制度。因此，被追訴人撤回認(rèn)罪的階段不同所帶來的程序效果不同。具體來說：

處于偵查及審查起訴期間的，公安機(jī)關(guān)因被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰而采取較輕強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該案件具體的情況作出變更。公安機(jī)關(guān)可能會(huì)維持原決定，而不是采取更重的強(qiáng)制措施。如果被追訴人已經(jīng)出罪的，根據(jù)“理性人”假設(shè)，一般不會(huì)再主張認(rèn)罪撤回權(quán)。如果被追訴人確實(shí)行使的，則進(jìn)入正常的刑事訴訟程序，需要立案或起訴的應(yīng)依法進(jìn)行。另外，人民檢察院已經(jīng)提出量刑建議的，應(yīng)當(dāng)撤銷該量刑建議。

處于審理期間的，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)換為普通程序?qū)Π讣M(jìn)行審理。因?yàn)?，無論簡易程序（至少需要認(rèn)罪）或速裁程序都要求被追訴人認(rèn)罪，這是簡化程序的基礎(chǔ)。被追訴人撤回認(rèn)罪，也就意味著簡化程序的理由不存在了，自然需要轉(zhuǎn)換為完整的普通程序?qū)Π讣M(jìn)行審理。畢竟“公正審判是被追訴人的基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉?yīng)有的尊重”［5］50。

但是，在轉(zhuǎn)換審判程序后，被追訴人仍有可能遇到聽聞他做出過有罪供述的法官，該法官可能已經(jīng)形成了對被追訴人不利的心證。因此，在后續(xù)程序中，需要賦予被追訴人申請相關(guān)審判人員回避的權(quán)利，以保證審判的公正性。［35］

3. 第三款

在司法實(shí)踐中，如果被追訴人撤回認(rèn)罪的，對于此前獲取的有罪供述及基于此收集的所有證據(jù)，相關(guān)辦案人員會(huì)選擇照單全收，不作任何排除［34］97，這種做法是極其錯(cuò)誤的。

首先，應(yīng)排除被追訴人此前作出的有罪供述，且撤回供述的行為不得作為對被追訴人不利的證據(jù)。

在美國辯訴交易制度中，排除有罪答辯的原因有三個(gè)：一是，救濟(jì)被追訴人被侵犯的權(quán)利；二是，法官對有罪答辯的證明力已經(jīng)產(chǎn)生了懷疑，在對它進(jìn)行全面的訴辯是在浪費(fèi)時(shí)間；三是，采納有罪答辯將迫使被追訴人放棄沉默權(quán)，這違背了司法人權(quán)保障的理念。而排除有罪答辯行為，則是為了保護(hù)撤回答辯所具有的救濟(jì)權(quán)利的價(jià)值［16］373。同理，在認(rèn)罪認(rèn)罰制度中，被追訴人撤回認(rèn)罪的，也說明他在之前作出的有罪供述的證明力是極低的。并且，在被追訴人認(rèn)罪的過程中也可能存在權(quán)利遭受侵犯的情形，且采納有罪供述將傷害他“不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利”。因此，對有罪供述的最合適的處理方式應(yīng)當(dāng)是排除，且在此后的程序中，檢察機(jī)關(guān)不得以撤回行為反對被追訴人。

其次，應(yīng)排除被追訴人在認(rèn)罪后作出的有關(guān)陳述。

在美國辯訴交易制度中，還需要排除有關(guān)的陳述。排除上述陳述的目的是鼓勵(lì)被追訴人做有罪答辯，提高辯訴交易制度的適用率。目前，我國認(rèn)罪認(rèn)罰制度的適用率只有52％，與辯訴交易制度90％的適用率相去甚遠(yuǎn)。也就是說，我國需要鼓勵(lì)被追訴人認(rèn)罪，以進(jìn)一步增加認(rèn)罪認(rèn)罰制度的適用率。因此，被追訴人撤回認(rèn)罪的，應(yīng)當(dāng)排除有關(guān)陳述。

另外，美國辯訴交易制度對有關(guān)陳述作出了對象及時(shí)間上的限定，即這些陳述必須是被追訴人主觀上確信是在答辯討論過程中，向控方（一般不包括警察）作出的。我國也應(yīng)當(dāng)結(jié)合認(rèn)罪認(rèn)罰制度的特點(diǎn)作出相應(yīng)的規(guī)定。由于我國沒有設(shè)立傳訊程序，且認(rèn)罪認(rèn)罰制度貫穿整個(gè)刑事訴訟程序，所以被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰及作有關(guān)陳述的對象可能不僅僅是檢察機(jī)關(guān)，還可能是偵查機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)，相應(yīng)地，他做有關(guān)陳述的時(shí)間也可能是刑事訴訟的某個(gè)階段。因此，在認(rèn)罪認(rèn)罰制度中，被追訴人撤回認(rèn)罪的，只要他主觀上確信有關(guān)陳述是認(rèn)罪認(rèn)罰后向相關(guān)辦案人員作出的，且這種確信具有合理性，不論是哪個(gè)階段，有關(guān)陳述都應(yīng)當(dāng)予以排除。

再次，應(yīng)當(dāng)排除依被追訴人有罪供述收集的其他證據(jù)，但是，有例外情況的，也允許采納。

法學(xué)界通常認(rèn)為，我國的刑事訴訟更偏向職權(quán)主義模式［37］。但是，這不意味著我國也要借鑒德國的做法，即采納依被追訴人有罪供述收集的其他證據(jù)。雖然，不同國家對于認(rèn)罪案件的處理方式的確與訴訟模式相關(guān)，但是并沒有直接的對應(yīng)性。例如，英美兩國訴訟模式相同，但美國本土的辯訴交易制度，卻和英國本土的有罪答辯制度有十分明顯的差別［30］87。

從《刑事訴訟法》的歷次修訂可以看出，人權(quán)保障的重要性日益突出。并且，“我國證據(jù)制度建設(shè)正經(jīng)歷一個(gè)從義務(wù)本位向權(quán)利本位27［38］的轉(zhuǎn)型，權(quán)利意識(shí)正在覺醒”［39］。因此，對于打擊犯罪與人權(quán)保障這兩種刑事訴訟的目的，我國刑事訴訟應(yīng)當(dāng)更加重視后者。如前所述，美德兩國對“毒樹之果”態(tài)度相異的原因在于對刑事訴訟程序兩種目的的側(cè)重不同，美國更側(cè)重于人權(quán)保障。所以，我國應(yīng)借鑒辯訴交易制度的經(jīng)驗(yàn)，對依有罪供述收集的其他證據(jù)一般應(yīng)全部排除。

另外，如果不排除這些證據(jù)，而只排除有罪供述或相關(guān)陳述，最終受傷害的只有被追訴人。因?yàn)椋痉C(jī)關(guān)可以“從寬”處理這種合法的好處“誘惑”被追訴人認(rèn)罪，從而收集到其他的證據(jù)。此后即使被追訴人撤回認(rèn)罪，這些證據(jù)也不會(huì)被排除。而被追訴人不再享有“從寬”處理的優(yōu)惠，司法機(jī)關(guān)卻可能收集到了足以定罪的證據(jù)。以“從寬”處理作為“優(yōu)惠”促使被追訴人認(rèn)罪將因此異化為一種破案的標(biāo)準(zhǔn)手段。從這個(gè)意義上講，這與以刑訊逼供的方式獲取供述及相關(guān)證據(jù)無異，無非是手段是否合法。

如果這些證據(jù)是“與犯罪嫌疑人、被告人供述的聯(lián)系極其微弱的”“以合法方式收集、具有獨(dú)立來源的”“被發(fā)現(xiàn)是不可避免的”，那么可以允許采納，但是，對于這三種例外情況，檢察機(jī)關(guān)需要舉證證明。

最后，具結(jié)書當(dāng)然失效。因?yàn)?，在此前的程序中要求被追訴人簽署具結(jié)書的必要條件之一，就是認(rèn)罪認(rèn)罰28。該條件不再存續(xù)，具結(jié)書自然失效。并且，失效的具結(jié)書及曾簽署的行為不得用來反對被追訴人，作為對他不利的證據(jù)。因?yàn)?，“能夠證明案件待證事實(shí)的證據(jù)只能源自案件本身，不能通過制度的設(shè)計(jì)和程序的推動(dòng)創(chuàng)造證據(jù)。否則，被追訴人只要簽署具結(jié)書，無論生效或失效，控方都會(huì)因此而雙贏”［40］。

五、結(jié) ?論

隨著《刑事訴訟法》的修訂，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度被正式納入我國的刑事司法體系。但是，立法并沒有明確被追訴人的認(rèn)罪撤回權(quán)及相關(guān)證據(jù)規(guī)則。本文通過考察認(rèn)罪的含義，分析創(chuàng)設(shè)認(rèn)罪撤回權(quán)的正當(dāng)理由，結(jié)合域外經(jīng)驗(yàn)和我國司法實(shí)踐，得出以下幾點(diǎn)結(jié)論：

第一，認(rèn)罪撤回權(quán)是指被追訴人在認(rèn)罪認(rèn)罰之后，由于反悔或者其他原因，推翻先前認(rèn)罪認(rèn)罰的內(nèi)容并要求公安司法機(jī)關(guān)對案件重新做出處理的行為。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中要重視司法人權(quán)保障，尤其是保障被追訴人“不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利”，并且為了鼓勵(lì)被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰，進(jìn)一步提高認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用率，立法應(yīng)當(dāng)明確賦予被追訴人認(rèn)罪撤回權(quán)，以實(shí)現(xiàn)我國司法文明從第二階段口供裁判邁入第三階段證據(jù)裁判的目標(biāo)［11］261。自愿性是認(rèn)罪認(rèn)罰制度的核心要求，并且體現(xiàn)著司法人權(quán)保障的理念，如果被追訴人不享有認(rèn)罪撤回權(quán)，則無法保障認(rèn)罪的自愿性，即沒有真正自愿的認(rèn)罪，這進(jìn)一步說明了賦予被追訴人認(rèn)罪撤回權(quán)的重要性。

第二，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是一項(xiàng)貫穿于整個(gè)刑事訴訟流程的制度，認(rèn)罪在不同的訴訟階段具有不同的含義，相關(guān)司法人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的訴訟階段認(rèn)定被追訴人的行為是否構(gòu)成認(rèn)罪?？诠┦钦J(rèn)罪的概念核，認(rèn)罪的證據(jù)性后果是從被追訴人那里獲得一份在法律上具有相關(guān)性、可采性和證明力的完整的口供。認(rèn)罪的程序性后果是對案件進(jìn)行繁簡分流：對于認(rèn)罪的案件，根據(jù)嚴(yán)重程度不同分別適用普通程序（可能會(huì)簡化審理）、簡易程序和速裁程序。

第三，被追訴人行使該權(quán)利的，在程序方面，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的訴訟階段建立相應(yīng)的程序轉(zhuǎn)化機(jī)制。偵查期間，公安機(jī)關(guān)采取較輕的強(qiáng)制措施的，依案件情況進(jìn)行變更；公安機(jī)關(guān)撤銷案件的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況決定是否立案。不需要立案的，維持原決定；需要立案的，應(yīng)當(dāng)依法立案。審查起訴期間，人民檢察院作出不起訴決定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況決定是否起訴。不需要提起公訴的，維持原決定；需要起訴的，應(yīng)當(dāng)依法提起公訴。人民檢察院提出量刑建議的，應(yīng)當(dāng)撤銷。案件審理期間，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換為普通程序進(jìn)行審理。

第四，被追訴人行使該權(quán)利的，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書失效。被追訴人撤回的有罪供述，認(rèn)罪后作出的陳述，依他供述收集的其他證據(jù)應(yīng)當(dāng)一律排除。但是依他供述收集的其他證據(jù)在三種例外情形下可以采納：與犯罪嫌疑人、被告人供述的聯(lián)系極其微弱的；以合法方式收集、具有獨(dú)立來源的；被發(fā)現(xiàn)是不可避免的，并且人民檢察院應(yīng)當(dāng)舉證證明。

注釋：

① ? ?“（2021）冀0303刑初11號(hào)：……公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為其系反悔不再認(rèn)罪認(rèn)罰并調(diào)整量刑建議合理。本院根據(jù)審理查明的事實(shí)，依法作出裁判。被告人到案后自愿認(rèn)罪，酌情予以從輕處罰……。

（2020）粵1971刑初3707號(hào)：……本院受理后，依法適用簡易程序……被告人陳海娃歸案后如實(shí)供述其罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，依法可以對其從輕處罰。關(guān)于本案的量刑問題。公訴機(jī)關(guān)鑒于被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，提出對被告人適用判處十個(gè)月有期徒刑的量刑建議。被告人當(dāng)庭反悔不再認(rèn)罪認(rèn)罰，當(dāng)庭提出公訴機(jī)關(guān)量刑建議過重的意見，……。被告人所提意見依據(jù)不足，本院不予采納。被告人對公訴階段所作的認(rèn)罪認(rèn)罰反悔，本院依法根據(jù)查明的事實(shí)對被告人作出裁判。

（2020）遼0682刑初134號(hào)：……到案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，可以從輕處罰?！桓嫒撕粘缃趯徟须A段對其認(rèn)罪認(rèn)罰反悔，不再認(rèn)罪認(rèn)罰，本院將依據(jù)審理查明的事實(shí)，依法裁判。

（2020）桂1324刑初5號(hào)：被告人陳恒深雖然簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，但在庭審過程中對認(rèn)罪認(rèn)罰反悔，不能適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理，但考慮其如實(shí)供述犯罪事實(shí)且當(dāng)庭認(rèn)罪，依法可對其從輕處罰。

（2020）冀0426刑初9號(hào)：被告人趙楸源對認(rèn)罪認(rèn)罰反悔當(dāng)庭認(rèn)罪不認(rèn)罰，不適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，將原量刑建議判處有期徒刑三年變更為有期徒刑三年六個(gè)月……”

在上述所有案例中，被追訴人反悔的，他所作的有罪供述及依據(jù)有罪供述獲取的新的證據(jù)全部沒有被排除，皆被法院采納作為定案的依據(jù)。筆者還梳理了別的案件，反映的情況基本相同，在此便不再贅述。

② ? ?根據(jù)前述案例可以發(fā)現(xiàn)，被追訴人認(rèn)罪后反悔的并不會(huì)引起程序的變更，且是否需要取消對被追訴人的從寬優(yōu)惠亦不明確。

③ 具體內(nèi)容參見《最高人民法院最高人民檢察院公安部國家安全部司法部關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》，載最高人民檢察院官網(wǎng)，網(wǎng)址：https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/201910/t20191024_435829.shtml.

④ 《全面深化人民法院改革的意見》要求“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，明確被告人自愿認(rèn)罪、自愿接受處罰、積極退贓退賠案件的訴訟程序、處罰標(biāo)準(zhǔn)和處理方式，構(gòu)建被告人認(rèn)罪案件和不認(rèn)罪案件的分流機(jī)制，優(yōu)化配置司法資源”。

⑤ 《深化檢察改革的意見》要求“推動(dòng)完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，健全認(rèn)罪案件和不認(rèn)罪案件分流機(jī)制”。

⑥ 《以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》要求“推進(jìn)案件繁簡分流，優(yōu)化司法資源配置。完善刑事案件速裁程序和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，對案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分的輕微刑事案件，或者犯罪嫌疑人、被告人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的，可以適用速裁程序、簡易程序或者普通程序簡化審理”。

⑦ 適用于基層法院、可能判處三年以上有期徒刑的案件?！缎淌略V訟法》第214條。

⑧ 適用于可能判處三年以下有期徒刑的案件。《刑事訴訟法》第222條。

⑨ 《刑事訴訟法解釋》第348條：對認(rèn)罪認(rèn)罰案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況，依法適用速裁程序、簡易程序或者普通程序?qū)徖怼?/p>

兩高三部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》：對于基層人民法院管轄的認(rèn)罪認(rèn)罰案件，可以適用簡易程序或者速裁程序進(jìn)行審判，對于其他認(rèn)罪認(rèn)罰案件，適用普通程序簡化審理。參見最高人民法院：《刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用》。

適用普通程序辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，可以適當(dāng)簡化法庭調(diào)查、辯論程序。……、合法性。公訴人、辯護(hù)人、審判人員對被告人的訊問、發(fā)問可以簡化。對控辯雙方無異議的證據(jù)，可以僅就證據(jù)名稱及證明內(nèi)容進(jìn)行說明；……。法庭辯論主要圍繞有爭議的問題進(jìn)行，裁判文書可以適當(dāng)簡化。

⑩ 兩高三部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第十一部分將“反悔”與“撤回”并列使用?！丁痢痢痢寥嗣駲z察院認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度告知書》第6條規(guī)定：《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》簽署后，犯罪嫌疑人、被告人可以要求撤回……犯罪嫌疑人、被告人未提出書面撤回申請，但對起訴書指控的主要犯罪事實(shí)、罪名和認(rèn)罪表述提出異議的，視為撤回《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》。

11 “放棄審判制度”將刑事處罰令、恢復(fù)性司法、轉(zhuǎn)換處置、不起訴以及不要求被追訴人認(rèn)罪的其他制度排除在外，截至2015年已經(jīng)有66個(gè)國家和地區(qū)建立該制度。參見報(bào)告“The Disappearing Trial：Towards a Rights－Based Approach to Trial Waiver Systems”，網(wǎng)址：www.fairtrials.org.

12 參見Santobello v New York，404 U.S 257（1971）。

13 參見Federal Rules of Criminal Procedure 11（d）。

14 參見FED. R. EVID. 410。

15 以1998年為例，有數(shù)據(jù)顯示，檢察官總共提出了538807起公訴，同時(shí)期總共提出了659368起刑事處罰令。

16 《刑事訴訟法》第15條、162條、174條、182條。

17 權(quán)利告知程序：《刑事訴訟法》第120條：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權(quán)利，如實(shí)供述自己罪行可以從寬處理和認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定。第173條：犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)告知他享有的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定。第190條：被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的，審判長應(yīng)當(dāng)告知被告人享有的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定。即相關(guān)的辦案人員應(yīng)當(dāng)告知被追訴人享有的訴訟權(quán)利和與認(rèn)罪認(rèn)罰相關(guān)的法律規(guī)定，履行全面告知義務(wù)，盡到解釋說明義務(wù)，保障被追訴人充分理解權(quán)利的內(nèi)容及實(shí)現(xiàn)方式。

自愿性審查：《刑事訴訟法》第190條：被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的，審判長應(yīng)當(dāng)……，審查認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性和認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書內(nèi)容的真實(shí)性、合法性。

值班律師制度：《刑事訴訟法》第36條：法律援助機(jī)構(gòu)可以在人民法院、看守所等場所派駐值班律師。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人，法律援助機(jī)構(gòu)沒有指派律師為他提供辯護(hù)的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強(qiáng)制措施、對案件處理提出意見等法律幫助。人民法院、人民檢察院、看守所應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)約見值班律師，并為犯罪嫌疑人、被告人約見值班律師提供便利。

18 《刑事訴訟法》第226條。

19 德國聯(lián)邦最高法院及憲法法院都禁止被追訴人在認(rèn)罪協(xié)商中放棄上訴權(quán)，但是，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)被追訴人為了更大的量刑優(yōu)惠而放棄上訴權(quán)的情況。

20 Federal Rules of Criminal Procedure 11（c）Henderson v. Morgan，426 U.S. 108 （1976）；Brady v. United States，397，U. S750（1970）.

21 Federal Rules of Criminal Procedure 11（f）.

22 《刑事訴訟法》第52條：……嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)。第56條：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！趥刹椤彶槠鹪V、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。第120條：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。

23 參見FED. R. EVID. 410。

24 《德國刑事訴訟法典》第257條c：（二）……任何協(xié)議應(yīng)當(dāng)包含供認(rèn)。（四）……在這些情形中，被告人的供認(rèn)不得使用。法院應(yīng)當(dāng)不遲延地告知將背離承諾。

25 參見FED. R. EVID. 410。

26 有數(shù)據(jù)表示被追訴人行使認(rèn)罪撤回權(quán)的，案件周期會(huì)增加約15—20天左右。

27 “權(quán)利本位主義”中被追訴人為刑事訴訟的主體，擁有為權(quán)利斗爭的機(jī)會(huì)及能力。“義務(wù)本位主義”強(qiáng)調(diào)被追訴人服從國家追訴的義務(wù)，因此會(huì)因行使無罪辯護(hù)權(quán)等權(quán)利承受不利的后果。

28 《刑事訴訟法》第147條：犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪，同意量刑建議和程序適用的，應(yīng)當(dāng)……簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。

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責(zé)任編輯：劉伊念

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收稿日期：2022 - 11 - 04 本刊網(wǎng)址·在線期刊：http：//qks. jhun. edu. cn/jhxs

作者簡介：李 ? ?穎，男，河南安陽人，中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院博士生，E-mail：527322605@qq.com。