王婷婷 章晶晶

摘 要：“適當顧及”在最新的BBNJ協(xié)定草案中規(guī)定在第7條、第9條、第19條和第45條之中，在IGC4和IGC5磋商中也被多個國家從不同角度提及?？蓪ⅰ斑m當顧及”在BBNJ協(xié)定中的立法目的凝練為：促進國際合作、照顧特殊國家利益需求、平衡沿海國和其他國家權益沖突。結合我國地理不利國和發(fā)展中國家的定位，我國應在BBNJ談判中構建“生態(tài)連通性”連接點，以“生態(tài)利害相關國”身份通過推動“適當顧及”程序化，并強調(diào)對發(fā)展中國家、地理不利國等特殊國家利益訴求的維護。我國還應積極加入相關國際組織，通過國際組織制定的劃區(qū)管理工具體現(xiàn)我國利益，再通過適當顧及原則的適用間接維護我國利益。

關鍵詞：適當顧及；BBNJ；生態(tài)連通性；國際海洋治理

中圖分類號：? DF935? 文獻標識碼：A? 文章編號：1672-335X（2023）02-0097-11

DOI：10.16497/j.cnki.1672-335X.202302010

為擬定《根據(jù)〈聯(lián)合國海洋法公約〉規(guī)定養(yǎng)護和可持續(xù)利用國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的具有法律約束力的國際文書》（International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction，以下簡稱“BBNJ協(xié)定”），2022年8月15日至26日，第五屆政府間會議（Fifth Session of the Intergovernmental Conference，IGC5）于美國紐約聯(lián)合國總部召開。由于國家管轄范圍外區(qū)域（Areas Beyond National Jurisdiction，以下簡稱“ABNJ”）的海洋問題具有特殊性、復雜性，各國基于不同的利益訴求，對惠益分享機制、建立劃區(qū)管理工具（Area-based Management Tools，以下簡稱“ABMTs”）的合作方式、沿海國管轄范圍內(nèi)外養(yǎng)護措施的兼顧方法等關鍵問題存在原則性分歧，使得會議談判進展緩慢。磋商談判的實質(zhì)性進展取決于國際社會能否找到一種平衡各方利益的方法，而適當顧及原則從其產(chǎn)生之初即為一種利益平衡工具，在《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱“《公約》”）、BBNJ協(xié)定草案和各國磋商談判中多次被提及。

由于適當顧及原則在《公約》中的措辭較為概括和模糊，學者們對該原則的概念、淵源、法律性質(zhì)、適用的判斷標準、［1］［2］［3］［4］在特定領域需要“顧及”的利益范圍都進行過探討，［3］［4］為本文研究奠定了理論基礎。亦有學者在研究BBNJ養(yǎng)護法律問題時對“適當顧及”有所涉及，提出在ABNJ治理中應當以適當顧及原則平衡沿海國和其他國家之間的權益，［5］［6］啟發(fā)了本研究的開展。

為預測BBNJ協(xié)定中的“適當顧及”相關制度對全球海洋治理可能產(chǎn)生的影響，筆者審視“適當顧及”在海洋法領域的起源、發(fā)展和適用，梳理BBNJ協(xié)定草案當中所有包含“適當顧及”的條款，以及提案磋商階段各國所提及的“適當顧及”提案，厘清了“適當顧及”在BBNJ制度中的核心要義，并對我國參與BBNJ談判提出了相關建議。

一、適當顧及原則及其在BBNJ協(xié)定和磋商中的體現(xiàn)

（一）適當顧及原則的內(nèi)涵

2023年第2期王婷婷 章晶晶：BBNJ協(xié)定中的“適當顧及”及我國之應對方案

中國海洋大學學報（社會科學版）2023年3月

“適當顧及”既是《公約》所規(guī)定的一項義務，同時也是來源于國際習慣法和國際條約的海洋法原則之一。［1］［2］［3］［4］［7］“適當顧及”首次在國際公約中出現(xiàn)可追溯至1958年《聯(lián)合國公海公約》（以下簡稱“《公海公約》”），該公約以“合理顧及”（reasonable regard）的表述對國際法主體行使權利或履行義務進行限制，要求所有國家行使公海自由以及國際法的一般原則所承認的其他自由時，都應當“合理顧及”其他國家行使公海自由的利益。學界認為，“合理顧及”與“適當顧及”僅為文字措辭上的區(qū)別，其法律意義相同。［2］

在《公約》中，“合理顧及”被“適當顧及”所替代，在領海、用于國際航行的海峽、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架、公海、國際海底區(qū)域、海洋環(huán)境的保護和保全、海洋技術的發(fā)展和轉讓、大陸架界限委員會選舉和企業(yè)部章程等19處有關規(guī)定中，都有對“適當顧及”的提及，要求締約國在這些海洋空間行使權利或者履行義務時，應當考慮到其他國家的利益、權利和義務，避免對其他國家的海洋利用行為和自由形成不當干擾，此即為適當顧及原則。

適當顧及原則在海洋法領域發(fā)展已久，得到了國際社會的普遍認可。國際法院、國際海洋法法庭及仲裁庭都曾依據(jù)適當顧及原則解決不同類型的海洋爭端，具體包括：（1）海洋劃界爭端，如2012年孟加拉國與緬甸關于孟加拉灣海洋劃界爭端案；［8］（2）海洋資源爭端，如1974年英國訴冰島漁業(yè)管轄權案、［9］2015年分區(qū)漁業(yè)組織咨詢意見案、［10］2014年南極捕鯨案；［11］（3）航行權利爭端，如圣文森特及格林納丁斯訴幾內(nèi)亞“塞加號”案。［12］另外，有的國家在國際爭端中引用適當顧及原則作為本國合理行使權利的法律支撐，如1974年新西蘭與澳大利亞訴法國核試驗案。［13］（P179）概言之，在國際海洋司法實踐中，該原則在維護國家主權平等、確保各國海洋權利平衡與解決海洋糾紛方面發(fā)揮著重要的作用。

由于適當顧及原則在《公約》中措辭表達較為模糊，學者們對其內(nèi)涵的理解可謂“橫看成嶺側成峰”。從適當顧及原則的起源來看，該原則與公海自由原則同時產(chǎn)生，源于主權平等原則，體現(xiàn)的是“你中有我、我中有你”、［2］相互尊重、相互協(xié)商、合作共存的現(xiàn)代國際法精神；從該原則的適用條件來看，適當顧及原則要求締約國在行使權利或者履行義務的過程中，在主觀上是誠信的、善意的，不濫用權利，不惡意損害其他國家的利益，從而達到糾正一國濫用權利的行為（規(guī)避法律、不按照條約目的行使權利、通過行使權利惡意損害他國利益等）；［3］［14］從立法目的來看，適當顧及原則是在特定海域中解決不同國家之間的利益沖突，以及單一國家與國際社會整體利益沖突的一種“潤滑劑”，［1］其目的在于平衡各國利益，妥善安排國際社會整體利益。［4］

概言之，適當顧及原則以國際共識的道德形式內(nèi)化于《公約》之中，為各國在海洋領域行使權利和自由設定了一定的界限。其本質(zhì)在于，當不同國家權利和自由的行使產(chǎn)生沖突時，需要全面考慮他國是否具有利害相關性，行使自身權利和自由時是否會損害他國利益，并依據(jù)評估結果調(diào)整自身行為。

（二）BBNJ協(xié)定草案中“適當顧及”相關內(nèi)容

在BBNJ磋商談判中，各個國家和不同利益集團的利益訴求存在根本性差異，求同存異十分困難。有學者甚至認為，BBNJ談判是各國家對海洋剩余利益分配的爭奪與妥協(xié)，是一場新的“藍色圈地運動”。［15］（P33-36）為了避免沿海國與其他國家、海洋大國與地理不利國、發(fā)展中國家和發(fā)達國家、沿海國與內(nèi)陸國之間的各種矛盾與沖突，在2022年6月1日發(fā)布的BBNJ協(xié)定草案最新修訂稿中，“適當顧及”作為一項靈活有效的方法被4次直接提及（詳見表1），涵蓋于海洋遺傳資源包括惠益分享問題、包括海洋保護區(qū)在內(nèi)的劃區(qū)管理工具等措施以及能力建設和海洋技術轉讓三部分當中。

需要特別說明，本次BBNJ協(xié)定草案修改稿（A/CONF.232/2022/5）將上一版草案（A/CONF.232/2019/6）中的第15條第5款更改為現(xiàn)在的第19條之二第4款時，將“適當顧及”要求的范圍從“根據(jù)本部分所采取的措施”改為“締約方會議根據(jù)本部分作出的決定和給出的建議”，擴大了適當顧及原則的適用范圍。據(jù)此，締約國和相關國際組織在采取具體措施之前，即在內(nèi)部討論磋商是否采取相關措施之時，就需要適當顧及相關主體的利益。否則在采取措施的決定或者建議發(fā)布后，相關利益主體可以以違反適當顧及原則為由對其決定或者建議提出反對和阻止意見。

（三）各國在IGC4和IGC5中以“適當顧及”為根據(jù)對BBNJ協(xié)定草案提出的意見

除草案條款以外，“適當顧及”在IGC4和IGC5中也被諸多國家所援引，梵蒂岡更是將其列為BBNJ協(xié)定的統(tǒng)領性基本義務，以下是兩次會議中各國有關“適當顧及”的提案總結（詳見表2）。

需要特別說明，針對上一版草案（A/CONF.232/2019/6）第15條第5款之規(guī)定，歐盟及其成員國建議在該條款后增加：“各國承認沿海國可以根據(jù)其能力決定在其國家管轄的海洋區(qū)域采取類似的措施（設立包括海洋保護區(qū)在內(nèi)的ABMTs）?！彪m然該條款措辭中并未直接體現(xiàn)“適當顧及”，然而，IGC4會議摘要總結認為，該條款的增加說明在設立ABMTs等措施影響到沿海國管轄的海洋空間時，這些措施應適當考慮這些沿海國家的主權和主權性權利。［19］

二、對BBNJ協(xié)定中“適當顧及”相關條款之目的性分析

綜合上述BBNJ協(xié)定草案和各國提案中所體現(xiàn)出的“適當顧及”相關內(nèi)容，“適當顧及”在BBNJ養(yǎng)護制度中的立法目的以及價值目標主要體現(xiàn)為：促進國際合作，照顧發(fā)展中國家、地理不利國、小島嶼國等國家的特殊需求，以及平衡沿海國與其他國家的海洋權益，下文將對此進行詳細分析。

（一）促進國際合作

國際合作既是國際法的一項基本原則，也是《公約》要求締約國應承擔的保護和保全海洋環(huán)境的程序性義務之一，同時也是設立公海保護區(qū)的法律基礎之一。［20］有學者從成本效益的角度進行分析，說明國際合作是在國家利益最大化的價值取向下做出的理性選擇，在經(jīng)濟收益及政治收益上都能夠?qū)崿F(xiàn)利己與利他的雙贏結果。［21］在ABNJ的生物多樣性保護工作中，由于缺少主權國家的統(tǒng)一管理和維護，國際合作將發(fā)揮更為重要的作用。盡管國際社會已有公海保護區(qū)的嘗試，但現(xiàn)有的公海保護區(qū)以區(qū)域性的國家合作為主，合作的程度與地理范圍均受相關區(qū)域性條約的限制，目前仍有大范圍BBNJ無國際主體進行管理及養(yǎng)護，ABNJ治理存在地理空白與職能空白，主要體現(xiàn)在深海漁業(yè)養(yǎng)護制度的缺乏、相關國際組織管理力不足等方面，［22］需要通過國際主體之間突破地域限制、加深職能聯(lián)系，方能使其得以彌補。BBNJ協(xié)定草案明確提出，協(xié)定的宗旨是通過執(zhí)行《公約》相關條款，以及進一步促進國際合作和協(xié)調(diào)來保證BBNJ長期養(yǎng)護和可持續(xù)利用。協(xié)定第6條直接列明了國際合作的一般規(guī)定，要求各國合作養(yǎng)護和可持續(xù)利用BBNJ，促進海洋科學研究、海洋技術開發(fā)和轉讓方面的國際合作。除此之外，世界自然基金會還在IGC4的第6項議題中強調(diào)，加強合作是預防爭端的一種形式。相比爭端發(fā)生后進行補救，更可取的做法是由各國改進BBN相關事項上的合作方式，從而避免潛在的爭端。［23］

一方面，適當顧及原則的適用可以促進國際合作。在最新的BBNJ協(xié)定草案中，適當顧及在第19條“決策”/“國際合作與協(xié)調(diào)”和其他與之相關的條款中被提及，要求締約國在進行相關活動時對他方（包括其他締約國和國際組織）的權利與利益給予適當顧及。從經(jīng)濟學角度進行分析，可以認為適當顧及是一種以未來收益為偏好、延長合作時長的理念：該理念不只拘泥于當前自身的收益，同時也關注他方收益，以便實現(xiàn)國家之間更好的合作，延長合作時間，最終獲得更高的收益凈現(xiàn)值。另一方面，各國際法主體進行妥善的合作也常被視為適當顧及原則的具體實施方式。在形式上，適當顧及原則要求締約國在客觀上實施積極的“顧及”行為，［2］如磋商、談判、通知，而這些程序和機制同時也是國際合作的實現(xiàn)方式；在程度上，適當顧及要求主觀上的“恰當性”。國際合作是雙方或多方進行不斷磋商、調(diào)整、實施的行為，往往經(jīng)過多次平衡、調(diào)節(jié)、校準，因此能夠從合作本身的步驟保證一國際主體在進行海洋活動時維持“恰當性”。在英國訴冰島漁業(yè)管轄權案中，國際法院即依據(jù)《公海公約》中“合理顧及”相關條款判令冰島與英國就管轄范圍的劃分進行善意談判，就漁業(yè)資源的分配和養(yǎng)護措施達成合作。［24］

（二）照顧發(fā)展中國家、地理不利國、小島嶼國家的特殊需求

不論是BBNJ協(xié)定草案，還是各國上交的提案，均強調(diào)了適當顧及發(fā)展中國家，尤其是地理不利國、內(nèi)陸發(fā)展中國家、小島嶼發(fā)展中國家、非洲沿海國家、最不發(fā)達國家的特殊需要（詳見表1和表2）。需要特別說明的是，上一版的BBNJ協(xié)定草案（A/CONF.232/2019/6）第5條將“誰污染誰付費原則”與“適當顧及”合并在同一條款中，表面上是對“公共利益”的共同維護，但是間接上也對發(fā)展中國家的利益予以維護。發(fā)展中國家的海上航行能力以及開發(fā)能力相對較弱，因此，在ABNJ的資源開發(fā)活動中以發(fā)達國家為主。基于ABNJ的公共屬性，不明確其污染的治理責任則容易形成“公地悲劇”。而“誰污染誰付費”原則要求在開發(fā)活動中造成污染的主體承擔治理和恢復海洋生態(tài)的責任，可以防止海洋及開發(fā)能力較弱的國家間接承擔污染破壞后果，是對公平原則的重申。對于該條款，在IGC4磋商中，以色列、摩納哥、國際電纜保護委員會均表示贊同，但韓國及美國卻在提案中將該條內(nèi)容刪除。［25］在最新版的BBNJ協(xié)定草案中，該條款中的“適當顧及”內(nèi)容被刪除。

對于發(fā)展中國家、地理不利國、小島嶼國家的特殊需求給予適當顧及，有助于盡快形成國際社會對BBNJ協(xié)定的普遍認同而推動協(xié)議的最終達成。國際公約生效的前提是參與者數(shù)量的保證以及簡單多數(shù)的表決通過。根據(jù)世貿(mào)組織和世界銀行的標準，在聯(lián)合國的193個會員國中，僅有31個為發(fā)達國家，［26］剩余均為發(fā)展中國家（包括最不發(fā)達國家），后者占比80%以上。［27］因此，為了使BBNJ協(xié)定盡快生效，享有80%以上票數(shù)占比的發(fā)展中國家的特殊利益訴求不容忽視，海洋法的發(fā)展歷史也是對這一觀點的證明。《公約》經(jīng)過三次會議的磋商，在領海寬度問題、表決程序問題、國際海峽的通行制度問題、專屬經(jīng)濟區(qū)的法律性質(zhì)、國際海底開發(fā)制度等事項上大多采用了發(fā)展中國家的主張，《公約》的通過本身也是發(fā)展中國家斗爭的結果?？梢?，一個能夠反映廣大發(fā)展中國家意志的協(xié)定，才能有更多國家自愿加入。

同時，對發(fā)展中國家的適當顧及也是對國際法要求的平等海洋權利的落實。為了追求國家之間的公平，國際公約常采用程序義務對締約國進行約束，但程序的約束僅能達到形式上的平等，無法完全實現(xiàn)實質(zhì)的公平。［28］（P60-61）發(fā)展中國家，尤其是地理不利國、內(nèi)陸發(fā)展中國家、小島嶼發(fā)展中國家、非洲沿海國家、最不發(fā)達國家，由于其科技及經(jīng)濟的落后，或處于內(nèi)陸，無法如海洋大國一樣對全人類共同所有的ABNJ的資源進行大規(guī)?；蚋钊腴_發(fā)及利用，從而使其無法實際享有本應享有的權益。因此，BBNJ協(xié)定草案將適當顧及原則作為一種工具，要求國際社會在海洋技術轉讓、海洋遺傳資源、資金供應等方面適當顧及發(fā)展中國家的實際成本及實際收益，才能使全球海洋秩序從形式公平走向?qū)嵸|(zhì)公平。

（三）平衡沿海國與其他國家的權利

BBNJ養(yǎng)護措施可能對毗鄰沿海國的權利產(chǎn)生影響，而沿海國在其國家管轄范圍內(nèi)毗鄰區(qū)域所實施的養(yǎng)護措施與BBNJ養(yǎng)護措施的兼容程度也對能否有效實現(xiàn)BBNJ養(yǎng)護目標起到關鍵作用。在BBNJ協(xié)定的磋商中，為了保護沿海國利益不因ABNJ的相關活動和措施而受損，國際社會普遍認為應考慮到沿海國在其大陸架、專屬經(jīng)濟區(qū)等毗鄰區(qū)域的特殊利益。但此種特殊利益的維護卻有可能會間接導致沿海國權利的濫用，形成BBNJ養(yǎng)護與沿海國權利之間的沖突。比如，沿海國在外大陸架所享有的特殊權利使得公海保護區(qū)的建立必須顧及到沿海國的意愿，但如果因此令沿海國間接擁有了“一票否決”的權利，則會加大公海保護區(qū)建設的阻力。［29］沿海國權利一旦被濫用，不僅會使BBNJ養(yǎng)護措施難以施行，還與海洋法的公平原則相違背。因此，如何適當顧及沿海國在毗鄰區(qū)域的權利及其程度，進而維護沿海國與其他國家的權利的平衡，是ABNJ海洋治理的關鍵性問題。［30］

從現(xiàn)有BBNJ協(xié)定草案條款來看，草案對沿海國權利的基本態(tài)度為：在《公約》規(guī)定范圍內(nèi)保護沿海國權利不受到損害，同時保證不使其權利得到直接或間接的擴張，以此維護海洋權利的平衡性。一方面，草案第19條要求在ABNJ內(nèi)實施的管理措施“不損害”沿海國在管轄范圍內(nèi)區(qū)域所采取措施的效力。從該條款可見：（1）草案對于沿海國不損害但也未賦予特權的態(tài)度；（2）該條款的立法目的在于不損害沿海國在其管轄范圍內(nèi)水域所實施的養(yǎng)護措施效力，其實質(zhì)是為了更好地實行特定養(yǎng)護目的，與保護沿海國固有的權利要加以區(qū)分。另一方面，在對BBNJ進行養(yǎng)護的國際實踐中，參與或合作設立海洋保護區(qū)的締約國往往為毗鄰該區(qū)域的沿海國。然而，公海屬于全人類共有，包括內(nèi)陸國在內(nèi)的所有國家在公海中都享有公海自由和權利。而僅由毗鄰沿海國建立和管理的公海保護區(qū)模式很可能會忽視非毗鄰沿海國及內(nèi)陸國家的利益訴求，破壞《公約》框架下各國利益的平衡。為此，冰島在IGC4磋商中引用了挪威的提案，提議有權參與BBNJ養(yǎng)護的國際主體不應僅限于毗鄰沿海國，還應當增加在該ABNJ進行作業(yè)的國家，從而打破了沿海國獨占該區(qū)域合作管理話語權的局面，其實質(zhì)也是對毗鄰沿海國話語權過大的調(diào)節(jié)。

因此，平衡沿海國與其他國際利益，保證“沿海國權利不受損但不賦予特權”，也是BBNJ協(xié)定草案中適當顧及制度的重要立法目的和價值目標。

三、我國作為發(fā)展中國家和地理不利國之應對方案

由于各國的科技發(fā)展情況、海洋資源的訴求及政治意愿差異，各國在ABNJ的利益訴求側重點也各有不同。BBNJ協(xié)定草案當中“適當顧及”的主要作用即在尋求各國利益的折衷點。針對此類條款應當持何態(tài)度，我國應該從自身發(fā)展中國家和地理不利國的定位出發(fā)進行考量。

一方面，我國正處于并將長期處于發(fā)展中國家的局面，而且是世界上“最大”的發(fā)展中國家。在國際政治舞臺上，我國應代表在海洋權益上仍處于劣勢地位的廣大發(fā)展中國家在BBNJ談判中爭取話語權。另一方面，我國管轄海域被相鄰的日本、韓國、朝鮮、菲律賓等國家環(huán)繞，大陸架無法完全延伸，形成半封閉海形態(tài)，屬于典型的地理不利國。受地理條件限制，我國實際能主張的專屬經(jīng)濟區(qū)面積低于平均水平，且人口眾多，導致人均海洋資源有限，［31］因而我國對公海資源的需求程度較高。再者，地理不利國的半封閉海形態(tài)使我國與公海呈非毗鄰狀態(tài)，從而造成我國在具有戰(zhàn)略意義的公海領域缺少合法參與管轄與治理的依據(jù)的被動局面。包括公海在內(nèi)的ABNJ為我國提供了資源利益、科研利益、制度利益以及政治利益，［32］如何尋求切入點參與ABNJ的管轄與治理對我國至關重要。基于以上考量，我國可以從以下幾個方面應對適當顧及原則在BBNJ協(xié)定和磋商中的適用。

（一）推動適當顧及原則在BBNJ協(xié)定草案中的程序化

早在2018年9月20日召開第一次政府間會議期間，適當顧及原則在處理海洋保護區(qū)與沿海國關系方面的重要作用就得到了我國的認可。［33］然而，無論是在《公約》中，還是在BBNJ協(xié)定草案中，“適當顧及”相關條款都具有高度抽象性與模糊性，僅能作為一種原則性的導向，未能對適當顧及義務的履行提供明確的判斷標準。因此，國際司法實踐和學者們普遍認為，須結合個案的具體情況對當事國是否妥善地履行適當顧及義務進行判斷，具體可以從客觀上是否有“顧及”行為和主觀上是否“適當”兩方面進行考量。

首先，在客觀上，由于適當顧及義務是一種積極的行為義務，當事方必須積極采取相關行動表示對其他主體權利和利益的“顧及”。該要求強調(diào)各國行使海洋權利時要相互照顧彼此權益，且通常是以程序上的磋商、談判為判斷標準。比如，在查戈斯海洋保護區(qū)仲裁案中，仲裁庭認為英國應該將建立海洋保護區(qū)的事宜預先告知毛里求斯，并進行磋商。［34］在1969年北海大陸架案與1974年英國訴冰島漁業(yè)管轄權案中，國際法院均認為當事國就各自的主張進行磋商、談判或合作為履行適當顧及義務的體現(xiàn)。［35］

其次，主觀上，該原則要求當事方應當公正、合理地對待其他國家的權利和義務。具體來說，應當從當事國行使權利是否出于正當目的、是否正當考慮了相對方的實際需要、行使權利或者履行義務的行為是否采取了合理的方法和途徑三個方面來判斷當事國是否顧及了其他國家的權利和義務。同時還可以從是否違背誠信原則、是否濫用權利的角度對其進行輔助分析。［3］在1974年英國訴冰島漁業(yè)管轄權案中，國際法院依據(jù)《公海公約》做出裁判，認為盡管冰島在12海里專屬漁區(qū)確有優(yōu)越權，但這種優(yōu)越權不足以使冰島有權單方面禁止英國在其12海里專屬漁區(qū)以外的區(qū)域捕魚。國際法院認為冰島未“適當顧及”英國在這片公海的捕魚權，判令冰島與英國就雙方管轄范圍的劃分進行善意談判。［36］另外，“適當”之要求還強調(diào)不厚此薄彼的平衡性。同樣在上述英國訴冰島漁業(yè)管轄權案中，法院還認為，雙方在談判時要協(xié)調(diào)冰島的優(yōu)越捕魚權和英國的傳統(tǒng)捕魚權，互相尊重彼此的權利，根據(jù)魚汛情況和必要的養(yǎng)護措施，公平地劃分雙方利益，調(diào)整捕撈范圍和份額分配。

綜上，主觀方面的“適當”需要根據(jù)個案進行判斷，無法一概而論，而客觀方面的“顧及”卻可以通過相關程序性義務的履行進行判斷。因此，在BBNJ協(xié)定中如何通過程序性義務的設置約束締約國履行適當顧及義務尤為重要，建立一套合理、公平的程序是“適當顧及”得到良好執(zhí)行的前提。正如梵蒂岡在IGC5中所指出，在BBNJ協(xié)定草案中，“適當顧及”條款的措辭過于模糊，且未明確要求相關國家采取確定的行為，使其對于期待結果的實現(xiàn)不一定具有效用。［37］因此，在適當顧及制度中增加明確、積極的行為要求，才可使該制度具有可操作性。比如，作為對毗鄰沿海國權益適當顧及的表現(xiàn)，在建立公海保護區(qū)或其他劃區(qū)管理工具前，當事國須通知和咨詢可能受措施影響的沿海國以征得其意見；為了使各國在ABNJ的活動滿足“適當顧及”行為上的合理性與必要性，以風險預防原則、環(huán)境影響評估等方法制定一套科學的標準，使各國在ABNJ進行活動前具有量化的指標可供參考；構建與非締約國之間的常態(tài)溝通機制，使沿海國擁有真正提出措施的權利，并允許沿海國對ABNJ的劃區(qū)管理工具措施提出合理的擔憂；［5］建立公平的表決制度，賦予所有締約方平等的表決權，由全體締約方通過投票表決、協(xié)商一致的方式做出設立ABMTs的決定。

（二）推動BBNJ協(xié)定維護發(fā)展中國家和地理不利國特殊利益

近代資產(chǎn)階級啟蒙思想家羅爾斯曾指出，要達到真正公正合理的分配，必須在分配有限的社會資源時給予所有社會成員平等的機會，使所有的職務和地位都平等地公開；同時，對社會成員的差別予以調(diào)解，最大限度地改善最差者的地位，對于不能平等分配的東西，應當對處于社會最不利地位的人最有利，［38］亦即實質(zhì)的公平應該要達到對弱者的照顧。這也是《公約》對國際海底資源采取“平行開發(fā)”制度，BBNJ協(xié)定草案中對發(fā)展中國家、地理不利國、小島嶼國家的利益給予“適當顧及”的初衷。作為世界上最大的發(fā)展中國家，同時也是典型的地理不利國，我國雖遠離公海，卻在公海享有包括資源利益、科研利益、政治利益在內(nèi)的諸多利益。在BBNJ談判中，我國可以將適當顧及原則作為有利抓手，以此為我國及其他廣大發(fā)展中國家和地理不利國爭取海洋權益的實質(zhì)公平，著重強調(diào)地理不利國應在平衡原則下享有的特殊待遇。強調(diào)“藍色伙伴關系”的建立，尋求與廣大發(fā)展中國家和非公海毗鄰國在公海治理的利益共同點，以減少沖突，實現(xiàn)互惠互利目標，樹立國際形象，此亦為我國參與ABNJ治理的良好路徑。

（三）以“生態(tài)連通性”作為我國參與BBNJ養(yǎng)護工作的有力連接點

當前BBNJ協(xié)定草案對于公海保護區(qū)的相關規(guī)定以地理毗鄰為核心，即根據(jù)地理毗鄰判斷相關國家是否在ABNJ具有利害關系，從而作為衡量一國在ABNJ是否享有特定的權利與義務的標準，該點在草案第9條和第19條體現(xiàn)尤為明顯?，F(xiàn)有的公海保護區(qū)也大多是由毗鄰的沿海國合作建立的區(qū)域海洋組織所設立，比如東北大西洋公海保護區(qū)網(wǎng)絡是由東北大西洋沿岸國以及歐盟合作設立，地中海派拉格斯公海保護區(qū)則由地中海沿岸國合作設立。如上文所述，我國為地理不利國，與公海相隔，在目前以地理毗鄰為核心的制度下，我國無法以沿海毗鄰國的身份參與包括公海保護區(qū)在內(nèi)的ABMTs的設立和管理。因此，我國必須積極尋求穩(wěn)固的新連接點，以獲得參與ABNJ的海洋環(huán)境治理的合法身份。

BBNJ協(xié)定草案第17條列舉了幾項劃區(qū)的考量因素，其中包含“生態(tài)連通性”。由于海洋的整體性，以洋流為代表的地理特定活動以及生物洄游等習性使得不相鄰的海域之間具有生態(tài)上的連通性。有研究者對14個物種（共1648個體）的活動和遷徙進行觀察，發(fā)現(xiàn)其共訪問了86%的太平洋國家，太平洋棱皮龜甚至能穿越32個國家和公海。［39］我國經(jīng)緯度跨度大，涵蓋了多種氣候及地理環(huán)境，適宜諸多生物棲息或完成階段性生命活動。比如，我國分布有多種洄游習性或自身穿越多個生境的物種，如金槍魚、秋刀魚等。以金槍魚為例，作為典型的大洋洄游魚類，其在我國東海、南海均有分布。南海大型金槍魚除了南海海域本身固有的群體外，主要是從西太平洋、印度洋流入。［40］故此，基于我國特殊的氣候條件，我國可以以“生態(tài)連通性”為連接點，主張我國以“生態(tài)利害相關國”的身份參與ABMTs的決策，從而為我國的地理不利國的劣勢找到突破口，使我國在全球海洋治理體系中獲得話語權。

（四）通過加入相關國際組織間接維護我國利益

基于我國地理不利國的地理局限性，除上述“生態(tài)連通性”可作為我國參與ABNJ海洋治理的連接點外，通過國際組織制定的ABMTs措施也可以使我國的利益得到間接維護。

目前，在ABNJ進行海洋生態(tài)環(huán)境保護的工具主要是由區(qū)域海洋組織設立管理的公海保護區(qū)，以及由國際組織設立的劃區(qū)管理工具，如，國際海事組織所設立和管理的“特殊區(qū)域”和“特別敏感海域”等工具。區(qū)域海洋組織設立和管理公海保護區(qū)的措施實際上反映的是相關沿海國的主張和實踐，而我國無法與公海毗鄰，從而很難在與公海相關的區(qū)域海洋組織中擁有話語權。［29］因此，要在所謂新一輪的“藍色圈地運動”中占據(jù)有利位置，我國只能通過積極加入相關國際組織、通過國際組織賦權設立ABMTs得以實現(xiàn)。

從已有國際判例來看，適用《公約》中適當顧及原則的主體不僅指國家，還包括國際組織。在2014年南極捕鯨案中，國際法院認為締約國應“適當顧及”國際捕鯨委員會及其科學委員會“關于非致命捕撈可行性評估”的建議，［11］這意味著締約國在行使權利和履行義務的過程中，不僅需要適當顧及其他國家的權利義務，還需要適當顧及國際組織在其職權范圍做出的決定或者履行其職能的管理措施，BBNJ協(xié)定草案中的適當顧及原則亦可作出同樣的解釋。由于適當顧及具有雙向性，［2］締約國的行為需要適當顧及國際組織在其職權范圍做出的決定或者履行其職能的管理措施，反之，國際組織的決策也應適當顧及相關國家海洋權利的行使。“國家行為適當顧及國際組織的建議”是維護該建議中所內(nèi)化的人類共同利益，而“國際組織的決策適當顧及國家利益”的根本目的是為了更好地履行國際組織維護全人類利益的宗旨，二者相互成就，本質(zhì)趨同。

綜上所述，積極加入國際組織，通過國際組織賦權設立能夠反映我國主張的ABMTs，再通過適當顧及原則的適用，使此類ABMTs得到其他締約國的認可與尊重，即可達到使我國利益和主張得到間接維護的效果。

四、結語

BBNJ協(xié)定的磋商談判過程實際上是沿海國與其他國家、發(fā)達國家與發(fā)展中國家等各方利益主體在ABNJ權益的協(xié)商與讓步。在BBNJ協(xié)定草案和IGC4、IGC5磋商中，締約國被要求適當顧及毗鄰沿海國家根據(jù)《公約》所享有的權利、利益和義務，所有國家依據(jù)《公約》在ABNJ所享有的權利和應承擔的義務，以及與海洋技術相關的所有主體的合法利益。從協(xié)定草案和各國議案可以看出，適當顧及在BBNJ養(yǎng)護和ABNJ治理的適用中有著更明確的價值目標——促進國際合作，照顧發(fā)展中國家、地理不利國、小島嶼國家的特殊需求，平衡沿海國與其他國家權益。我國作為地理不利國、發(fā)展中國家，應當從內(nèi)容具體化、特殊需求公認化、連接點生態(tài)化、加入國際組織積極化四個方面合理運用適當顧及原則，在ABNJ治理中為我國地理不利國的劣勢尋求出路，維護自身和其他發(fā)展中國家的應有的海洋權益。

“我們?nèi)祟惥幼〉倪@個藍色星球，不是被海洋分割成了各個孤島，而是被海洋連結成了命運共同體，各國人民安危與共?！保?1］ABNJ的海洋環(huán)境和生物多樣性保護對各國人民同樣重要。針對目前ABNJ海洋環(huán)境退化的現(xiàn)狀和《公約》框架中的不足，BBNJ協(xié)定的生效將會發(fā)揮重要的改進作用。妥善利用適當顧及原則平衡各國利益，可以在一定程度上推動BBNJ協(xié)定的談判進程。我國作為負責任的大國，應當在談判中積極發(fā)聲，使適當顧及原則在BBNJ養(yǎng)護中能夠重新迸發(fā)新的生命力，將“適當顧及”與我國“和平、發(fā)展、合作、共贏”的價值目標融會貫通，進而實現(xiàn)我國“構建海洋命運共同體，推動全球海洋治理體系變革”的偉大海洋戰(zhàn)略藍圖。

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"Due Regard" in the BBNJ Agreement and China′s Proposed Solutions

Abstract： "Due regard" is stipulated in Articles 7， 9， 19 and 45 of the latest BBNJ draft agreement， and has been mentioned by several states from different perspectives during the IGC4 and IGC5 consultations. Accordingly， the legislative purpose of the due regard principle in the BBNJ agreement comes down to promoting international cooperation， accommodating the needs of special states， and balancing the conflicting interests between coastal states and other states. Considering its position as both a geographically disadvantaged country and a developing country， China is suggested to establish a connecting point of "ecological connectivity" in the BBNJ negotiations， make the due regard principle programmed with the identity of an "ecologically interested country"， and protect the interests of developing countries， geographically disadvantaged countries and other special countries. In addition， China should actively join relevant international organizations which are entitled to developing area-based management tools， by means of which China′s interests will be safeguarded through application of the due regard principle.

Key words： due regard; BBNJ; ecological connectivity; global ocean governance