摘要：適用于觸法未成年人的專門矯治教育制度應(yīng)當(dāng)樹立矯治責(zé)任的基本立場。矯治責(zé)任是觸法未成年人根據(jù)法律規(guī)定通過接受特定矯治措施而對其觸法行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，是具有約束性與懲戒性的法律后果，彰顯出專門矯治教育的懲戒性與保安性特征。專門矯治教育的具體適用應(yīng)當(dāng)以矯治責(zé)任為基礎(chǔ)，觸法行為的客觀危害與觸法行為人的責(zé)任能力是判斷矯治責(zé)任的基本標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：矯治責(zé)任；觸法未成年人；專門矯治教育

DOI： 10.13734/j.cnki.1000－5315.2023.0310

一 專門矯治教育制度的實踐難題

隨著《預(yù)防未成年人犯罪法》的修訂與《刑法修正案（十一）》的出臺，我國立法機(jī)關(guān)通過對原有工讀學(xué)校制度與收容教養(yǎng)制度的改造，正式建立了專門矯治教育制度。根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》與《刑法》的規(guī)定，專門矯治教育適用對象是特定罪錯未成年人——觸法未成年人（罪錯未成年人是當(dāng)前我國少年法實踐與研究領(lǐng)域的通行概念，系指實施了預(yù)防未成年人犯罪法、刑法所規(guī)定的不良行為、嚴(yán)重不良行為、犯罪行為的未成年人，觸法未成年人則是罪錯未成年人中的一種特定類型。觸法未成年人的概念濫觴于日本，日本《少年法》第三條第一款將交付家庭裁判所審判的非行少年分為三類：犯罪的少年；未滿 14 歲的觸犯刑罰法令的少年；虞犯少年。所謂犯罪少年是指實施刑法所規(guī)定行為且應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的少年；虞犯少年則是從品性和環(huán)境來看，實施越軌行為（例如逃課逃學(xué)、 夜不歸宿、打架斗毆等）被認(rèn)為將來有可能犯罪或觸犯刑法規(guī)定的少年；而未滿 14 歲的觸犯刑罰法令的少年則被稱為觸法少年， 即實施刑法所規(guī)定的行為但因未滿14周歲不負(fù)刑事責(zé)任，或者是實施較為輕微犯罪行為的未成年人，他們應(yīng)收容于少年院開展矯治（參見：黎禹琿《日本少年矯正教育對我國專門教育的啟示》 ，《荊楚學(xué)刊》2021年第3期，第72頁）。我國姚建龍等少年法學(xué)者借鑒日本的分類，將行為人所實施的具有嚴(yán)重危害性但因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不視為犯罪且不予刑事處罰的行為列為觸法行為，相應(yīng)的未成年人定義為觸法未成年人（參見：姚建龍、孫鑒《觸法行為干預(yù)與二元結(jié)構(gòu)少年司法制度之設(shè)計》，《浙江社會科學(xué)》2014年第4期，第41-42頁）。本文同意并也采納這一分類，用“觸法未成年人”指代預(yù)防未成年人犯罪法與現(xiàn)行刑法所規(guī)定的，實施了觸犯刑法規(guī)范但因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不負(fù)刑事責(zé)任的12周歲以上不滿16周歲的特定罪錯未成年人。），即實施了《刑法》所規(guī)定的嚴(yán)重危害行為但因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不予刑罰處罰的未成年人。專門矯治教育不僅執(zhí)行場所特定——即在專門學(xué)校中設(shè)置“專門場所閉環(huán)管理”，而且在適用的決定權(quán)方面也采取與原有的工讀學(xué)?！叭栽浮钡纳暾埲雽W(xué)制不同的方式，即由公安機(jī)關(guān)和教育部門依法直接決定。由此可見，我國的專門矯治教育其實是一種針對罪錯未成年人的具有一定強(qiáng)制性和約束性、區(qū)別于開放式社會化處遇措施的設(shè)施內(nèi)處遇機(jī)制。

從世界范圍來看，為防止觸法未成年人進(jìn)一步滑入犯罪深淵并促其復(fù)歸正常社會，域外國家和地區(qū)多建立了以“設(shè)施內(nèi)處遇（特定場所矯治）”為核心的矯治體系，并規(guī)定了相對完善的適用條件與機(jī)制。然而，與域外法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)較為完備的未成年人“設(shè)施內(nèi)處遇措施”不同的是，我國的專門矯治教育制度除了《刑法》第十七條和《預(yù)防未成年人犯罪法》第四十五條所作簡單的概括性規(guī)定外，相關(guān)具體規(guī)范極度缺乏，嚴(yán)重影響了該項制度的實踐展開。根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》第四章“對嚴(yán)重不良行為的矯治”的分類，未成年人所實施的觸法行為屬于嚴(yán)重不良行為的一部分，對觸法未成年人實施的專門矯治教育屬于我國專門教育體系的一部分。按照該法第六條有關(guān)專門教育“是對有嚴(yán)重不良行為的未成年人進(jìn)行教育和矯治的重要保護(hù)處分措施”的法律定位，保護(hù)主義顯然應(yīng)當(dāng)是整個專門教育體系的基本立場，這一立場也符合我國對罪錯未成年人一貫秉持的“教育、感化、挽救”的基本方針和“教育為主、懲罰為輔”的特殊保護(hù)理念。然而，具體到觸法未成年人這一特殊群體和專門矯治教育這種特定的設(shè)施內(nèi)處遇措施，抽象的、宏觀的“保護(hù)主義”立場則顯露出簡單乃至矛盾的面向，無法解決專門矯治教育制度在實踐中所面臨的問題。

就行為的客觀危害性質(zhì)而言，未成年人所實施的觸法行為歸屬于嚴(yán)重不良行為類型，但其并非一般性的嚴(yán)重不良行為（根據(jù)《預(yù)防未成年犯罪法》第八十八條的規(guī)定，觸法行為以外的嚴(yán)重不良行為主要包括：結(jié)伙斗毆，追逐、攔截他人，強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財物等尋釁滋事行為；非法攜帶槍支、彈藥或者弩、匕首等國家規(guī)定的管制器具；毆打、辱罵、恐嚇，或者故意傷害他人身體；盜竊、哄搶、搶奪或者故意損毀公私財物；傳播淫穢的讀物、音像制品或者信息；賣淫、嫖娼，或者進(jìn)行淫穢表演；吸食、注射毒品，或者向他人提供毒品；參與賭博賭資較大；其他嚴(yán)重危害社會的行為。這些行為都是違反《治安管理處罰法》的行政違法行為（又稱違警行為）。這些違警行為相較于《刑法》所規(guī)定的不法行為在社會危害性方面存在質(zhì)的區(qū)別。），而是與《刑法》所規(guī)定的犯罪行為具有同類性的危害社會行為，只是因為行為人刑事責(zé)任年齡的限制而無法將其認(rèn)定為犯罪，無法對未成年人實施刑罰處罰。就觸法行為的危害程度而言，由于我國《刑事訴訟法》第二百八十二、二百八十三條明確規(guī)定未成年人實施刑法分則第四、五、六章規(guī)定的犯罪，可能判處1年有期徒刑以下刑罰的，可以附條件不起訴，未成年人在確定的考察期限內(nèi)（六個月以上一年以下）按照人民檢察院的要求接受社會化、開放化的矯治和教育（根據(jù)《刑事訴訟法》第二百八十三條和最高人民檢察院《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第一百九十五、一百九十六條的規(guī)定，附條件不起訴的未成年人考驗期內(nèi)的矯治與教育活動采取的是開放式的社會化處遇措施，具體由人民檢察院和未成年人監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)。按照考察機(jī)關(guān)的要求“接受矯治和教育”的具體內(nèi)容包括：完成戒癮治療、心理輔導(dǎo)或者其他適當(dāng)?shù)奶幱龃胧?；向社區(qū)或者公益團(tuán)體提供公益勞動；不得進(jìn)入特定場所、與特定的人員會見或者通信、從事特定的活動；向被害人賠償損失、賠禮道歉等；接受相關(guān)教育；遵守其他保護(hù)被害人安全以及預(yù)防再犯的禁止性規(guī)定。），而對適用專門矯治教育的觸法未成年人則需要在實行閉環(huán)管理的專門學(xué)校的專門場所接受矯治與教育。由此可見，可能接受專門矯治教育的未成年人所實施的觸法行為是在危害程度方面相比可能適用附條件不起訴的犯罪行為更為嚴(yán)重的危害行為。

按照保護(hù)主義的立場，未成年人的觸法行為是一種社會弊病的征兆，未成年觸法者是社會不公和社會弊端的受害者，國家對這些受害者負(fù)有照料、幫助、保護(hù)、矯治并使其復(fù)歸正常生活的義務(wù)（徐宏、武倩《少年司法理念的正本清源與制度設(shè)計》，《青少年犯罪問題》2018年6期，第81-82頁。）。然而，觸法未成年人所實施的行為畢竟是一種嚴(yán)重的危害行為，近年來，此類未成年人涉嫌實施嚴(yán)重暴力行為的案件頻頻見諸報端，具有作案手段暴力化、作案組織團(tuán)伙化等新特征，社會公眾尤其是被害方普遍持有要求法律對觸法未成年人予以懲戒并防止其再犯的期待，而一般的家庭監(jiān)護(hù)、學(xué)校監(jiān)管以及其他社會化矯治措施常常無法對這些未成年人予以有效的管束與教育。因此，具有保護(hù)處分性質(zhì)的專門矯治教育制度如何回應(yīng)社會關(guān)切、平衡特殊保護(hù)與維護(hù)社會安全秩序就成為該制度在實踐展開中所面臨的基礎(chǔ)性課題。同時，就觸法未成年人而言，專門矯治教育作為一種非自愿申請的設(shè)施內(nèi)處遇措施畢竟屬于一種約束性措施，法律用語中的保護(hù)屬性與客觀上的個人權(quán)利的減損、限制如何在制度的實踐展開中得以調(diào)適，如何有效防止對觸法未成年人基本權(quán)利的不當(dāng)干預(yù)，也是需要解決的問題。這就要求我們對專門矯治教育制度的基本立場、特征、適用的客觀基礎(chǔ)做更深入的思考，從而為科學(xué)設(shè)置該制度的法律適用條件提供理論支撐，使之在實踐中得以有效展開，真正發(fā)揮其矯治、教育與保護(hù)未成年人的功能。

二 超越刑事責(zé)任：專門矯治教育制度的矯治責(zé)任立場

要解決專門矯治教育制度在實踐展開中所面臨的問題，有必要在遵循與堅持專門教育保護(hù)處分性質(zhì)的前提下樹立責(zé)任承擔(dān)的基本立場，具體而言，就是從矯治責(zé)任的視角理解、思考對觸法未成年人適用專門矯治教育措施的必要性。

（一）觸法未成年人承擔(dān)矯治責(zé)任的制度考量

面對當(dāng)代少年司法制度（我國《未成年人保護(hù)法》與《預(yù)防未成年人犯罪法》中的未成年人是指不滿18周歲的人。由于約定俗成的語境與翻譯的緣故，有關(guān)“少年法”、“少年司法制度”術(shù)語中的“少年”以及《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》中的“兒童”的范圍基本等同于我國的未成年人概念。因此，如無特別說明，本文中的“少年”、“兒童”均與“未成年人”語義相同。）教育保護(hù)優(yōu)先與去懲罰化的潮流，即便觸法未成年人所實施的行為本身具有顯著的刑事違法特征，我國司法機(jī)關(guān)在考慮對未成年人的處遇時，首先強(qiáng)調(diào)的仍然是將未成年人從不良的環(huán)境中解救出來，幫助其解決面臨的問題和困難，并對其身心疾患進(jìn)行教育治療而非懲罰。因此，觸法未成年人的責(zé)任問題往往被淹沒于對他們的教育保護(hù)之下，不承擔(dān)刑事責(zé)任在實踐中往往演變成了不負(fù)任何法律責(zé)任。但觸法行為又并非普通的不良行為或治安違法行為，而是具有較為嚴(yán)重社會危害性的刑事不法行為，不僅對被害人造成顯著的傷害且對公眾也形成嚴(yán)重的不安全感，缺少責(zé)任承擔(dān)的教育保護(hù)與輕緩處分導(dǎo)致普通公眾對于少年司法形成“一放了之”、縱容觸法者的印象，在社會輿論中形成要求觸法未成年人承擔(dān)必要的責(zé)任甚至對惡性少年予以重懲的呼聲，我國少年法學(xué)界也出現(xiàn)了從仁慈少年司法向適當(dāng)少年司法轉(zhuǎn)向的討論（宋遠(yuǎn)升《從仁慈少年司法到適當(dāng)少年司法——以校園暴力或低齡犯罪頻發(fā)為切入點》，《青少年犯罪問題》2016年第5期，第12-13頁。）。然而，在觸法未成年人的各種處遇制度中，真的就沒有責(zé)任承擔(dān)的一席之地嗎？

事實似乎并非如此。從少年法理論與實踐200年的變遷來看，教育保護(hù)與責(zé)任追究一直都是域外各國及地區(qū)實施罪錯未成年人法律處遇的兩種基本立場，其法律制度對罪錯未成年人的責(zé)任判斷從未缺席，只是呈現(xiàn)出一種此消彼長的狀態(tài)。在少年司法的發(fā)源地美國，從19世紀(jì)初至21世紀(jì)初以來，其少年司法制度一直就“陷入放縱與重罰的被迫選擇兩極化政策時期與中間地帶多元化政策時期交替輪轉(zhuǎn)的少年司法政策循環(huán)，循環(huán)體現(xiàn)為兩種少年司法政策交替占據(jù)主導(dǎo)地位的鐘擺現(xiàn)象”（葉小琴《未成年人保護(hù)立法的理念與制度體系》，《中外法學(xué)》2022年第3期，第726-727頁。）。在戰(zhàn)后的日本，少年法的相關(guān)政策與立法也呈現(xiàn)出在保護(hù)與責(zé)任之間循環(huán)的現(xiàn)象，本世紀(jì)以來，受正當(dāng)程序理論、少年“責(zé)任”意識的影響以及法院事實認(rèn)定的需求，經(jīng)過幾次修正，日本少年司法終于由以責(zé)任承擔(dān)為內(nèi)容的“司法”機(jī)能與以保護(hù)與復(fù)歸為內(nèi)容的“福利”機(jī)能的結(jié)合轉(zhuǎn)變?yōu)閮烧叻质獾亩Ｊ剑悕?、何璇《日本少年法的修正及其對我國的啟示》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2021年第4期，第89-94頁。）。當(dāng)代日本學(xué)者更是直言，“在保護(hù)主義與有責(zé)性這樣一對相互矛盾的要素間找到平衡是任何社會中的少年司法制度的首要任務(wù)”（森田明《日本少年司法制度：歷史與跨文化之視角》，瑪格麗特·K. 羅森海姆等編《少年司法的一個世紀(jì)》，高維儉譯，商務(wù)印書館2008年版，第413頁。）。在歐洲，德國少年法庭法將責(zé)任承擔(dān)的考量明確納入對觸法未成年人的矯治體系中。根據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國少年法庭法》第一條、第三條、第五條的規(guī)定，行為時已滿14歲不滿18歲的少年實施刑法所規(guī)定的犯罪行為（類似于我國法律所規(guī)定的觸法行為），“由于心智發(fā)育尚不成熟因而不負(fù)刑事責(zé)任的”，“可命令教育處分”，“教育處分不能奏效的，判處懲戒處分或少年刑罰”（根據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國少年法庭法》的規(guī)定，教育處分包括給予指示和教育幫助兩種方式，懲戒處分包括警告、（履行）規(guī)定義務(wù)、少年禁閉三種方式，其中的少年禁閉與我國的專門矯治教育最為接近，包括業(yè)余時間禁閉、短期禁閉和長期禁閉，最長為4周。參見：《德國刑法典》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第251-252、255-257頁。）。尤其值得注意的是，該法第十三條、第十四條、第十六條明確指出，懲戒處分不具有刑罰的法律效力，其目的是“使行為人認(rèn)識其行為的違法性”，“向少年說明其對所實施的不法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，以及再次實施其他犯罪的可能后果”。此外，從南斯拉夫社會主義聯(lián)邦共和國中獨立出去的黑山共和國在其獨立后的刑法典中也對接受矯治的未成年人的責(zé)任問題予以了明確的關(guān)注。該法第六章專章規(guī)定了“對犯罪的青少年適用的條款”，其第八十一條、第八十三條規(guī)定，犯罪時已滿14歲不滿16歲的青少年，法院僅對其判處矯正措施，犯罪時已滿16歲不滿18歲的青少年，法院可以對其適用矯正措施。根據(jù)強(qiáng)制性程度與矯正期限，這些矯正措施分為訓(xùn)導(dǎo)性矯正措施、強(qiáng)化性監(jiān)管措施、公共機(jī)構(gòu)矯正措施，其中的公共機(jī)構(gòu)矯正措施與我國的專門矯治教育類似（根據(jù)《黑山刑法典》第八十三條、九十二條、九十三條、一百四十二條的規(guī)定，青少年指年齡不滿18周歲的人。公共機(jī)構(gòu)矯正措施包括矯正機(jī)構(gòu)矯正（6個月至2年）、教養(yǎng)所矯正（1年至4年）、醫(yī)療及康復(fù)機(jī)構(gòu)治療與監(jiān)護(hù)。參見：《黑山刑法典》，王立志譯，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第41、45、46、69頁。）。該法第八十二條明確指出：“矯正措施之目的是通過對青少年犯罪人提供保護(hù)和幫助，以及對其實施較為嚴(yán)格的監(jiān)管，確保青少年犯罪人能夠獲得教育、職業(yè)培訓(xùn)以及促使其強(qiáng)化個人責(zé)任感?！庇纱丝梢?，就制度安排而言，在各國有關(guān)罪錯未成年人處遇體系中，雖然遵循教育保護(hù)的立場以保護(hù)措施代替刑罰對觸法未成年人展開矯治活動是毋庸置疑的，但這些矯治措施尤其是設(shè)施內(nèi)處遇措施只是刑罰的替代而非責(zé)任的替代。

在現(xiàn)代漢語中，責(zé)任的基本涵義一是指分內(nèi)應(yīng)該做好的事，如履行職責(zé)、盡到責(zé)任，二是指沒有做好自己工作，而應(yīng)承擔(dān)的不利后果或強(qiáng)制性義務(wù)，如擔(dān)負(fù)責(zé)任、責(zé)任人（中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2012年第6版，第1627頁。）。法律責(zé)任則是行為人對自己所實施的不法損害行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果，這既是法理學(xué)的常識，也是我國現(xiàn)行法律條文中有關(guān)“刑事責(zé)任”、“民事責(zé)任”、“法律責(zé)任”等詞語的通常含義（需要指出的是，在我國刑法學(xué)理論中存在對責(zé)任的兩種語義：一是犯罪后所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果，即《刑法典》第二章第一節(jié)“犯罪與刑事責(zé)任”中條文的語義，一般表述為“刑事責(zé)任”；一是指犯罪成立要件（犯罪構(gòu)成要件）的“罪過”（或犯罪主觀方面），一般表述為“責(zé)任”、“有責(zé)性”，后者主要是來源于德日刑法學(xué)理論體系。在第二種語義下使用“責(zé)任”這一詞語是刑法學(xué)所特有的。相關(guān)論述參見：張明楷《刑法學(xué)（第五版）》（上），法律出版社2016年出版，第240、497-498頁。本文是在現(xiàn)代漢語的通常意義上使用責(zé)任的概念。）。因此，無論是借鑒域外制度的經(jīng)驗，還是從法理根據(jù)而言，我國對于實施嚴(yán)重不良行為的罪錯未成年人的矯治體系（需要特別指出的是，對于僅有不良行為未成年人，在大多數(shù)情況下，可能難以作責(zé)任承擔(dān)的考慮。根據(jù)我國《預(yù)防未成年人犯罪法》第二十八條的規(guī)定，不僅大多數(shù)的普通不良行為并未達(dá)到一般意義上的違法程度，而且相當(dāng)類型的不良行為其實僅僅具有特定的身份性特征（如逃學(xué)、曠課、離家出走等）。因此，能夠具有承擔(dān)責(zé)任意義的應(yīng)當(dāng)僅指《預(yù)防未成年人犯罪法》第三十八條所規(guī)定的包括觸犯《刑法》行為在內(nèi)的“嚴(yán)重不良行為”。）都應(yīng)當(dāng)消除未成年人不承擔(dān)任何責(zé)任的觀念誤區(qū)，而在堅持保護(hù)處分法律屬性的前提下樹立責(zé)任主義的基本立場。

（二）觸法未成年人承擔(dān)矯治責(zé)任的科學(xué)基礎(chǔ)

從保護(hù)和促進(jìn)未成年人健康成長的角度來看，在矯治活動中樹立責(zé)任觀念既是對未成年人成長的科學(xué)規(guī)律的遵循，也是尊重未成年人主體性的需要。就法之正當(dāng)性而言，個人為自己行為承擔(dān)責(zé)任的前提在于行為人能夠理解行為的性質(zhì)，并能以自我意志決定和選擇自己的行為，即行為人具備相應(yīng)的責(zé)任能力?！堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（《北京規(guī)則》）4.1條款就明確規(guī)定：對于未成年人（刑事）責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)“考慮一個兒童是否能達(dá)到負(fù)刑事責(zé)任的精神和心理要求，即根據(jù)孩子本人的辨別和理解能力來決定其是否能對本質(zhì)上反社會的行為負(fù)責(zé) ”。心理學(xué)與社會學(xué)已經(jīng)證明，自然人的責(zé)任能力的成熟并非一蹴而就，而是一個生理的成熟與心理的社會化過程。觸法未成年人并非僅實施了一般意義上的不良行為的未成年人，而是我國法律所規(guī)定的12周歲以上不滿16周歲且實施了具有嚴(yán)重社會危害性的刑事不法行為的未成年人。其身心發(fā)育不僅正處于快速發(fā)展期，而且九年義務(wù)教育的施行、教育條件的提高、科技的進(jìn)步和新聞傳播媒體的發(fā)展使得該年齡段的絕大多數(shù)未成年人可以接受到比較系統(tǒng)的思想品德與法治教育（按照《小學(xué)〈品德與社會〉新課程標(biāo)準(zhǔn)》要求，小學(xué)生在課程學(xué)習(xí)后應(yīng)“初步形成規(guī)則意識和民主、法制觀念”，這意味著12周歲以上的未成年人在普遍意義上已具備了基本的是非觀念，能夠識別常見不法行為的負(fù)面意義。）。“基于個人持續(xù)成長的規(guī)律性，個體行為能力是隨著個人年齡的健康增長而不斷增強(qiáng)的，所以行為責(zé)任能力與少年健康成長是同比線性增量關(guān)系，即便未達(dá)刑事責(zé)任年齡也可能具有一定的責(zé)任能力，形成對特定行為的負(fù)責(zé)性反應(yīng)”（Gerry Maher， “Age and Criminal Responsibility，” Ohio State Journal of Criminal Law， no.2 （2005）：493－494. 轉(zhuǎn)引自：李川《觀護(hù)責(zé)任論視野下我國少年司法機(jī)制的反思與形塑》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018年第6期，第24頁。），因此，未成年人實施觸法行為后，因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不負(fù)刑事責(zé)任并不意味其不負(fù)任何責(zé)任，而是需要接受國家給予的特定的矯治教育與保護(hù)，這種矯治與教育雖然不屬于刑罰懲罰，但仍然需要具有責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容。正如有學(xué)者所指出的，“對于低于最低刑事責(zé)任年齡者犯罪，可從‘對與‘錯的角度進(jìn)行評價，要求其承擔(dān)應(yīng)有責(zé)任，但并非刑事責(zé)任。 換言之，達(dá)到最低刑事責(zé)任年齡的具有可責(zé)罰性的兒童應(yīng)承擔(dān)‘刑事責(zé)任，低于最低刑事責(zé)任年齡的兒童承擔(dān)‘非刑事責(zé)任”（姜敏《聯(lián)合國成員國最低刑事責(zé)任年齡研究》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2022年第2期，第97頁。）。這是因為“少年健康成長的標(biāo)志之一就是心理責(zé)任能力和責(zé)任意識的不斷增強(qiáng)。在未達(dá)刑事責(zé)任年齡之前的少年福利保護(hù)階段，對責(zé)任能力的觀察評估和促進(jìn)增長也應(yīng)是以促進(jìn)少年健康增長為目標(biāo)的福利保護(hù)的重要內(nèi)容。而根據(jù)兒童心理學(xué)，對提升少年兒童責(zé)任意識和責(zé)任能力而言最核心的方式就是責(zé)任追究：通過對有錯少年兒童進(jìn)行與其行為責(zé)任能力相適應(yīng)的責(zé)任追究，并施加于少年兒童一定的約束性和紀(jì)律性責(zé)任承擔(dān)手段，可以提升少年責(zé)任意識與增強(qiáng)少年責(zé)任能力。這種做法雖然并非對刑事責(zé)任的追究，但也是一種責(zé)任追究措施，體現(xiàn)了與行為責(zé)任能力匹配的責(zé)任承擔(dān)與懲戒接收之責(zé)任主義邏輯”（Michael Bohlander， “Vicarious Criminal Liability of Parents for Offences Committed by Their Children？” Criminal Law and Justice Weekly 177， no.48 （2013）：791－792.轉(zhuǎn)引自：李川《觀護(hù)責(zé)任論視野下我國少年司法機(jī)制的反思與形塑》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018年第6期，第24頁。）。由此可見，從遵循未成年人成長規(guī)律、尊重未成年人主體性角度來看，對觸法未成年人適用專門矯治教育，要求其對自身行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任并不是對未成年人特殊性和主體地位的否認(rèn)，而恰恰是一種對其自我能夠承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的認(rèn)可和尊重。前述德國少年法庭法與黑山刑法典在未成年人矯治體系中對未成年人責(zé)任的關(guān)注正是這種責(zé)任觀念與立場的制度化體現(xiàn)。

綜上所述，根據(jù)未成年人責(zé)任能力的增長規(guī)律，不能片面將責(zé)任承擔(dān)狹窄地理解為刑事責(zé)任的追究而否定觸法未成年人矯治活動中的責(zé)任因素，相反，只有將責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容加之于矯治教育之中，使其成為對未成年人的教育與保護(hù)的內(nèi)容之一，才能使觸法未成年人正確認(rèn)識行為的不法性質(zhì)、明確其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，強(qiáng)化并樹立其責(zé)任意識，才能促使其成長為合格公民。區(qū)別于具有懲罰性質(zhì)的刑事責(zé)任，我們將觸法未成年人通過接受特定矯治措施而對其觸法行為所應(yīng)承擔(dān)的這種責(zé)任稱之為矯治責(zé)任，這是一種具有社會評價色彩并具有約束性與懲戒性的正式法律后果。從目前各國的法律規(guī)定來看，這種矯治責(zé)任的具體承擔(dān)方式既包括社會化（開放式）處遇措施，也包括專門矯治教育這種設(shè)施內(nèi)（封閉式）處遇措施（例如，德國少年法庭法中，與少年禁閉相并列的懲戒處分還包括警告和規(guī)定義務(wù)兩種社會化處遇措施（第十三條）（參見：《德國刑法典》，第256頁）。在日本少年院處遇中，既有封閉的設(shè)施內(nèi)處遇——長期處遇，也有半開放式處遇與開放式處遇組合的一般短期處遇和開放式處遇——特修短期處遇（參見：蔣文星《試論日本少年院在少年矯正教育中的作用》，《北京青年政治學(xué)院學(xué)報》2011年第3期，第29頁）。）。我國專門矯治教育就是觸法未成年人承擔(dān)矯治責(zé)任的重要的方式，最能體現(xiàn)矯治責(zé)任的約束性與懲戒性屬性的處遇措施（我國有學(xué)者提出“觀護(hù)責(zé)任”的概念，它“是以最大限度觀察保護(hù)越軌未成年人責(zé)任能力與責(zé)任意識、盡快使其恢復(fù)正常并得到健康增長為目標(biāo)而施加的責(zé)任，是一種基于觀護(hù)措施需要而承擔(dān)的責(zé)任”（參見：李川《觀護(hù)責(zé)任論視野下我國少年司法機(jī)制的反思與形塑》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018年第6期，第24頁）。這一定義包括了所有需要進(jìn)行專門教育的罪錯未成年人和設(shè)施內(nèi)處遇與社會化處遇兩種具體的責(zé)任承擔(dān)方式。我們認(rèn)為，基于觸法行為的特殊性，對于這些未成年人的成長和復(fù)歸社會最為必要和緊迫的任務(wù)是通過接受某種特定的矯治與教育活動而實現(xiàn)責(zé)任意識的樹立與責(zé)任能力的培養(yǎng)，因此，我們將這種責(zé)任更聚焦于矯治而稱之為矯治責(zé)任。根據(jù)我國法律的規(guī)定，觸法行為人并非一律無條件適用專門矯治教育措施（《刑法》規(guī)定是“在必要的時候”，《預(yù)防未成年人犯罪法》則規(guī)定要通過專門教育指導(dǎo)委員會評估）來承擔(dān)矯治責(zé)任，但專門矯治教育這種設(shè)施內(nèi)處遇措施顯然是最能凸顯責(zé)任追究與承擔(dān)的保護(hù)處分措施。）。

三 超越片面“保護(hù)”：矯治責(zé)任視野下專門矯治教育的懲戒性與保安性

我國預(yù)防未成年人犯罪法將整個專門教育定位于“對有嚴(yán)重不良行為的未成年人進(jìn)行教育和矯治的重要保護(hù)處分措施”，從法律上確立了專門教育制度的福利保護(hù)性質(zhì)。按照我國學(xué)者的解釋，保護(hù)處分是既超越刑罰又超越保安處分的“第三種法律后果”，它不僅“更為徹底地實現(xiàn)了對刑罰的超越，剔除了保安處分所殘存的刑罰印跡”，“從保安處分補(bǔ)充刑罰的角色，轉(zhuǎn)變?yōu)樘娲塘P、避免刑罰的角色”，而且“從保安處分立足于人身危險性的社會本位，轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒆阌谏倌瓯Ｗo(hù)、福利的權(quán)利本位”（姚建龍《犯罪后的第三種法律后果：保護(hù)處分》，《法學(xué)論壇》2006年第1期，第35頁。）。但需要指出的是，作為罪錯未成年人保護(hù)處分體系重要組成部分的專門矯治教育制度絕不能僅理解為一種對觸法未成年人的片面的、單純的“保護(hù)”和“福利”，而應(yīng)當(dāng)是一種在責(zé)任承擔(dān)意蘊(yùn)下兼具懲戒性與保安性的特殊的保護(hù)處分措施。

（一）專門矯治教育制度是兼具懲戒性的未成年人福利保護(hù)制度

就理論基礎(chǔ)而言，少年司法的保護(hù)理念乃基于國家親權(quán)思想而建立。由于未成年人不具有完全的認(rèn)識能力與意志能力，其責(zé)任能力存在非成熟性，未成年人在成長中實施觸法行為并非其自身理性選擇的結(jié)果，而是家庭、學(xué)校或社會等外部環(huán)境的不當(dāng)對待與影響下的產(chǎn)物，其本身也是社會不公和社會弊端的受害者，因此，國家對觸法未成年人負(fù)有不可推卸的教育保護(hù)與矯正幫教之責(zé)，承擔(dān)使其復(fù)歸正常生活的義務(wù)（徐宏、武倩《少年司法理念的正本清源與制度設(shè)計》，《青少年犯罪問題》2018 年第 6 期，第81頁。）。在這種保護(hù)理念指導(dǎo)下，從1899 年美國伊利諾伊州少年法院創(chuàng)立開始，以處理罪錯未成年人為主要對象并獨立于傳統(tǒng)刑事司法機(jī)構(gòu)的少年司法機(jī)構(gòu)應(yīng)運(yùn)而生，罪錯未成年人不會被當(dāng)作罪犯對待，更強(qiáng)調(diào)對其罪錯行為進(jìn)行矯正而非懲罰（趙國玲主編《未成年人司法制度改革研究》，北京大學(xué)出版社2011年版，第17頁。）。由此可見，從本來意義上看，保護(hù)主義理念下少年司法的去懲罰化是基于未成年人責(zé)任能力的不完整性而不能承擔(dān)刑事責(zé)任的角度提出的，其本質(zhì)是“去刑事責(zé)任化”和“去刑罰化”，即對觸法未成年人不按犯罪人對待，在處遇程序上不適用普通刑事訴訟程序，在處遇措施上不適用刑罰，尤其是不適用監(jiān)獄化的監(jiān)禁措施。

但是，由于國家親權(quán)理論下的少年司法制度的最終目標(biāo)是通過國家的介入履行保護(hù)未成年人的責(zé)任與使命（國家監(jiān)護(hù)責(zé)任），不僅要將未成年人從不良環(huán)境中解救出來，而且要代替未成年人的父母等履行監(jiān)護(hù)職能，對未成年人的成長予以教育和保護(hù)，對其身心疾患進(jìn)行矯正和治療，因此，少年司法制度的立場應(yīng)該是基于通過國家監(jiān)護(hù)（代替親權(quán)監(jiān)護(hù)）促使罪錯未成年人再社會化并復(fù)歸社會，是寬宥下的矯正，而非對罪錯未成年人的縱容與放任，其具體措施不可能也不應(yīng)該僅僅是單純的“福利”，而應(yīng)當(dāng)具有懲戒的內(nèi)容，避免使其產(chǎn)生可以超越法律約束的錯誤觀念（教育學(xué)與心理學(xué)研究指出，就兒童成長的角度而言，對未成年人的監(jiān)護(hù)與教育本身就包括對不當(dāng)行為的懲戒，無懲戒的“愛”只能是“溺愛”。正是基于此，我國的《未成年人保護(hù)法》在確立對未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)時規(guī)定，“父母或監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)預(yù)防與制止未成年人的不良行為和違法犯罪行為，并進(jìn)行合理管教”；我國教育部在2020年出臺了《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則（試行）》，《中華人民共和國教師法（修訂草案）》第9條第（三）項明確規(guī)定了教師的教育懲戒權(quán)。德國刑法將父母及其他親權(quán)者對未成年人所具有的懲戒權(quán)作為阻卻行為違法性的事由（參見：漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特《德國刑法教科書（總論）》徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第479頁）。）。而從責(zé)任視角來看，“考慮到責(zé)任意識增強(qiáng)與責(zé)任能力培養(yǎng)又是少年福利保護(hù)的內(nèi)涵之一，適度的責(zé)任追究恰恰是少年福利保護(hù)的內(nèi)涵應(yīng)有之義”，“即便未成年人因為年齡等未達(dá)刑事責(zé)任水平而不作為犯罪追究，仍然可以在少年司法中因為觸法行為或虞犯行為而承擔(dān)一定的責(zé)任后果；通過這種責(zé)任追究和后果承擔(dān)，可以有效培養(yǎng)未成年人更好的責(zé)任意識和責(zé)任能力，反而可以實現(xiàn)少年福利保護(hù)的目標(biāo)”（Gerry Maher， “Age and Criminal Responsibility，” Ohio State Journal of Criminal Law， no.2 （2005）：493－494. 轉(zhuǎn)引自：李川《觀護(hù)責(zé)任論視野下我國少年司法機(jī)制的反思與形塑》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018年第6期，第24頁。）。

觸法未成年人因其所實施的嚴(yán)重危害社會行為而對矯治責(zé)任的承擔(dān)雖然不具有刑事責(zé)任追究的性質(zhì)，但矯治責(zé)任所具有的法律后果屬性以及強(qiáng)化并樹立觸法未成年人責(zé)任意識的目的，使其天然就具有懲戒與約束特征，這種懲戒與約束往往又體現(xiàn)為要求未成年人實施某種特定行為，對其個人權(quán)利、自由予以約束與限制（例如，我國《預(yù)防未成年人犯罪法》第四十一條所明確規(guī)定的公安機(jī)關(guān)對有嚴(yán)重不良行為的未成年人可以采取的矯治教育措施都具有這一特點。）。當(dāng)代德國學(xué)者在論及德國少年法庭法所規(guī)定的各種處遇措施時就明確指出：少年法庭法中所規(guī)定的各種處遇措施（教育處分與懲戒處分）都屬于法定的制裁后果，其中的“少年拘禁是一種‘短、準(zhǔn)、猛的處罰。少年或者成年人能因此體驗到，在一個小房間里被幽困數(shù)日和數(shù)周的感覺”（維爾納·薄逸克《德國少年刑法論綱》，程捷譯，《青少年犯罪問題》2017年第2期，第114-115頁。 ）。對于未成年人而言，這種約束與限制顯然是一種令其難以忘記的“不快”與“痛苦”，不僅充滿著懲戒的意味，而且強(qiáng)化了其所實施不法行為與承擔(dān)不利法律后果之間的聯(lián)系，從而使其認(rèn)識到所實施行為的違法性，樹立起正確的責(zé)任意識。作為適用于觸法未成年人的最重要的矯治責(zé)任承擔(dān)方式和處遇措施，我國的專門矯治教育所具有的強(qiáng)制性特征和實施中對未成年人人身自由的限制色彩雖然從促進(jìn)成長的長遠(yuǎn)目標(biāo)而言是有利于未成年人的，但客觀上肯定是對其造成了“不快”甚至“痛苦”，這種短期“痛苦”與長遠(yuǎn)“利益”的結(jié)合不僅是國家親權(quán)主義下國家監(jiān)護(hù)的具體實現(xiàn)，同時也彰顯了觸法未成年人對其不法行為的責(zé)任承擔(dān)，體現(xiàn)出專門矯治教育制度所同時具有的福利保護(hù)特征與懲戒特征。

（二）專門矯治教育制度是兼具社會保安性的未成年人福利保護(hù)制度

將責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容納入專門矯治教育也是實現(xiàn)罪錯未成年人矯治的雙向保護(hù)功能的基本要求。觸法未成年人并非一般意義上的低齡未成年人，而是開始或已經(jīng)進(jìn)入青春期的未成年人，其所實施的行為也不是一般意義上的不良行為，而是具有刑事不法性的嚴(yán)重危害社會的行為。觸法未成年人對被害人所造成的客觀損害及其對社會公眾安全感的影響都是非常顯著的，缺乏懲戒的“福利保護(hù)”或者說片面的“保護(hù)”顯然無法消除被害人及社會公眾對少年司法體系縱容觸法者的疑慮。從域外少年司法發(fā)展的經(jīng)驗來看，單純的福利型少年司法模式雖然在治理未成年人犯罪方面取得了一定成效，但其矯正與預(yù)防犯罪效果不理想的弊端也是明顯的。為了在消除單純福利保護(hù)的弊端的同時又避免落入單純責(zé)任追究與報應(yīng)懲罰的陷阱，當(dāng)前國際社會的少年司法領(lǐng)域逐漸形成以保護(hù)理念為主導(dǎo)，以責(zé)任理念為補(bǔ)充的共識，以防止國家對罪錯未成年人的處遇陷入“一放了之”的放任自流或“一判了之”的簡單粗暴（姚建龍《長大成人：少年司法制度的建構(gòu)》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第49頁。）。也正是基于上述考慮，《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（《北京規(guī)則》）在1.4條款中明確規(guī)定了少年司法的雙向保護(hù)原則，即“少年司法應(yīng)視為是在對所有少年實行社會正義的全面范圍內(nèi)的各國發(fā)展進(jìn)程的一個組成部分，同時還應(yīng)視為有助于保護(hù)青少年和維護(hù)社會的安寧秩序”。

專門矯治教育由于采取將觸法未成年人強(qiáng)制置于國家機(jī)關(guān)管理的特定場所開展矯治教育，從而將未成年人從不良環(huán)境中解救出來，使之遠(yuǎn)離導(dǎo)致其身心疾患的不良環(huán)境，不僅契合少年司法的福利保護(hù)目的（從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，相當(dāng)數(shù)量的觸法未成年人存在家庭監(jiān)護(hù)缺乏、生活環(huán)境與教育環(huán)境不佳的成長狀態(tài)，通過專門矯治教育消除其所處的不良環(huán)境、改善其成長狀態(tài)顯然具有福利保護(hù)性質(zhì)。），更通過物理隔離與具體的矯治教育活動消除未成年人再次實施觸法行為的危險，有助于實現(xiàn)維護(hù)社會安寧秩序之社會保護(hù)目的。因此，這種具有明顯懲戒色彩的設(shè)施內(nèi)處遇措施顯然已經(jīng)超越了單純的、單邊的福利保護(hù)的內(nèi)容而具有責(zé)任承擔(dān)意義下的社會保安職能，有助于消除社會公眾對保護(hù)處分就是“縱容”觸法未成年人、“保護(hù)就是免罰”的疑慮，是一種典型的福利保護(hù)與責(zé)任承擔(dān)兼具的處遇制度（我國有學(xué)者也明確提出，專門矯治教育制度的展開應(yīng)當(dāng)以雙向保護(hù)為基本理念，并賦予福利保護(hù)、責(zé)任追究與損害修復(fù)的內(nèi)容。具體論述參見：劉雙陽《從收容教養(yǎng)到專門矯治教育：觸法未成年人處遇機(jī)制的檢視與形塑》，《云南社會科學(xué)》2021年第1期，第95頁。），較好地實現(xiàn)了公眾對罪錯未成年人矯治制度的社會保安期待。事實上，域外少年司法發(fā)達(dá)國家對這種設(shè)施內(nèi)處遇所具有的責(zé)任承擔(dān)屬性與社會保安功能也有著清醒的認(rèn)識。例如，當(dāng)代法國的少年司法體系遵循馬克·安塞爾（Marc Ancel）所提出的新社會防衛(wèi)理論對罪錯未成年人的處遇就秉持了福利教育與責(zé)任承擔(dān)、社會防衛(wèi)相結(jié)合的立場，強(qiáng)調(diào)罪錯未成年人并非一個無力掌控的社會、心理、家庭狀態(tài)的受害人，而是一個應(yīng)該學(xué)著遵守一些規(guī)則的責(zé)任主體，即一個獨立自主的人，其在獲得更多權(quán)利的過程中也要承擔(dān)必要的責(zé)任，而在法律責(zé)任范疇中適用的教育行為是存在著強(qiáng)制力的，對于教育的新定義也應(yīng)當(dāng)建立在責(zé)任、懲罰和約束基礎(chǔ)之上（俞亮、呂點點《法國罪錯未成年人分級處遇制度及其借鑒》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第2期，第168頁。）。因此，法國的矯治與教育措施允許對罪錯未成年人自由的限制和剝奪，即可以將其置于如強(qiáng)化教育中心（CER）和封閉教育中心（CEF），既不掩蓋通過對其進(jìn)行約束來保護(hù)社會的意圖，也不排斥甚至重視教育活動中的強(qiáng)制性（王娜《法國未成年人司法制度的變遷——兼論對中國未成年人司法制度完善的啟示》，《青少年犯罪問題》2013 年第 3 期，第96、99-100頁。）。

可見，將矯治責(zé)任的內(nèi)容納入專門矯治教育制度中，通過具有強(qiáng)制性、懲戒性色彩的矯治教育措施，不僅可以使罪錯未成年人認(rèn)識到自己行為的錯誤性質(zhì)和所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，也有助于維護(hù)社會的安寧秩序，實現(xiàn)社會保安與福利保護(hù)在設(shè)施內(nèi)處遇措施中的調(diào)適。

四 超越“不確定性”：以矯治責(zé)任構(gòu)筑適用專門矯治教育的客觀基礎(chǔ)

在當(dāng)代中國的整個罪錯未成年人群體中，實施了刑事不法行為的觸法未成年人是除應(yīng)受刑罰處罰的未成年人以外最需要開展矯治干預(yù)的未成年人。而在罪錯未成年人矯治體系中，專門矯治教育措施又是除刑罰以外最嚴(yán)厲、懲戒性最強(qiáng)的矯治措施。如何在堅持未成年人利益最大化原則的前提下將專門矯治教育措施正確適用于觸法未成年人是科學(xué)處遇罪錯未成年人、預(yù)防未成年人犯罪必須解決的基礎(chǔ)性問題。

（一）專門矯治教育的權(quán)利干預(yù)屬性與負(fù)效應(yīng)風(fēng)險

專門矯治教育采取強(qiáng)制入學(xué)、封閉管理的方式，是將特定罪錯未成年人置于國家管理的特定場所開展專門教育的一種保護(hù)處分措施，這也是目前國際上針對類似罪錯未成年人所采取的通常性處遇方式（從世界范圍來看，當(dāng)前德國的少年禁閉、日本的少年院處遇、法國的強(qiáng)化教育中心（或封閉教育中心）矯治、黑山共和國的教養(yǎng)所矯正、我國臺灣地區(qū)的感化教育等也都屬于同類型的處遇措施。）。但需要指出的是，雖然法律基于“以保護(hù)替代懲罰”的理念將專門矯治教育定位于保護(hù)處分措施，否定其報應(yīng)性與懲罰性，但其決定方式與實施方式都使之具有限制甚至剝奪未成年人人身自由的色彩，是“對最基本的憲法權(quán)利——人身自由進(jìn)行長期限制的處分”和“重大干預(yù)措施”（李泊毅《專門矯治教育的基本權(quán)干預(yù)性質(zhì)及規(guī)則完善》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2021年第5期，第71頁。）。這也是域外國家和地區(qū)所規(guī)定的設(shè)施內(nèi)處遇制度的共同特點。一百多年前，德國著名刑法學(xué)家李斯特在評價當(dāng)時德國的《青少年法院法》所設(shè)置的針對觸法未成年人的教育處分措施時就指出，將未成年人安置于教養(yǎng)機(jī)構(gòu)，是“通過完全改變相關(guān)青少年的生活環(huán)境，來與最嚴(yán)重的犯罪危害性作斗爭”，“對父母的教育權(quán)以及青少年自己的個人自由均是極大的干涉，所以，它被視為所有教育處分中最為嚴(yán)重的一種”（弗蘭茨·馮·李斯特《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第450頁。）。專門矯治教育這種權(quán)利干預(yù)屬性注定了對它的適用必須是謹(jǐn)慎的和限縮的。

還需要注意的是，對于觸法未成年人而言，盡管設(shè)施內(nèi)隔離是最方便且在短期內(nèi)最有效的危機(jī)處理對策，但不一定是最利于未成年人正常發(fā)展的處遇方式。這是因為，相對于訓(xùn)誡、行為監(jiān)督、心理輔導(dǎo)、社會觀護(hù)等適用于罪錯未成年人的開放式、社會化處遇措施，各種設(shè)施內(nèi)處遇措施由于具有限制甚至剝奪人身自由的因素，使得此類制度在實現(xiàn)對未成年人保護(hù)教育的同時也存在潛在的風(fēng)險與負(fù)面效應(yīng)。戰(zhàn)后的日本學(xué)者就曾指出，日本的少年院所采取的對罪錯少年“根據(jù)法令拘禁”使得其更加渴望自由，被收容少年或者是“為了早點出去而表現(xiàn)優(yōu)異，但并沒有真正地反省，回到社會上后仍然會發(fā)生非行事件”；或者盡可能地在少年院里尋找樂趣，在內(nèi)部集團(tuán)里產(chǎn)生所謂的“頭目”，瞞過輔導(dǎo)員的眼睛，以欺凌新人或下級生為樂；或者“對剝奪自己自由的教職員采取消極抵抗的形式，在溫順的同時變得麻木，對外界產(chǎn)生一種無力感”。這種拘禁的生活使被收容少年比起對自我改善、回歸社會后的生活，如何開拓自己將來的人生這些問題的思考來說，更加關(guān)心如何早日獲得自由，最終導(dǎo)致以嚴(yán)厲的自我改善為目的的少年院的矯正教育反而成為了一種形式上的教育（副島和穂「少年院における懲戒について」，日本教育學(xué)會大會研究発表要項20卷（1961年），46頁。轉(zhuǎn)引自：蔣文星《試論日本少年院在少年矯正教育中的作用》，《北京青年政治學(xué)院學(xué)報》2011年第3期，第31頁。）。我國臺灣學(xué)者針對教養(yǎng)院的感化教育也指出：“從心理學(xué)角度分析，青年期最重要的發(fā)展任務(wù)就是實現(xiàn)社會化，其基本內(nèi)容和方式就是不斷擴(kuò)大青年的活動和交往范圍，從而建立新的‘心里場。而矯正機(jī)構(gòu)內(nèi)的不良環(huán)境會導(dǎo)致罪錯少年社會化過程中的社會活動和社會交往在非正常的條件下（與一般社會環(huán)境相差過多）進(jìn)行，嚴(yán)重影響其健康人格的形成?！保◤堉杜_灣地區(qū)〈少年事件處理法〉中的保護(hù)處分制度》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2016年第6期，第62頁。）

鑒于設(shè)施內(nèi)處遇措施對未成年人基本權(quán)利的干預(yù)屬性和實施過程中可能出現(xiàn)的負(fù)面風(fēng)險，我國法律在適用專門矯治教育這種最為嚴(yán)厲的非刑罰類設(shè)施內(nèi)處遇措施時，必須具有實質(zhì)上的正當(dāng)性與適當(dāng)性，將具體適用建立在客觀與必要的基礎(chǔ)上，從而最大限度地防止對未成年人基本權(quán)利的不當(dāng)干涉，降低其潛在風(fēng)險。

（二）矯治責(zé)任是適用專門矯治教育的客觀基礎(chǔ)

根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，專門矯治教育的前生——收容教養(yǎng)制度在實踐中的法定期限一般為1至3年，必要時還可以延長1年；專門矯治教育的上位概念專門教育的最短期限則為4－6個月（根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》第四十六條規(guī)定，被決定送入專門學(xué)校接受專門教育的未成年人，評估其是否可以轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀的期限為1學(xué)期，由此可知，未成年人接受專門教育的最短期限為1學(xué)期，大致為4－6個月。）。以此為參照，我們可以推斷，現(xiàn)行專門矯治教育的法定基本期限大致為6個月以上4年以下。相對域外國家與地區(qū)的規(guī)定，我國法律所設(shè)置的設(shè)施內(nèi)處遇法定期限雖然略顯偏長，但還在可接受的范圍（我國臺灣地區(qū)的感化教育的法定期限最長為3年，最短期限未作規(guī)定；日本的少年院長期處遇的法定期限為2年以內(nèi)，一般短期處遇的法定期限為6個月以內(nèi)；德國規(guī)定的長期少年禁閉為1周以上4周以下；黑山共和國針對青少年犯罪人的教養(yǎng)所矯正的法定期限為1年以上4年以下。）。值得注意的是，我國法律有關(guān)適用專門矯治教育的具體條件缺乏清晰的表述，考慮到專門矯治教育所具有的長期限制未成年人人身自由的效果，如此模糊的規(guī)定使得在實踐中專門矯治教育的適用（期限）呈現(xiàn)出巨大的不確定性與隨意性，不僅存在權(quán)力被濫用的可能，而且也給有關(guān)機(jī)關(guān)所作出決定的正當(dāng)性與說服力留下了隱患。

從制度設(shè)計上看，基于未成年人矯治的個別化原則和復(fù)歸社會的目標(biāo)，域外國家或地區(qū)的各種設(shè)施內(nèi)處遇措施大都采取由法律規(guī)定最長法定期限而將具體期限的確定授予特定機(jī)構(gòu)的模式。同時，基于法治原則，為了避免決定者在確定未成年人矯治時的恣意與隨意，它們大都構(gòu)建或形成了判斷能否適用矯治措施的基本標(biāo)準(zhǔn)。例如，我國臺灣地區(qū)的《少年事件處理法》第五十二條就規(guī)定，“對于少年之交付安置輔導(dǎo)及施以感化教育時，由少年法院依其行為性質(zhì)、身心狀況、學(xué)業(yè)程度及其它必要事項，分類交付適當(dāng)之福利、教養(yǎng)機(jī)構(gòu)或感化教育機(jī)構(gòu)執(zhí)行之”；《黑山刑法典》第八十四條規(guī)定：“在選擇矯正措施時，法院應(yīng)當(dāng)考慮青少年的年齡、心理發(fā)展程度、心智能力、愛好、犯罪動機(jī)、教育程度、生活環(huán)境、罪行的嚴(yán)重程度、是否曾被判處過矯正措施，以及其他能夠影響選擇何種矯正措施的各種情況，以期達(dá)到矯正措施之最佳效果”。在德國，基于對未成年人矯治措施所具有的保安處分屬性的認(rèn)識（德國的刑事新派代表人物李斯特就認(rèn)為，保安處分制度本身就包含對處分者的矯治（教育）與對社會的防衛(wèi)兩類內(nèi)容，其目的“要么是將具體之個人適應(yīng)社會（教育性或矯正性處分），要么是使不能適應(yīng)社會者從社會中被剔除（狹義的保護(hù)性或保安處分）”。在其著作中也直接將當(dāng)時德國《青少年法院法》所規(guī)定的教育處分納入保安處分的具體類型中。參見：弗蘭茨·馮·李斯特《德國刑法教科書》，第401、447頁。），《德國刑法》第六十二條對“矯正與保安處分”所規(guī)定的適當(dāng)性原則也同樣適用于對未成年人的教育處分與懲戒處分（ 德國《少年法庭法》第二條規(guī)定：本法未作其他規(guī)定的，始可適用普通刑法。第七條第一項規(guī)定：普通刑法規(guī)定的矯正及保安處分，……，同樣可以適用于少年罪犯。參見：《德國刑法典》，第251、253頁。）。根據(jù)該條規(guī)定，對未成年人采取的矯正措施應(yīng)當(dāng)與“行為人行為的嚴(yán)重性、將要實施的行為以及由行為人所引起的危險程度”相適應(yīng)。借鑒域外的經(jīng)驗，我國的專門矯治教育制度在實踐中要實現(xiàn)法律適用上的正當(dāng)性與適當(dāng)性，首先需要解決的就是確立類似的相對明確、客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以避免適用的隨意性與不確定性，而這個標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)和主要內(nèi)容就是觸法未成年人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的矯治責(zé)任。

如前所述，矯治責(zé)任是為了樹立觸法未成年人的責(zé)任意識，培養(yǎng)其責(zé)任能力，而要求未成年人對其觸法行為所應(yīng)承擔(dān)的具有約束性與懲戒性的法律后果。從行為角度來看，矯治責(zé)任作為一種法律后果來源于未成年人的觸法行為，是對未成年人觸法行為的法律反應(yīng)。鑒于觸法行為自身是一種客觀存在，行為本身的不法性及其所造成的客觀損害是相對具體的、清晰的，因此，無論是從后果承擔(dān)的角度而言，還是從促使受矯治者復(fù)歸社會的角度，矯治責(zé)任的大小與觸法行為所造成的損害之間顯然構(gòu)成一種正向關(guān)系。從行為人角度來看，鑒于當(dāng)代少年司法制度教育保護(hù)優(yōu)先與去懲罰化的立場，觸法未成年人承擔(dān)矯治責(zé)任的目的并非報應(yīng)，而是通過適當(dāng)?shù)膽徒涫刮闯赡耆嗣鞔_其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，培養(yǎng)其責(zé)任能力，最終促使其復(fù)歸社會而成長為合格公民，因此，矯治責(zé)任的大小顯然又與觸法未成年人的可觀測與衡量的具體責(zé)任能力（認(rèn)識與控制能力）相關(guān)聯(lián)（這些判斷未成年人矯治責(zé)任的因素可基本相當(dāng)于我國臺灣地區(qū)的《少年事件處理法（2002修正）》第五十二條所規(guī)定的行為性質(zhì)與行為人的身心狀況。）。由于這些影響矯治責(zé)任大小的因素不僅是相對客觀的且與觸法行為及行為人密切關(guān)聯(lián)，矯治責(zé)任的確定性與適當(dāng)性也就有了保障，以此為基礎(chǔ)而適用專門矯治教育就可以有效避免隨意性與不確定性。

需要指出的是，專門矯治教育的適用以矯治責(zé)任為基礎(chǔ)并不是將其作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)和充分條件，而只是基礎(chǔ)性和必要性條件。如前所述，專門矯治教育是典型的兼具福利性與防衛(wèi)性特征的設(shè)施內(nèi)處遇措施，它通過將未成年人送入特定的國家管理的專門場所開展矯治教育，將其從不良環(huán)境中拯救出來，消除其所處之生存困境，凸顯該處遇制度的福利保護(hù)性質(zhì)，同時，又通過強(qiáng)制未成年人在封閉性和拘束性較強(qiáng)的環(huán)境下生活，降低乃至消除其再次實施不法行為的可能，具有鮮明的社會防衛(wèi)與保安色彩（當(dāng)代日本學(xué)者對少年院處遇也作出過同樣的評價：少年院有收容與教育兩種機(jī)能，無論在社會防衛(wèi)還是在少年福利上都有不可或缺的意義。收容機(jī)能一方面將非行少年與社會隔離，防止社會由于少年的非行而遭到危險，另一方面，是將非行少年與不健全的環(huán)境隔離，給予少年抑制非行的良好生活環(huán)境。教育機(jī)能上，通過矯正教育在防止非行少年再度發(fā)生非行行為上具有社會防衛(wèi)的意義。另外，使受到矯正教育的少年能夠在回歸社會后迅速適應(yīng)社會生活上具有少年福利的意義。”參見：田宮裕，広瀨健二編『注釈少年法』（有斐閣，2017年第4版）318頁。）。鑒于專門矯治教育所具有的干涉未成年人基本權(quán)利的色彩和封閉化的設(shè)施內(nèi)處遇所固有的負(fù)面效應(yīng)，對觸法未成年人適用專門矯治教育應(yīng)當(dāng)是最后的迫不得已的選擇，因為從實現(xiàn)教育目的、促使未成年人順利回歸社會生活而論，專門矯治教育并不具有唯一性，監(jiān)護(hù)人監(jiān)管、社會觀護(hù)、普通專門教育等也具有教育與矯治功能，也是承擔(dān)矯治責(zé)任的具體方式（例如，德國《少年法庭法》中，與少年禁閉相并列的懲戒處分還包括警告和規(guī)定義務(wù)兩種社會化處遇措施（第十三條），在《黑山刑法典》中，與公共機(jī)構(gòu)矯正措施相并列的還有訓(xùn)導(dǎo)性矯正措施、強(qiáng)化性監(jiān)管措施兩種社會化或半社會化矯正措施（第八十三條）。）?！堵?lián)合國預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》（《利雅得準(zhǔn)則》）第四十六條就明確指出，“將青少年安置教養(yǎng)的做法，應(yīng)作為最后的手段，而且時間應(yīng)盡可能短”，同時還提出了適用這種設(shè)施內(nèi)處遇的基本標(biāo)準(zhǔn)（《聯(lián)合國預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》（《利雅得準(zhǔn)則》）第四十六條所規(guī)定的基本標(biāo)準(zhǔn)是：（a） 孩子受到了父母或監(jiān)護(hù)人的傷害;（b） 孩子受到了父母或監(jiān)護(hù)人的性侵犯或身體上、精神上的虐待;（c） 孩子受到了父母或監(jiān)護(hù)人的疏忽、遺棄或剝削;（d） 孩子因父母或監(jiān)護(hù)人的行為而遭到身體或道德方面的危險;（e） 孩子的行為表現(xiàn)對其有嚴(yán)重的身心危險，如采取非安置教養(yǎng)辦法，其父母、監(jiān)護(hù)人或孩子本身，或任何社區(qū)服務(wù)，均無法應(yīng)付此種危險。）。我國《刑法》第十七條第五款也規(guī)定，“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，……在必要的時候，依法進(jìn)行專門矯治教育”。這里所謂“必要的時候”，按照我國有些學(xué)者的理解，就是指“非采取專門矯治教育措施，則無法避免實施了違法層面的犯罪行為、因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而刑事責(zé)任被阻卻的未成年人人身危險性現(xiàn)實化的時候”（李泊毅《專門矯治教育的基本權(quán)干預(yù)性質(zhì)及規(guī)則完善》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2021年第5期，第73頁。）。因此，有關(guān)機(jī)關(guān)選擇對觸法未成年人的矯治方式時，應(yīng)當(dāng)是在其承擔(dān)的矯治責(zé)任基礎(chǔ)上，進(jìn)而考察未成年人再次實施刑事不法行為的可能性、監(jiān)護(hù)人監(jiān)管的可能性以及社會化（開放式）矯治的可能性，最終對是否適用專門矯治教育及其適用期限作出決定（當(dāng)代德國學(xué)者指出，剝奪自由的保安處分必須遵循德國刑法第62條規(guī)定的“適當(dāng)性原則”，應(yīng)當(dāng)同時滿足兩個條件：一是預(yù)測行為人還將實施（嚴(yán)重的）犯罪行為，二是該處分適宜于預(yù)防上述犯罪行為發(fā)生。參見：漢斯·海因里希·耶賽克等《德國刑法教科書（總論）》，第968頁。）。

五 專門矯治教育的適用基礎(chǔ)：觸法未成年人矯治責(zé)任的判斷

雖然矯治責(zé)任不是適用專門矯治教育措施的唯一標(biāo)準(zhǔn)，卻是適用該措施的必要條件，在觸法未成年人矯治活動中居于重要地位，因此，判斷并確認(rèn)觸法未成年人矯治責(zé)任的大小就成為決定適用專門矯治教育的前提性、基礎(chǔ)性工作。雖然罪錯未成年人的矯治遵循個別化原則，每一觸法未成年人承擔(dān)矯治責(zé)任的大小只有根據(jù)具體情況才能最終得以確定，法律無法給出一個預(yù)判，但鑒于矯治責(zé)任所具有的法律后果屬性與培養(yǎng)未成年人責(zé)任意識的功能面向，我們可以提出一個基本的判斷路徑作為司法實踐的指導(dǎo)。

（一）觸法行為的客觀危害是判斷未成年人矯治責(zé)任的基礎(chǔ)

矯治責(zé)任的法律后果屬性決定了觸法行為天然就是判斷未成年人矯治責(zé)任的基礎(chǔ)性客觀因素。但是，由于矯治責(zé)任并非刑事責(zé)任，觸法行為與矯治責(zé)任的關(guān)系并不能等同于犯罪行為與刑事責(zé)任的關(guān)系，因此，以觸法行為判斷矯治責(zé)任既需要遵循比例性原則，又要嚴(yán)守少年司法的非報應(yīng)性要求。

所謂比例原則，又可稱適當(dāng)性原則，是指觸法未成年人所要承擔(dān)的矯治責(zé)任的大小應(yīng)當(dāng)與其所實施的觸法行為的客觀危害相對應(yīng)并呈正比例關(guān)系，觸法行為所造成的客觀損害越大，行為人所可能承擔(dān)的矯治責(zé)任就越大。這也是《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（《北京規(guī)則》）5.1條款所提出的基本要求——“少年司法制度應(yīng)強(qiáng)調(diào)少年的幸福，并應(yīng)確保對少年犯作出的任何反應(yīng)均應(yīng)與罪犯和違法行為情況相稱”。由于觸法行為的客觀性，遵循比例原則確定矯治責(zé)任不僅具有了道義上的正當(dāng)性，而且也能夠有效回應(yīng)社會公眾對于觸法未成年人采取防衛(wèi)措施的關(guān)切。具體到實踐操作中，鑒于專門矯治教育措施是可以適用于觸法未成年人的最嚴(yán)厲的處遇措施，在法定最長期限前提下（我國法律雖然沒有非常直接與明確的規(guī)定，但根據(jù)原有的收容教養(yǎng)制度的實踐與目前《預(yù)防未成年人犯罪法》有關(guān)專門教育的規(guī)定，大致可以推斷出專門矯治教育的法定期限在4-6個月以上、4年以下。），可以根據(jù)觸法行為的客觀危害首先對未成年人所可能承擔(dān)的矯治責(zé)任大小作出初步判斷，評估是否需要對觸法行為人適用限制其人身自由的設(shè)施內(nèi)處遇措施，進(jìn)而在法定期限內(nèi)確定其可能適用的矯治期限，通過對這種類似于量刑活動中的最高基準(zhǔn)刑的確定，使矯治責(zé)任的判斷起點得以相對確定，防止限制人身自由矯治措施的適用脫離法治的軌道而成為不當(dāng)干涉未成年人權(quán)利的工具。

所謂矯治責(zé)任的非報應(yīng)性是指，雖然觸法未成年人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)來源于其所實施的觸法行為，但基于矯治活動以預(yù)防未成年人再犯并促使未成年人復(fù)歸社會為最終目的，具有保護(hù)處分性質(zhì)和福利色彩，矯治責(zé)任不能以實現(xiàn)社會對觸法未成年人的報應(yīng)甚至報復(fù)為目標(biāo)。正如當(dāng)代德國學(xué)者所指出的：“由于處分的目的在于阻卻將來可能發(fā)生的法益破壞，因此……僅根據(jù)原因行為的嚴(yán)重程度來科處處分是不正確的。”（漢斯·海因里?！ひ惪说取兜聡谭ń炭茣傉摚?，第968頁。）這就意味著矯治責(zé)任的大小與觸法行為的客觀危害之間不能是“以眼還眼、以牙還牙”的簡單報應(yīng)關(guān)系，而是有節(jié)制和有限度的。一個明顯的例證就是，在當(dāng)代各國的少年法規(guī)范中，即使是嚴(yán)厲性、懲戒性最高的設(shè)施內(nèi)處遇措施，相對于觸法行為所造成的客觀損害，也是明顯克制的、非對稱的。例如，我國的專門矯治教育可能適用的最長期限也就是4年，而未成年人故意殺人行為的最高刑罰則為無期徒刑，相對于未成年人所實施的故意致人死亡的行為，即使是適用最長期限的專門矯治教育措施顯然也無法在報應(yīng)層面獲得相當(dāng)性，而只有從教育、保護(hù)與矯治的立場出發(fā)，這種專門矯治教育才是正當(dāng)?shù)暮涂山邮艿?。也正是基于這種非報應(yīng)性的考慮，我國有學(xué)者甚至提出，在判斷是否適用這種最嚴(yán)厲的限制人身自由的矯治措施時，“行為人行為的嚴(yán)重程度，通常并不是作為一個正面要素出現(xiàn)的，而是作為一個反面的排除因素。易言之，如果行為人的行為不嚴(yán)重，則不得處以嚴(yán)厲的處分措施，而非嚴(yán)重則應(yīng)當(dāng)處分”（李泊毅《專門矯治教育的基本權(quán)干預(yù)性質(zhì)及規(guī)則完善》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2021年第5期，第74頁。）。

（二）觸法未成年人的責(zé)任能力是判斷未成年人矯治責(zé)任的關(guān)鍵

就行為的發(fā)生規(guī)律而言，未成年人的觸法行為也是在特定的心理狀態(tài)支配下所實施的身體動靜，其與成年人行為之不同主要在于未成年人對其自身所實施行為的認(rèn)識與控制狀態(tài)與成年人存在差異，具有責(zé)任能力較弱、責(zé)任意識較低的特征（《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（《北京規(guī)則》）在第四條有關(guān)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定中就明確提出，根據(jù)孩子本人的辨別和理解能力來決定其是否能對本質(zhì)上反社會的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這里的辨別和理解能力就是責(zé)任能力。）。但需要指出的是，心理科學(xué)與社會科學(xué)已經(jīng)證明，個體的責(zé)任能力與責(zé)任意識的獲得不是一蹴而就的突變，而是一個隨著其生理發(fā)育和社會化程度而不斷積累、發(fā)展的過程。精神分析理論和社會學(xué)習(xí)理論認(rèn)為，“個體的責(zé)任行為是后天習(xí)得的，這種負(fù)責(zé)任的行為方式源自個體在社會生活中所受的道德文化教育和自身社會經(jīng)驗的影響。兒童的行為方式與社會規(guī)范、社會習(xí)俗越符合，就越容易得到強(qiáng)化并被保持下來；反之，越偏離規(guī)范和習(xí)俗的行為則越容易被改變”。另一些兒童心理研究者認(rèn)為，責(zé)任行為是個體的先天素質(zhì)和后天的社會教育共同作用的結(jié)果，“責(zé)任行為的產(chǎn)生不僅依賴于個體對于社會規(guī)范的內(nèi)化和自覺遵守，還需要由一定的社會認(rèn)知來激發(fā)和喚醒，個體的認(rèn)知水平對于其是否做出責(zé)任行為以及責(zé)任行為的結(jié)果具有影響；而個體自身的先天素質(zhì)為其責(zé)任行為的產(chǎn)生提供了可能性和物質(zhì)基礎(chǔ)，后天的教化則是使這種可能轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的必要條件”。（李丹、劉朝燕、朱旻斐《責(zé)任關(guān)系視角下的兒童責(zé)任行為發(fā)展研究》，《應(yīng)用心理學(xué)》2011年第2期，第109頁。）由此可見，在未成年人的成長過程中，通過教育和經(jīng)驗的后天學(xué)習(xí)對其責(zé)任意識與能力的培養(yǎng)至關(guān)重要。

未成年人責(zé)任能力的這種變化規(guī)律與后天習(xí)得性特征不僅使矯治責(zé)任的承擔(dān)具有了心理科學(xué)的基礎(chǔ)，而且也使責(zé)任能力成為判斷未成年人矯治責(zé)任有無及大小的關(guān)鍵因素。因為觸法未成年人在主觀心理方面不僅相對于成年人而且相對于同齡人也具有更少的責(zé)任意識，未成年人承擔(dān)矯治責(zé)任的目的則是要通過適當(dāng)?shù)慕逃绞脚c手段，促使未成年人正確認(rèn)識行為的不法性質(zhì)，降低、扭轉(zhuǎn)并消除不利于其責(zé)任意識培養(yǎng)的各種不良因素，促使其責(zé)任意識與能力的提高，而不是對其所實施觸法行為的報應(yīng)。由此，觸法未成年人責(zé)任能力狀況就成為判斷其是否承擔(dān)矯治責(zé)任以及是否有必要接受專門矯治教育的關(guān)鍵性個體化因素。只有對觸法未成年人責(zé)任能力予以科學(xué)的評估，才能對其所承擔(dān)的矯治責(zé)任作出準(zhǔn)確的個別化判斷，進(jìn)而對能否適用專門矯治教育以及適用期限作出正確的決定。這就要求我們在根據(jù)觸法行為的客觀危害活動對觸法未成年人矯治責(zé)任的初步判斷后，還需要進(jìn)一步考察觸法行為實施者的個體心理特征，通過對未成年人的責(zé)任能力的判斷來調(diào)整、修正前期的初步結(jié)論。就具體而言，可以考慮從行為人對違法行為的認(rèn)識能力與控制能力兩個方向?qū)τ|法未成年人責(zé)任能力進(jìn)行判斷。

其一，從行為發(fā)生規(guī)律來看，認(rèn)識能力是行為人責(zé)任能力的基礎(chǔ)，任何正常人都是基于一定認(rèn)識的前提下作出決策進(jìn)而實施自己的行為。對觸法未成年人認(rèn)識能力判斷的核心是評估未成年人對其所實施行為的（刑事）不法性的認(rèn)識能力，即通常所說的是非辨別能力。按照我國《刑法》的規(guī)定，觸法未成年人是年滿12周歲不滿16周歲的未成年人，這一階段的未成年人，由于生理發(fā)育和社會化程度都已達(dá)到相應(yīng)的水平，其本身是具有一定的是非辨別能力的。如果一個未成年人不能認(rèn)識或不能充分認(rèn)識其同齡人都可以識別的行為的不法性，進(jìn)而實施了觸法行為，那就意味著存在對其進(jìn)行特別的教育與矯治的必要，促使其正確認(rèn)識行為的不法性質(zhì)，強(qiáng)化并樹立其責(zé)任意識。當(dāng)代德國的《少年法庭法》第十三條有關(guān)對違法少年適用懲戒處分的規(guī)定就鮮明凸顯出未成年人認(rèn)識能力因素在罪錯未成年人處遇中的重要地位，該條規(guī)定，“對于少年違法行為，尚無須判處少年刑罰，但又必須使行為人認(rèn)識其行為違法性的，法官可以判處懲戒處分”。

從操作層面而言，對觸法未成年人認(rèn)識能力判斷至少應(yīng)考慮兩個客觀因素。一是觸法行為相對于未成年人的常識性程度。未成年人所實施行為的不法性的常識程度越高，意味著其對所實施行為的不法性認(rèn)識越弱，需要提高其違法性認(rèn)識能力，未成年人相應(yīng)需要承擔(dān)的矯治責(zé)任就越大。這是因為在一般意義上，年滿12周歲的未成年人在認(rèn)識能力上并非“一張白紙”，而是已經(jīng)具有一定的社會經(jīng)驗并接受過一定的教育的主體，如果某行為的不法性是該年齡段行為人的普遍的、常識性認(rèn)識，而某個未成年人卻實施了此類不法行為，這至少折射出該未成年人在對不法行為的認(rèn)識與辨別上是存在缺陷的（從犯罪學(xué)的角度來看，觸法未成年人這種相對同齡人較低的違法性認(rèn)識能力常常與其后天的家庭教育缺失、越軌團(tuán)伙的亞文化環(huán)境等因素相關(guān)聯(lián)。專門矯治教育這種設(shè)施內(nèi)處遇措施恰恰具有彌補(bǔ)后天教育缺失和隔離不良亞文化影響的功能。），是與同齡人的一般水平不相稱的，需要通過特定的矯治與教育活動給予培養(yǎng)與強(qiáng)化。二是行為人所實施不法行為類型的重復(fù)性程度。根據(jù)我國法律的規(guī)定，觸法行為都是《刑法》明確規(guī)定的特定行為類型，只是因為行為主體未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不予刑罰處罰。相當(dāng)部分的觸法行為相對一般違法行為而言在類型上往往具有同一性，其差異只在于所造成的客觀損害的大小，如傷害、盜竊、搶奪等，這些行為類型本身也是《預(yù)防未成年人犯罪法》第三十八條所明確列舉的嚴(yán)重不良行為類型。在實踐中，未成年人在實施觸法行為前往往已經(jīng)實施過同種類的嚴(yán)重不良行為，其所實施的不法行為類型的重復(fù)性越高，則意味著其對所實施行為的不法性認(rèn)識越弱，相應(yīng)需要更有針對性的矯治與教育活動對其責(zé)任意識給予培養(yǎng)與強(qiáng)化。

其二，就行為發(fā)生規(guī)律而言，行為人的控制能力是促使行為主體形成決策并將其付諸實現(xiàn)的關(guān)鍵，是責(zé)任能力的核心要素。行為人如果具有控制自己行為、選擇合法行為的正常能力卻決意實施不法行為，其對行為后果承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任就具備了道義上的正當(dāng)性。對觸法未成年人控制能力的判斷主要是就未成年人在多大程度上能夠控制自身不實施不法行為作出客觀的評估。由于生理與心理發(fā)育的限制，未成年人具有相對于成年人較低的控制能力。該年齡段的未成年人常常“在思想上很少受條條框框的限制和束縛”并“能果斷地采取某些行動”，其主觀意志方面常呈現(xiàn)出“勇敢?guī)в忻ё埠兔笆У某煞帧保殖绲轮骶帯栋l(fā)展心理學(xué)》，人民教育出版社2018年第3版，第357-358頁。）?？梢姡@一年齡段的未成年人實施觸法行為往往帶有決定論的色彩，個人自由選擇的意志影響則相對較弱。正如當(dāng)代德國學(xué)者所發(fā)現(xiàn)的，“與年少犯罪人打交道的經(jīng)驗卻表明，有意識地違反法律、實施不法行為的決斷常常并不存在”，“所有的少年非行都‘來自于伴隨成長而脫軌所帶來的驅(qū)動力”，而這種驅(qū)動力往往“與青春期有關(guān)的性麻煩、冒險興趣、思鄉(xiāng)病”相關(guān)聯(lián)，“也有尋求在群體中或在朋友中出頭或?qū)τ谡塘x的誤解”（維爾納·薄逸克《少年刑法中的年齡界限問題》，程捷譯，《預(yù)防青少年犯罪研究》2020年第3期，第93、95頁）。正是考慮到未成年人成長的自然規(guī)律，《聯(lián)合國預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》（《利雅得準(zhǔn)則》）第五條明確指出：“青少年不符合總的社會規(guī)范和價值的表現(xiàn)或行為，往往是成熟和成長過程的一部分，在他們大部分人中，這種現(xiàn)象將隨著其步入成年而消失。”因此，我們在確定觸法未成年人的矯治責(zé)任大小時，還需要對觸法未成年人的控制能力進(jìn)行客觀與科學(xué)的評估與判斷，這樣才能選擇對其最適合的矯治方式與期限，實現(xiàn)對罪錯未成年人處遇的精準(zhǔn)個別化。如果不加選擇地一律適用限制人身自由的設(shè)施內(nèi)處遇措施，其不僅不能實現(xiàn)責(zé)任能力的培養(yǎng)與強(qiáng)化，反而可能放大此類處遇措施的固有負(fù)面風(fēng)險。

具體來說，對未成年人的不法行為控制能力的評估至少應(yīng)當(dāng)考察兩個客觀因素。一方面，考察年齡因素。根據(jù)心理科學(xué)的研究，未成年人行為控制能力受限于其大腦發(fā)育程度，并且是一個逐漸習(xí)得的過程。2004年，在美國洛普訴西蒙斯（Roper v. Simmons）一案中，8個醫(yī)學(xué)組織在該案裁決前向聯(lián)邦最高法院提交了一份研究報告，表明人類大腦發(fā)育最后一塊區(qū)域是前額葉，發(fā)育時間一直持續(xù)到25歲左右，而前額葉具有阻止人們作出輕率、沖動決定的作用（姚建龍《超越刑事司法——美國少年司法史綱》，法律出版社 2009 年版，第 203-209 頁。）?？梢?，未成年人年齡是判斷其控制能力的第一客觀因素，年齡越大的未成年人，其所具有的控制自身不實施不法行為的能力就越強(qiáng)，如果實施不法行為，則意味著其需要承擔(dān)更大的矯治責(zé)任，甚至需要通過適用限制人身自由的專門矯治教育措施以強(qiáng)化其守法的責(zé)任意識。 另一方面，考察行為的預(yù)謀性程度。雖然青春期的未成年人的控制能力存在明顯的不成熟特征，但這并不意味著未成年人完全沒有選擇合法行為的能力。事實上，青春期未成年人控制能力的不成熟性更多的是影響其對沖動型、情緒型、激情型不法行為的實施，如果未成年人所實施的不法行為預(yù)謀性程度越高，則越反映出未成年人對自己行為的選擇性與控制力越強(qiáng)。我國犯罪心理學(xué)者就曾經(jīng)指出，行為人行為指向的預(yù)期性、行為策劃的隱匿性對于判斷行為人的責(zé)任能力的有無與大小有著重要的價值（有學(xué)者就指出：作案有無事先內(nèi)心的主動內(nèi)容和預(yù)期是判斷其刑事責(zé)任能力的重要根據(jù)，判斷的內(nèi)容包括準(zhǔn)備階段有無對象的選擇性、有無避人耳目準(zhǔn)備工具、有無選擇合適時間與地點等。參見：李玫瑾《從刑事責(zé)任年齡之爭反思刑事責(zé)任能力判斷根據(jù)——由大連少年惡性案件引發(fā)的思考》，載《中國青年社會科學(xué)》2020年第1期，第17-19頁。）。這里所說的行為指向的預(yù)期性、行為策劃的隱匿性其實就是彰顯不法行為預(yù)謀性程度的重要表征。因此，未成年人所實施的觸法行為的預(yù)謀性程度越高，越體現(xiàn)出其對觸法行為的控制能力越強(qiáng)，意味著該未成年人與同齡的未成年人相比存在更高的規(guī)范非難可能性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更大的矯治責(zé)任，施以更具強(qiáng)制性的矯治措施，甚至是較長期限的專門矯治教育。

Special Correctional Education System for Juveniles from the Perspective of Correctional Responsibility

Tang Jiyao

Law School， Sichuan Normal University， Chengdu， Sichuan 610066， China

Abstract： The special correctional education system for juveniles should be established based on the fundamental principle of correctional responsibility. Correctional responsibility refers to the responsibility that juveniles who commit crimes have to undertake through certain corrective measures according to the law. It is a legally binding and punitive consequence， highlighting the deterrent and security features of special correctional education. The specific application of special correctional education should be based on correctional responsibility， with the objective harm of criminal behavior and the offenders capacity for responsibility being the basic criteria for judging correctional responsibility.

Key words： correctional responsibility; juveniles who commit crimes; special correctional education

［責(zé)任編輯：蘇雪梅］

收稿日期：2022－11－21

作者簡介：唐稷堯，男，四川樂山人，法學(xué)博士，四川師范大學(xué)法學(xué)院教授，E－mail： sdtiy2003@163.com。