王竹 羅雅文

摘要：法醫(yī)學(xué)上的參與度與侵權(quán)法上診療損害責(zé)任參與度的混同，使得參與度在司法實(shí)踐中實(shí)質(zhì)上發(fā)揮了責(zé)任劃分的作用。法醫(yī)學(xué)上的參與度是作了預(yù)刪除的事實(shí)原因力，包括對可歸責(zé)過失行為和特殊體質(zhì)、疾病等不可歸責(zé)因素的考量，但侵權(quán)責(zé)任不得因特殊體質(zhì)、疾病等不可歸責(zé)因素對損害結(jié)果發(fā)生的作用而減輕。鑒定機(jī)構(gòu)向法院出具的鑒定意見，應(yīng)該包括參與度鑒定意見、診療過錯鑒定意見以及責(zé)任認(rèn)定意見，由法院根據(jù)法學(xué)專業(yè)知識和具體案情判斷是否作出必要的調(diào)整，從而合理確定醫(yī)療過失行為的責(zé)任。

關(guān)鍵詞：參與度；法醫(yī)學(xué)；原因力；診療損害責(zé)任；蛋殼腦袋規(guī)則

DOI： 10.13734/j.cnki.1000-5315.2023.02.010

收稿日期：2022-07-21

基金項(xiàng)目：本文系“研究闡釋黨的十九屆四中全會精神”國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“深化司法體制改革綜合配套改革研究”（20AZD029）的階段性研究成果。

作者簡介：王竹，男，四川成都人，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，四川大學(xué)市場經(jīng)濟(jì)法治研究所所長，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心侵權(quán)法研究所副所長，E-mail： wangzhu@scu.edu.cn。

羅雅文，女，四川樂山人，四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生，四川大學(xué)華西護(hù)理學(xué)院教師。

在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛這類特殊侵權(quán)責(zé)任糾紛中，法醫(yī)學(xué)鑒定是責(zé)任認(rèn)定的重要依據(jù)。從我國醫(yī)療損害糾紛司法實(shí)務(wù)來看，法醫(yī)學(xué)上的參與度與侵權(quán)法上診療損害責(zé)任參與度存在混同現(xiàn)象，且與侵權(quán)法上的原因力概念難以區(qū)分，造成了司法實(shí)務(wù)中適用的混亂，有必要追根溯源，予以厘清。

一參與度的概念溯源

參與度這一概念從日本法醫(yī)學(xué)學(xué)說的“事故寄予度”概念移植而來，在實(shí)踐中多用于交通事故責(zé)任和醫(yī)療損害責(zé)任。1968年，日本學(xué)者加藤一郎、野村好弘提出在多種因素共同作用下引起傷害時(shí)，必然涉及到如何采用分割的方法將損害結(jié)果歸結(jié)于各自不同原因的判斷問題。1969年，野村好弘進(jìn)一步提出在判斷外因和傷害之間的因果關(guān)系時(shí)，應(yīng)該采用定量比例制的方法去分析。1980年，為對交通事故和損害結(jié)果（死亡、后遺障礙）進(jìn)行研究，日本法醫(yī)學(xué)家渡邊富雄教授與其他學(xué)者一道“采用了定量比例的方法”，提出了“事故寄予度”的概念，并以該概念“來確定事故在損害結(jié)果中所起作用的大小”。日本法醫(yī)學(xué)家旨在通過“事故寄予度”確定事故在損害結(jié)果中的作用程度，以合理確定事故責(zé)任人的責(zé)任范圍。“事故寄予度”概念的提出，體現(xiàn)了在多因一果情形下，責(zé)任人僅對自己造成的或者可歸因于自己的損害承擔(dān)責(zé)任，而對因其他因素引起的損害不承擔(dān)責(zé)任的觀念。就“事故寄予度”這一術(shù)語表述的合理性，日本學(xué)界存在爭議。若杉長英教授指出，“寄予”的意思為“對……起貢獻(xiàn)作用”，英文為“contribution to”，正面理解“寄予”的含義應(yīng)該為“盡全力為……發(fā)揮作用”。這種含義（褒義）與人們不愿見到的損害結(jié)果（貶義）是很不相宜的，有時(shí)也會給人產(chǎn)生誤用的錯覺。因此，他建議將“寄予度”改為“相關(guān)度”或者“影響度”。

20世紀(jì)末，我國法醫(yī)學(xué)界移植了日本法醫(yī)學(xué)上的“事故寄予度”概念，并將其翻譯為“參與度”。根據(jù)筆者所查閱的文獻(xiàn)，最早明確使用“參與度”這一術(shù)語表述的是1994年《法律與醫(yī)學(xué)雜志》刊登的《外傷在與疾病共同存在的案件中參與度的評判標(biāo)準(zhǔn)（草案）》。根據(jù)該評判標(biāo)準(zhǔn)第四條，外傷在案件中的參與度與“事故寄予度”具有相同的含義。“參與”與“參加”同義，為加入某種組織或某種活動之義，其含義為中性，不會產(chǎn)生歧義。“參與度”的概念隨后得到了法醫(yī)學(xué)理論界與實(shí)務(wù)界的認(rèn)可和適用。在具體適用時(shí)，則有“損害參與度”、“疾病參與度”、“損傷參與度”、“醫(yī)療過錯行為參與度”、“醫(yī)療過錯參與度”等多種表述。損害參與度是一個(gè)概括的概念，即各個(gè)不同原因在損害結(jié)果發(fā)生中的作用程度；疾病參與度側(cè)重于考量患者自身疾病原因在醫(yī)療損害結(jié)果發(fā)生中的作用程度；損傷參與度，是指在外傷與疾病共同存在的案件中，諸因素共同作用導(dǎo)致某種后果，即暫時(shí)性損害、永久性功能障礙和死亡，外傷在其中所起作用的定量分割（或因果比例關(guān)系）；醫(yī)療過錯行為參與度，是指在同時(shí)存在醫(yī)療過錯行為、患者疾病因素等眾多致害因素的醫(yī)療糾紛事件中，判斷醫(yī)療過錯行為在患者發(fā)生的損害后果上的參與程度；而醫(yī)療過錯參與度的含義，通說認(rèn)為與醫(yī)療過錯行為參與度同義。因此，法醫(yī)學(xué)上的參與度，是各個(gè)原因?qū)p害結(jié)果作用程度的客觀確定，其中的原因可以是過錯行為，也可以是疾病等客觀因素。

二侵權(quán)法上參與度的理論界定與規(guī)范

（一）侵權(quán)法通說認(rèn)為人身損害賠償責(zé)任參與度即為原因力

早期的醫(yī)療事故鑒定為醫(yī)學(xué)鑒定。1987年《醫(yī)療事故處理辦法》第十二條和第十三條規(guī)定醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作只能由衛(wèi)生行政部門組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會進(jìn)行，并將其鑒定結(jié)論作為處理醫(yī)療事故的依據(jù)。盡管2002年《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第二十條規(guī)定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作改由醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)，但沒有改變醫(yī)療事故鑒定是醫(yī)學(xué)鑒定的性質(zhì)，法官無權(quán)插手也無權(quán)審查。為改變此種局面，2003年《最高人民法院關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第二條確立了醫(yī)療損害鑒定的雙軌制，因醫(yī)療事故之外的原因引起的醫(yī)療賠償糾紛由司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。由此，法醫(yī)學(xué)上的參與度概念為侵權(quán)法所接受，適用于人身損害賠償責(zé)任之中，尤其是在診療損害責(zé)任中得到廣泛適用。2003年余榮軍等人在《43例醫(yī)療糾紛尸檢案例中的醫(yī)療過失參與度探討》一文中較早直接使用了參與度的表達(dá)。我國侵權(quán)法理論通說認(rèn)為，人身損害賠償責(zé)任中的參與度是指原因力，診療損害責(zé)任中的參與度實(shí)際上是原因力在診療損害領(lǐng)域的具體適用。楊立新教授主張，原因力規(guī)則在法醫(yī)學(xué)上被表述為損害參與度。而損害參與度就是原因力規(guī)則在醫(yī)療過失賠償責(zé)任中的具體應(yīng)用，是侵權(quán)行為法在理論和實(shí)踐中使用了法醫(yī)學(xué)上的概念。原因力規(guī)則，在有關(guān)醫(yī)療損害責(zé)任糾紛的理論上通常還被稱為“醫(yī)療過錯參與度”、“損害參與度”等。

原因力理論主要用于解決數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任分配。原因力是指違法行為或其他因素對于損害結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大所發(fā)揮的作用力。原因力這一概念也并非我國侵權(quán)法的原生概念，1990年以前，過錯比較是分擔(dān)損害的唯一標(biāo)準(zhǔn)，1990年以來，原因力的標(biāo)準(zhǔn)逐漸為我國侵權(quán)法理論和實(shí)踐所倡導(dǎo)。首次明確使用原因力概念的是2001年《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》（法釋［2001］3號）第二條第二款。大陸法系和英美法系都存在與原因力概念近似的表述，如《德國民法典》第二百五十四條第一款規(guī)定的“損害在何種程度系主要由一方或他方所引起者”；美國《統(tǒng)一比較過錯法案》第二條b款的“行為和主張的損害之間的因果關(guān)系范圍”以及英美判例法和學(xué)說在損害分擔(dān)時(shí)考慮的“causative potency”，實(shí)質(zhì)都是指原因力。在具體的術(shù)語使用上，大陸法系并未明確使用“原因力”的表達(dá)，而英美法上的“causative potency”則被翻譯為“原因力”。因此，我國的侵權(quán)法繼受了英美法上的“原因力”概念，法醫(yī)學(xué)繼受了日本法上的“寄予度”概念并將之翻譯為“參與度”，隨后，參與度被運(yùn)用到了侵權(quán)法人身損害賠償領(lǐng)域，基于兩者內(nèi)涵的相似性，侵權(quán)法學(xué)者便比照原因力來理解參與度概念了。

（二）診療損害責(zé)任原因力規(guī)范對患者疾病因素的突出

根據(jù)我國通說，人身損害賠償責(zé)任參與度即為原因力。考察醫(yī)療損害領(lǐng)域涉及原因力的規(guī)范，首先對原因力作出規(guī)定的是2002年9月1日起施行的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》。該條例第四十九條規(guī)定：“醫(yī)療事故賠償，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素，確定具體賠償數(shù)額：（一）醫(yī)療事故等級；（二）醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度；（三）醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系。不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任?！睏盍⑿陆淌谡J(rèn)為，該條第一款第（二）項(xiàng)“醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度”以及第（三）項(xiàng)“醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系”，實(shí)際上就是說的原因力規(guī)則的適用。該條文將第（三）項(xiàng)單獨(dú)列舉突出了疾病因素的特殊性即不可歸責(zé)性，可以合理理解為區(qū)分了過失行為原因力和客觀因素作用力。2002年9月1日起施行的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》第三十五條規(guī)定，“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書應(yīng)當(dāng)包括下列主要內(nèi)容：……（六）醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度……”；第三十六條規(guī)定，“專家鑒定組應(yīng)當(dāng)綜合分析醫(yī)療過失行為在導(dǎo)致醫(yī)療事故損害后果中的作用、患者原有疾病狀況等因素，判定醫(yī)療過失行為的責(zé)任程度”。從第三十六條的表述可以合理推定，“醫(yī)療過失行為的責(zé)任程度”是對醫(yī)療過失行為責(zé)任范圍的確定，“醫(yī)療過失行為在導(dǎo)致醫(yī)療事故損害后果中的作用”是醫(yī)療過失行為的原因力，而將“患者原有疾病狀況等因素”納入考慮，明確了醫(yī)療過失行為責(zé)任范圍的確定，不僅應(yīng)當(dāng)考慮醫(yī)療過失行為的原因力，還應(yīng)當(dāng)考慮患者原有疾病狀況等不可歸責(zé)因素的作用力。2017年最高人民法院通過并于2020年修正的《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2020］17號）（以下簡稱《醫(yī)療損害責(zé)任司法解釋》）第十一條規(guī)定：“委托鑒定書，應(yīng)當(dāng)有明確的鑒定事項(xiàng)和鑒定要求。鑒定人應(yīng)當(dāng)按照委托鑒定的事項(xiàng)和要求進(jìn)行鑒定。下列專門性問題可以作為申請醫(yī)療損害鑒定的事項(xiàng)：（一）實(shí)施診療行為有無過錯；（二）診療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系以及原因力大小……（四）醫(yī)療產(chǎn)品是否有缺陷、該缺陷與損害后果之間是否存在因果關(guān)系以及原因力的大小……”這是我國在醫(yī)療損害責(zé)任領(lǐng)域的規(guī)范上首次明確使用“原因力”的表述。

根據(jù)上述醫(yī)療損害責(zé)任領(lǐng)域的規(guī)范，原因力實(shí)際上包括診療行為這類過失行為的原因力和患者疾病等客觀因素的原因力，這與法醫(yī)學(xué)上的參與度內(nèi)涵是大體一致的，即包括可歸責(zé)行為的原因力和不可歸責(zé)因素的作用力，患者身體因素的原因力性質(zhì)區(qū)別于過失行為原因力?；颊咴屑膊顩r等身體因素的重要性得以凸顯。筆者認(rèn)為這是基于兩方面的考慮：一方面，在診療過程中，患者的身體狀況可能對損害結(jié)果的發(fā)生及程度產(chǎn)生重要的影響；另一方面，患者的身體狀況是客觀存在的條件因素，與過失行為不同，患者對其自身疾病或者體質(zhì)的存在不具有過失。

三參與度的實(shí)踐擴(kuò)展與誤用：以診療損害責(zé)任為例

（一）診療損害責(zé)任參與度的實(shí)踐擴(kuò)展

在診療損害責(zé)任糾紛的司法實(shí)踐中，與立法采用“原因力”、“醫(yī)療過失行為在導(dǎo)致醫(yī)療事故損害后果中的作用”等表述不同，參與度是鑒定機(jī)構(gòu)及法院更傾向于使用的概念，“過錯參與度”的表述在裁判文書中尤為常見，表明了過錯與參與度的緊密聯(lián)系，并且將“診療過錯因素”、“過錯因素”作為認(rèn)定過錯參與度的主要因素。鑒定機(jī)構(gòu)將醫(yī)務(wù)人員的過錯納入?yún)⑴c度的考慮范圍并徑直出具了參與度的鑒定意見，這一方面是由于司法解釋規(guī)定過錯由鑒定機(jī)構(gòu)予以鑒定，另一方面也體現(xiàn)出司法實(shí)踐中參與度內(nèi)涵的擴(kuò)展。司法實(shí)踐中的診療損害責(zé)任參與度，不僅僅包括對過失行為原因力與患者疾病等客觀因素的考慮，還包括了過錯，參與度實(shí)際上發(fā)揮了責(zé)任劃分的作用。

（二）診療損害責(zé)任參與度的司法誤用

司法實(shí)踐對參與度的內(nèi)涵進(jìn)行了擴(kuò)展，但其適用亦存在諸多問題。筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”、“參與度”和“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”、“原因力”為關(guān)鍵詞檢索裁判文書，通過整理分析，總結(jié)出參與度司法適用主要存在以下三個(gè)方面的問題。

第一，概念術(shù)語使用不統(tǒng)一。在裁判文書中涉及到參與度的術(shù)語包括“過錯參與度”、“原因力”、“醫(yī)療過失參與度”、“過錯責(zé)任參與度”、“參與度”、“過錯行為參與度”、“醫(yī)療行為在醫(yī)療后果中的責(zé)任程度”等，并且出現(xiàn)了在裁判文書中同時(shí)使用“原因力”和“參與度”表述的情形。如在“謝佳燁與連南瑤族自治縣安田村衛(wèi)生站醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案”中，判決書中提到，“鑒定意見為：……醫(yī)方安田衛(wèi)生站的醫(yī)療過錯行為與被鑒定人謝佳燁腦損傷后遺癥不良后果之間存在一定的因果關(guān)系，原因力大小為輕微因素，過錯參與度為1%至20%”。另外，就“參與度”的表述也存在分歧。醫(yī)療過失參與度、過錯參與度、過錯責(zé)任參與度、過錯行為參與度、參與度等概念含義各異，且表述的合理性存疑。在裁判文書中同時(shí)使用原因力與參與度表述的情形，體現(xiàn)出概念體系的不清晰。規(guī)則的準(zhǔn)確適用以明晰概念內(nèi)涵為前提，而概念的模糊將導(dǎo)致司法適用的紊亂。

第二，以診療過錯作為認(rèn)定參與度的主要因素，診療行為和患者疾病等因素的作用被忽視。從鑒定意見和裁判文書中體現(xiàn)出過錯是認(rèn)定參與度的關(guān)鍵事實(shí)。如在“周某1、祁陽縣婦幼保健計(jì)劃生育服務(wù)中心醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案”中，判決書指出，“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為是否存在過錯，是認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任及責(zé)任程度的關(guān)鍵事實(shí)……湘雅二醫(yī)院司法鑒定中心作出［2017］臨鑒字第1294號司法鑒定意見書，認(rèn)定：‘祁陽婦幼保健院在對周某1的診療過程中存在過錯，該過錯與其目前后果存在一定的因果關(guān)系，過錯參與度為30%左右（供法院參考）”。由于司法實(shí)踐擴(kuò)展了參與度內(nèi)涵，因此，參與度是在診療行為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的前提下，綜合考慮過錯因素和診療過失行為、患者過失行為與自身體質(zhì)、疾病等因素對損害后果的作用，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任范圍進(jìn)行認(rèn)定。將診療過錯作為認(rèn)定參與度主要因素的做法，忽視了診療行為、患者過失行為與自身疾病等因素的作用，使得參與度通過確定過失行為和客觀因素對損害結(jié)果的作用程度，從而合理認(rèn)定侵權(quán)人責(zé)任范圍的制度目的難以實(shí)現(xiàn)。

第三，參與度在因果關(guān)系模糊的情形下被誤用。適用診療損害責(zé)任參與度的前提是診療行為與患者損害具有因果關(guān)系，構(gòu)成診療損害責(zé)任，然而司法實(shí)踐卻與之相異。如在“中國醫(yī)科大學(xué)附屬第一醫(yī)院與王志民醫(yī)療損害賠償責(zé)任糾紛案”中，判決書中提到，“經(jīng)王志民申請，一審法院委托天津迪安司法鑒定中心對醫(yī)大一院在王志民診療過程中是否存在診療過錯、因果關(guān)系以及參與度進(jìn)行鑒定，鑒定意見為：醫(yī)大一院對被鑒定人王志民診療行為存在診斷依據(jù)不充分的過錯，有誤診可能性，不能排除與王志民化療結(jié)束后未獲得CR（完全緩解）存在因果關(guān)系，原因力大小建議為同等原因”。在“高睿與中國人民解放軍總醫(yī)院第八醫(yī)學(xué)中心醫(yī)療損害糾紛案”中，判決書指出，“北京龍晟交通事故司法鑒定所出具《法醫(yī)學(xué)司法鑒定意見書》，認(rèn)定高睿腎移植術(shù)前血壓控制不滿意，第八醫(yī)學(xué)中心缺少該風(fēng)險(xiǎn)的告知，存在過錯；第八醫(yī)學(xué)中心病歷記錄存在錯誤與不完整；術(shù)后切口疝考慮為手術(shù)并發(fā)癥，無明顯過錯。綜上，第八醫(yī)學(xué)中心在為高睿診療過程中未盡告知義務(wù)、病歷書寫不規(guī)范，存在過錯，與高睿的損害后果存在一定程度的因果關(guān)系，建議責(zé)任程度為輕微責(zé)任”。因果關(guān)系是責(zé)任承擔(dān)的本質(zhì)因素。因果關(guān)系不成立，責(zé)任無從談起。因果關(guān)系不僅是歸責(zé)的基礎(chǔ)，也是民法上“為自己行為負(fù)責(zé)”原則的基本要求，不僅僅具有確定責(zé)任范圍的功能，而且還具有確定責(zé)任成立的功能。因果關(guān)系包括“責(zé)任成立上的因果關(guān)系”和“責(zé)任范圍上的因果關(guān)系”，討論受害人的特殊體質(zhì)是否減輕賠償責(zé)任已經(jīng)是第二層次的因果關(guān)系問題。診療損害責(zé)任參與度屬于確定責(zé)任范圍的范疇，在侵權(quán)責(zé)任成立的前提下才有適用可能，診療行為與患者損害之間是否具有因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)予以明確?！安荒芘懦c損害后果存在一定因果關(guān)系”、“在一定程度上存在因果關(guān)系”等表述的模糊性表明因果關(guān)系認(rèn)定的模糊性，醫(yī)療過失行為是否是損害發(fā)生的原因并不明確，以原因力名義導(dǎo)致的因果關(guān)系全面虛無的情形無限度地?cái)U(kuò)大了醫(yī)方責(zé)任的范圍，其結(jié)果是要求醫(yī)生不得有任何過失，否則即便該過失與患者所遭受的損害結(jié)果無關(guān)，最終也難逃被追責(zé)的后果。在此情形下適用參與度規(guī)則違背了該制度的初衷，導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)責(zé)任的不當(dāng)加重。

診療損害責(zé)任糾紛參與度的司法適用擴(kuò)大了法醫(yī)學(xué)上參與度的內(nèi)涵，將過錯、過失行為原因力和客觀因素作用力都納入其中，旨在用參與度來發(fā)揮責(zé)任劃分的作用，但由于存在概念不清、過度向過錯要件傾斜、因果關(guān)系模糊等問題，反而造成了對參與度的濫用，加重了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任。

四參與度的概念厘清

（一）法醫(yī)學(xué)上的參與度不同于診療損害責(zé)任參與度

醫(yī)療損害鑒定經(jīng)歷了以技術(shù)鑒定為主導(dǎo)的鑒定方式、技術(shù)鑒定與司法鑒定并行的雙軌制鑒定方式和統(tǒng)一適用司法鑒定方式的三個(gè)階段。在《醫(yī)療事故處理辦法》和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》時(shí)期，醫(yī)療損害鑒定處于以技術(shù)鑒定為主導(dǎo)鑒定方式的階段。1987年《醫(yī)療事故處理辦法》第十三條規(guī)定醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)為衛(wèi)生行政部門組織的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會，其鑒定是處理醫(yī)療事故的依據(jù)。盡管2002年《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第二十條將鑒定主體改為醫(yī)學(xué)會，但并沒有改變醫(yī)療損害鑒定的技術(shù)鑒定性質(zhì)，而醫(yī)學(xué)會所出具的醫(yī)療過失行為是否構(gòu)成醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論，在實(shí)質(zhì)上成為責(zé)任認(rèn)定的依據(jù)，極大程度決定了訴訟成敗。醫(yī)學(xué)會與醫(yī)療機(jī)構(gòu)“同行加近鄰”的關(guān)系使得鑒定結(jié)論呈現(xiàn)出偏袒醫(yī)療機(jī)構(gòu)的傾向，患者難以獲得充分的救濟(jì)。在《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》頒布的第二年，最高人民法院為了讓難以得到《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》保護(hù)的患者獲得民事侵權(quán)規(guī)則的保護(hù)，通過《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》，確立了醫(yī)療損害鑒定雙軌制，使得醫(yī)療損害鑒定進(jìn)入了技術(shù)鑒定與司法鑒定并行的雙軌制階段。2009年《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布統(tǒng)一了醫(yī)療損害責(zé)任訴因的適用，2010年《最高人民法院關(guān)于適用〈侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》的公布明確了醫(yī)療損害責(zé)任適用司法鑒定，使得醫(yī)療損害鑒定過渡到統(tǒng)一適用司法鑒定方式的階段，醫(yī)療損害由司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。醫(yī)療損害司法鑒定由法醫(yī)學(xué)專家負(fù)責(zé)，如前所述，法醫(yī)學(xué)的鑒定是客觀的因果關(guān)系鑒定，參與度是對各個(gè)原因引起損害的作用程度的客觀確定。然而，由于司法解釋規(guī)定將過錯一并交給司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，使得法醫(yī)的鑒定實(shí)質(zhì)已并非事實(shí)原因力的鑒定，而是責(zé)任劃分。法醫(yī)學(xué)鑒定專家在適用參與度時(shí)也混淆了法醫(yī)學(xué)上的參與度和診療損害責(zé)任參與度，參與度屬于客觀的范疇，鑒定專家本應(yīng)分別鑒定診療行為參與度系數(shù)和過錯大小，再給出綜合的責(zé)任比例，而鑒定專家卻將過錯因素也納入了參與度，其出具的鑒定意見中所指的參與度實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)榱素?zé)任劃分。同時(shí)，由于法醫(yī)學(xué)上鑒定的只是事實(shí)原因力并非法律原因力，這一事實(shí)原因力與過錯結(jié)合鑒定出的參與度與法院所期待的責(zé)任認(rèn)定存在偏差，進(jìn)一步造成了司法適用的混亂。

（二）參與度的考量因素包含可歸責(zé)行為和不可歸責(zé)客觀因素

法醫(yī)學(xué)的參與度是對事實(shí)原因力的確定，但其在適用時(shí)對受害人正常體質(zhì)特征作了預(yù)刪除。受害人的正常體質(zhì)特征是指處于受害人年齡階段的普通人所具有的正常波動范圍之內(nèi)的體質(zhì)特征。法醫(yī)學(xué)認(rèn)為受害人具有的未達(dá)到病變程度的個(gè)人體質(zhì)或者個(gè)人特殊體質(zhì)是不應(yīng)納入?yún)⑴c度考慮范圍的。法醫(yī)學(xué)上的參與度以傷病關(guān)系為基礎(chǔ)，因此未達(dá)到病變程度的受害人體質(zhì)實(shí)質(zhì)是非特殊的處于正常波動范圍內(nèi)的體質(zhì)，是受害人正常體質(zhì)特征，不在參與度中予以考慮。由于參與度在法醫(yī)學(xué)和侵權(quán)法上都得以適用，極易造成對“特殊體質(zhì)”理解與適用的偏差。在法醫(yī)學(xué)上，符合診斷標(biāo)準(zhǔn)能夠認(rèn)定為傷或病的因素在參與度評定中予以考慮，而并不特別關(guān)注個(gè)人體質(zhì)因素。因此，像“蛋殼腦袋”這類達(dá)到病變程度的體質(zhì)在法醫(yī)學(xué)上稱為“病”，在評定參與度時(shí)予以考慮，而屬于受害人所處年齡層波動范圍而未達(dá)到病變程度的正常體質(zhì)特征在評定參與度時(shí)不予考慮。

法醫(yī)學(xué)上的參與度包含了對可歸責(zé)行為和不可歸責(zé)客觀因素的考慮?？蓺w責(zé)的行為包括加害人的加害行為、受害人的過失行為以及造成受害人已有損害的侵權(quán)行為，而不可歸責(zé)的客觀因素則包括受害人特殊體質(zhì)和自身疾病。受害人特殊體質(zhì)是指受害人所具有的足以達(dá)到病變程度的體質(zhì)，最典型的例子即為“蛋殼腦袋”。受害人自身疾病是指受害人遭受加害人侵害之前本身已經(jīng)患有的疾病?？蓺w責(zé)行為適用數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)規(guī)則，就不可歸責(zé)客觀因素，由于法醫(yī)學(xué)的參與度是對事實(shí)原因力的認(rèn)定，因此其可以減輕參與度。而參與度適用于具體侵權(quán)案件中需要法官根據(jù)侵權(quán)法規(guī)則予以甄別。

我國法醫(yī)學(xué)上，參與度的適用與傷病關(guān)系密切關(guān)聯(lián)，因此符合診斷標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到病變程度的客觀因素都是減輕參與度的考量因素，即達(dá)到病變程度的“蛋殼腦袋”類受害人特殊體質(zhì)和自身疾病是減輕參與度的因素。在侵權(quán)法上，比較法對于受害人特殊體質(zhì)或者自身疾病等因素能否減輕賠償責(zé)任的問題原則上多采納否定的立場。例如，美國法院在1911年的Mc Cahill v. New York Transportation Co.案中確立了蛋殼腦袋規(guī)則。在該案中，被告的出租車不慎撞上了原告的法定被繼承人，兩天后該被繼承人死于震顫性譫妄。法院判定被告對原告的被繼承人的死亡負(fù)有責(zé)任。這一規(guī)則已經(jīng)得到了普遍采納。根據(jù)該規(guī)則，被告要對原告的所有損害承擔(dān)責(zé)任。美國《侵權(quán)法重述·第三次·物質(zhì)與精神損害責(zé)任》第三十一條規(guī)定，“如果行為人的侵權(quán)行為對一個(gè)人造成了損害，該損害由于此人先前存在的身體或精神狀況或其他特征而大于或不同于可以合理預(yù)期的損害，該行為人仍然要為對此人造成的所有這類損害承擔(dān)責(zé)任”。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，“傷害了健康狀況本就不佳者的人不能要求他在假設(shè)受害者是健康時(shí)的法律處境”。日本學(xué)者吉村良一主張，受害人對于自己體質(zhì)造成的損害是沒有責(zé)任的，基于受害人體質(zhì)競合的責(zé)任減免，必須限定在受害人明知存在這種體質(zhì)卻沒有采取適當(dāng)?shù)拇胧┑那闆r。我國侵權(quán)法上對于受害人的特殊體質(zhì)、自身疾病等因素能否減輕賠償責(zé)任有不同的觀點(diǎn)?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》第四十九條第三款明確規(guī)定“醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系”是確定醫(yī)療事故具體賠償數(shù)額的考慮因素，采取了肯定的立場，。然而，最高人民法院2014年發(fā)布的第24號指導(dǎo)案例“榮寶英訴王陽、永誠財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司江陰支公司機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案”卻采納了否定立場。法院認(rèn)為，交通事故受害人沒有過錯，其體質(zhì)狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形。第24號指導(dǎo)案例發(fā)布之后，司法實(shí)踐中依然出現(xiàn)了支持根據(jù)受害人特殊體質(zhì)因素減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)責(zé)任的判決。亦有學(xué)者主張考慮受害人的特殊體質(zhì)、疾病等因素減輕侵權(quán)人責(zé)任。楊立新教授主張?jiān)卺t(yī)療過失賠償責(zé)任中，醫(yī)療過失行為與其他因素例如患者自身的疾病原因共同結(jié)合造成了同一個(gè)醫(yī)療損害后果，醫(yī)療機(jī)構(gòu)僅對自己的過失醫(yī)療行為所引起的那一部分損害承擔(dān)賠償責(zé)任，對于患者自身原因等引起的損害部分不承擔(dān)賠償責(zé)任。鄭永寬教授認(rèn)為，要求加害人對具有特殊體質(zhì)受害人所遭受的所有可預(yù)見或不可預(yù)見損害負(fù)責(zé)，自其論調(diào)的絕對性而言，本身的妥當(dāng)性值得懷疑。醫(yī)療損害中，患方或無過錯，卻仍須自行承擔(dān)自身疾病發(fā)展通常不可避免的部分或比例損害。梁清法官認(rèn)為，對于醫(yī)療責(zé)任事故中受害人病的因素與醫(yī)療過失行為共同造成損害結(jié)果的，為了鼓勵醫(yī)學(xué)事業(yè)的進(jìn)步發(fā)展，防止醫(yī)院過于保守的治療，加害人僅對其過失行為原因力范圍內(nèi)造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，不對受害人原有疾病造成的損害承擔(dān)責(zé)任。

侵權(quán)行為與受害人自身體質(zhì)、自身疾病等因素結(jié)合，導(dǎo)致受害人遭受損害后果時(shí)，侵權(quán)責(zé)任不因受害人自身體質(zhì)、疾病等因素而減輕。這是因?yàn)?，受害人體質(zhì)以及自身疾病是客觀存在的，是一種既存的事物狀態(tài)，僅作為侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)的環(huán)境因素對損害后果產(chǎn)生了客觀作用，受害人對此不可歸責(zé)。同時(shí)，侵權(quán)人實(shí)施加害行為，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到受害人可能有特殊體質(zhì)或者患有疾病，即侵權(quán)人不能要求受害人皆為身體健壯的健康人，受害人的生命健康利益因侵權(quán)行為受到損害，以受害人的特殊體質(zhì)、自身疾病等因素的作用減輕賠償責(zé)任是對侵權(quán)人的不正當(dāng)保護(hù)。侵權(quán)行為法旨在權(quán)衡行為自由與權(quán)益保護(hù)。若依受害人自身體質(zhì)、疾病等因素減輕侵權(quán)行為的責(zé)任，不僅會對身體脆弱之人的正常社會活動自由產(chǎn)生不合理限制，也難以有效實(shí)現(xiàn)對侵權(quán)行為發(fā)生無過錯的受害人損害的填補(bǔ)和對侵權(quán)行為的預(yù)防。受害人所具有的體質(zhì)，不論是處于其年齡的正常波動范圍，還是像“蛋殼腦袋”這樣達(dá)到病變程度的特殊體質(zhì)，都是客觀的，受害人對其體質(zhì)的存在不具有可責(zé)難性，僅因受害人體質(zhì)特殊就要求其分擔(dān)由加害人造成的損害并不公平。而就受害人自身疾病因素，尤其是在診療損害領(lǐng)域，患者都是有病在身的，若基于疾病的作用減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任將導(dǎo)致患者僅能獲得部分賠償，難以實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)功能。綜上所述，法醫(yī)學(xué)的參與度適用預(yù)先排除了受害人正常體質(zhì)特征，達(dá)到病變程度的特殊體質(zhì)和自身疾病能夠減輕參與度，而侵權(quán)法上的診療損害責(zé)任不因受害人自身體質(zhì)、疾病因素而減輕，詳見表1。

參與度概念的出現(xiàn)，要求明確區(qū)分不同因素對于損害后果所產(chǎn)生的作用。我國法醫(yī)學(xué)界采用“參與度”的翻譯，體現(xiàn)了這一概念的中立性，即參與度的確定既考慮過失行為的原因力，也考慮疾病等不可歸責(zé)客觀因素的作用程度。然而，由于法醫(yī)學(xué)上的參與度與診療損害責(zé)任參與度不同的內(nèi)涵造成了理解和司法適用的困難，并引發(fā)了對參與度存在合理性的爭論。如楊立新教授認(rèn)為，原因力概念已為世界各國侵權(quán)行為法所認(rèn)可，具有使用的廣泛性和普遍性，并且有著嚴(yán)格的界定，在使用中不會發(fā)生歧義，因而，不宜用損害參與度的概念來替代原因力的概念。誠然，參與度與原因力有著相似之處，但法醫(yī)學(xué)上的參與度是作出了預(yù)刪除的事實(shí)原因力，不能完全等同于原因力。在醫(yī)療損害中，法醫(yī)學(xué)專家的鑒定將為法院作出判決提供有力的依據(jù)，而參與度是源自法醫(yī)學(xué)的概念，法醫(yī)學(xué)上的參與度內(nèi)涵及其合理運(yùn)用具有重要的意義，因此筆者建議將參與度概念回歸到法醫(yī)學(xué)的含義，將其定義為過失行為或者疾病等客觀因素對于損害的作用程度。

五參與度的司法適用

（一）適用參與度應(yīng)以因果關(guān)系成立為前提

因果關(guān)系的成立是歸責(zé)的基礎(chǔ)，是參與度得以適用的前提。當(dāng)前司法實(shí)踐中模糊因果關(guān)系的做法造成了對參與度的誤用。“不能排除與損害后果存在一定因果關(guān)系”、“在一定程度上存在因果關(guān)系”等判決書中的表述體現(xiàn)出因果關(guān)系的模糊，在此情形下難以認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任，并無適用參與度的余地。法院在因果關(guān)系不明確的情形下適用參與度，是對參與度的濫用，體現(xiàn)出法院對于參與度沒有正確的理解，同時(shí)也表露出過度向患者傾斜的實(shí)踐傾向。患者在診療活動中受到損害，應(yīng)當(dāng)獲得合理的救濟(jì)，但司法實(shí)踐同樣不得造成對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不公。在診療損害責(zé)任中適用參與度是為了更合理地確定侵權(quán)人的責(zé)任范圍，而不應(yīng)當(dāng)被法院作為無限擴(kuò)大醫(yī)療機(jī)構(gòu)責(zé)任的手段，違背參與度的初衷。只有在診療行為與患者損害之間具有明確的因果關(guān)系、構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的情形下，法院方得適用參與度，由法醫(yī)學(xué)專家進(jìn)行參與度鑒定，為合理確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任范圍提供依據(jù)。

（二）法院應(yīng)當(dāng)對司法鑒定機(jī)構(gòu)的參與度鑒定意見予以甄別

法院和鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一使用“參與度”的術(shù)語，避免因術(shù)語表達(dá)不一致造成適用上的困境。法醫(yī)學(xué)的參與度鑒定是對客觀因素作用程度的鑒定，減輕參與度的因素中包含了可歸責(zé)的過失行為和不可歸責(zé)的特殊體質(zhì)、疾病因素，法院在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步區(qū)分，對參與度作出符合侵權(quán)法規(guī)則的調(diào)整。重新審視《醫(yī)療損害責(zé)任司法解釋》第十一條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定，鑒定機(jī)構(gòu)按照法醫(yī)學(xué)上的參與度規(guī)則作出鑒定，鑒定意見所表述的是診療行為的原因力大小，在診療行為之外，導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的可能包括患者過失行為、其他侵權(quán)行為等可歸責(zé)過失行為和患者特殊體質(zhì)、自身疾病等不可歸責(zé)因素。對于鑒定機(jī)構(gòu)而言，這兩類不同性質(zhì)的因素都可以減輕診療行為的原因力，法院在確定侵權(quán)責(zé)任時(shí)應(yīng)當(dāng)對這兩類因素予以區(qū)別，不可歸責(zé)因素的作用不能成為減輕侵權(quán)責(zé)任的事由。在可歸責(zé)過失行為中，通常包括侵權(quán)人的侵權(quán)行為和受害人的過失行為，如受害人此前遭受了他人的侵害，則還應(yīng)當(dāng)包括造成受害人已有損害的侵權(quán)行為。具體而言，可歸責(zé)過失行為包括三個(gè)方面。第一，侵權(quán)人的侵權(quán)行為，如醫(yī)療損害中醫(yī)務(wù)人員的診療過失行為。在多個(gè)侵權(quán)行為疊加的情形下，如最為典型的受害人遭受交通事故后又在醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)時(shí)因診療過失行為遭受了損害，或者多個(gè)醫(yī)療行為疊加造成患者損害，則涉及數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的適用。數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)規(guī)則在本質(zhì)上是對分配正義的實(shí)現(xiàn)。第二，受害人的過失行為。當(dāng)受害人存在對自己的過失，如在醫(yī)療侵權(quán)中，在患者未能盡到保護(hù)自己的普通注意以及患者未能充分信任醫(yī)務(wù)人員的能力等情形下，有共同過失的適用?；颊邔τ谧陨眢w質(zhì)或者疾病的存在有明知或者不知兩種情形，在患者明知自己有某種體質(zhì)特征或者疾病的情形下，合理盡到對醫(yī)務(wù)人員的如實(shí)告知義務(wù)即可，只有當(dāng)患者明知自己有特殊體質(zhì)或者患有疾病且能夠采取合理的措施避免或者減輕損害卻未能采取措施因而具有過失時(shí)，方能減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)責(zé)任。第三，受害人此前遭受的侵權(quán)行為。如受害人的損害結(jié)果因之前的侵害行為加重，則可基于此減輕侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任。不可歸責(zé)客觀因素通常包括受害人的特殊體質(zhì)或者疾病。對于受害人而言，不論是其具有的特殊體質(zhì)或是疾病，受害人對此都不可歸責(zé)，侵權(quán)責(zé)任不應(yīng)當(dāng)因此而減輕。厘清參與度的意義在于，通過明確區(qū)別可歸責(zé)行為和不可歸責(zé)客觀因素對損害的作用程度，將受害人自身體質(zhì)、疾病排除在減輕侵權(quán)人責(zé)任的考量因素之外，從而更為合理地確定侵權(quán)責(zé)任，保護(hù)受害人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)有效救濟(jì)受害人和預(yù)防侵權(quán)行為的目標(biāo)。

（三）參與度鑒定與過錯鑒定應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行

參與度是為確定過失行為或者其他因素對于損害結(jié)果的作用程度而產(chǎn)生的概念，對于鑒定機(jī)構(gòu)而言，參與度鑒定是客觀的因果關(guān)系鑒定。然而，由于司法解釋規(guī)定將過錯也交由鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)際上承擔(dān)了確定責(zé)任比例的職能，在適用上擴(kuò)大了參與度的內(nèi)涵。而法院通常徑直根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)給出的參與度比例作出裁判或者依據(jù)具體案情作出細(xì)微的調(diào)整，并未注意到二者對參與度理解的差異。醫(yī)療損害鑒定中實(shí)質(zhì)包含了兩種不同性質(zhì)的鑒定，即參與度鑒定和過錯鑒定。參與度鑒定是對診療行為等過失行為和疾病等因素在損害中發(fā)生的作用程度的客觀確定，而過錯鑒定是對醫(yī)務(wù)人員和患方過失程度的確定，是臨床醫(yī)學(xué)專家更為精通的領(lǐng)域。目前參與度在司法實(shí)踐中的適用困境，一定程度上是由于法院將兩種性質(zhì)不同的鑒定都交給了司法鑒定機(jī)構(gòu)造成的。因此，為了合理適用參與度，可以考慮成立由法醫(yī)學(xué)專家和臨床醫(yī)學(xué)專家共同構(gòu)成的醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)，法醫(yī)學(xué)專家負(fù)責(zé)參與度鑒定（對應(yīng)《醫(yī)療損害責(zé)任司法解釋》第十一條第二款第二項(xiàng)），醫(yī)學(xué)專家負(fù)責(zé)診療過錯鑒定（對應(yīng)《醫(yī)療損害責(zé)任司法解釋》第十一條第二款第一項(xiàng)）。鑒定機(jī)構(gòu)在參與度鑒定的基礎(chǔ)上將之轉(zhuǎn)化為法律原因力，并與過錯鑒定結(jié)合出具責(zé)任認(rèn)定意見。鑒定機(jī)構(gòu)向法院出具的鑒定意見，應(yīng)該包括參與度鑒定意見、診療過錯鑒定意見以及責(zé)任認(rèn)定意見，由法院根據(jù)法學(xué)專業(yè)知識和具體案情判斷是否作出必要的調(diào)整，從而合理確定醫(yī)療過失行為的責(zé)任。

Concept Clarification and Judicial Application of Contribution Degree in Medical Damage

Wang Zhu1， Luo Yawen1，2

1. Law School， Sichuan University， Chengdu 610207， China

2. West China School of Nursing， Sichuan University， Chengdu 610041， China

Abstract： Contribution degree in forensic medicine is confused with contribution degree of liability for damages caused by diagnosis and medical treatment in tort law and it substantially plays a role of division of responsibility in judicial practice. Contribution degree in forensic medicine is factual causative potency with advance deletion， taking accountable negligent acts and unaccountable factors such as special constitution and illness into consideration， however， tort liability cannot be mitigated due to the effect of unaccountable factors on damage. The expert opinions submitted by the identification organization to the court should include opinions on contribution degree， on the fault of diagnosis and medical treatment， and on the determination of responsibility. It is up to the court to decide whether or not to make necessary adjustment based on legal professional knowledge and specific cases so as to determine the responsibility for medical negligence acts reasonably.

Key words： contribution degree; forensic medicine; causative potency; liability for damages caused by diagnosis and medical treatment; eggshell skull rule

［責(zé)任編輯：蘇雪梅］