陳楚風

引 言

當代中國的憲法學教材與論著均將人民主權原則確認為憲法的基本原則之一；(1)參見韓大元主編：《中國憲法學說史研究》，中國人民大學出版社2011年版，第109-110頁；《憲法學》編寫組：《憲法學》，高等教育出版社2020年版，第94-96頁；焦洪昌主編：《憲法學》，北京大學出版社2013年版，第24頁；胡錦光、韓大元：《中國憲法》，法律出版社2016年版，第57頁。在目前的憲法學研究中，人民主權原則也被各個具體領域的憲法學論著廣泛地援引。(2)如王禎軍：《論我國公民違憲審查建議權的意義及其完善》，載《河北法學》2009年11期；王建學：《公民審查建議、憲法實施與社會主義民主——研讀習近平法治思想的一份理論答卷》，載《政法論叢》2021年第3期；涂縵縵：《論所得稅立法中憲法基本原則之遵從》，載《華南師范大學學報(社會科學版)》2017年第6期；秦前紅、葉海波：《論立法在人權保障中的地位——基于“法律保留”的視角》，載《法學評論》2006年第2期。但是，目前中國理論界傾向于簡單地將人民主權原則闡釋為“國家權力來源于人民、歸屬于人民”；而對于人民主權中“主權”一詞的具體含義、對于作為主權之主體的“人民”的具體存在形態(tài)，尚缺乏學理化的解說。對中國憲法上主權原理構造之獨特性的闡述，也停留在相對簡單的階級論比較分析的層次。(3)參見韓大元主編：《中國憲法學說史研究》，中國人民大學出版社2011年版，第110頁。在憲法學領域之中，尚有必要結合公法史上有關“人民”和“主權”的諸種理論，對憲法上人民主權相關規(guī)范進行研究。

考慮到中國目前有關主權理論的研究，其素材主要來源于16至18世紀的政治哲學學說(4)參見韓大元主編：《中國憲法學說史研究》，中國人民大學出版社2011年版，第100-109頁；張千帆：《國家主權與地方自治》，中國民主法制出版社2012年版，第3-13頁；肖君擁：《人民主權論》，山東人民出版社2005年版，第78-83頁；劉練軍：《人民主權理論的思想史敘事》，載《政法論壇》2020年第3期；李婷：《論人民主權思想的發(fā)展脈絡 ——從盧梭到馬克思》，南京師范大學2014年博士學位論文。，對主權一詞的含義，主要援引該時期博丹等理論家的論述。(5)參見陳端洪：《制憲權與根本法》，中國法制出版社2010年版，第11頁；劉練軍：《人民主權理論的思想史敘事》，載《政法論壇》2020年第3期；譚萬霞：《論作為憲法原則的人民主權的內(nèi)涵》，載《政法學刊》2017年第5期。為深化對近現(xiàn)代公法領域中主權理論的理解，本文嘗試以19世紀以來公法學中的主權學說為主要理論來源，梳理主權這一概念諸種可能的含義，在此基礎上，梳理近代中國憲法史上的主權原理的流變，并解釋新中國憲法中的主權原理。

一、主權概念的多重含義

近現(xiàn)代意義上的主權概念，系由16世紀法國思想家博丹提出。按照博丹的論述，主權是指共同體最高、絕對而永恒的權力(6)See Jean Bodin，On Sovereignty：Four Chapters from The Six Books of the Commonwealth，Cambridge University Press，1992，p 1.，這種權力不受制于法律，除了神法和自然法的誡命以外不附帶有任何條件和義務(7)See Jean Bodin，On Sovereignty：Four Chapters from The Six Books of the Commonwealth，Cambridge University Press，1992，p 8.，主權可以被人民、貴族或君主所持有。然而，主權無非是人類社會到達一定發(fā)展階段后出現(xiàn)的現(xiàn)象，是人造的概念。博丹有關主權的論述，既非永恒不變的自然法則，也非全然客觀的社會科學描述，而不過是在16世紀歷史條件下一種鼓吹法國君主權力的政治主張。(8)參見喬治·薩拜因：《政治學說史：民族國家》(第四版)(上冊)，鄧正來譯，上海人民出版社2015年第1版，第114-115頁。正如有論者所指出的那樣，主權概念不止一次地被迫適應政治統(tǒng)治發(fā)展的巨大變化，隨著時間的推移，主權概念中許多特征的含義已有所改變，而且主權概念的含義不但因時而變，也因國而異。(9)See Dieter Grimm，Sovereignty：The Origin and Future of a Political and Legal Concept，translated by Belinda Cooper，Columbia University Press，2015，p 3-4.了解主權概念最初提出者的觀點，固然對我們理解主權理論有所幫助，但我們卻不應為之所束縛，將其視為有關主權概念與主權原理的金科玉律。五個世紀以來，主權一詞衍生出了多種含義，這些含義大體上可分為以下六類：

(一)主權作為國家或國家權力的一種屬性

對主權概念的第一種理解，是將主權視為國家或國家權力的一種屬性，而非某種權力、權利或權威本身。

19世紀德國公法學家格奧爾格·耶利內(nèi)克是持此種見解的代表。在耶利內(nèi)克看來，國家權力(Staatsgewalt)和主權(Souveranet?t)乃是不同的概念，將兩者混淆是嚴重的錯誤。

按照耶利內(nèi)克的定義，國家權力是具有法人資格的權利主體——國家的意志。國家權力是統(tǒng)治性(herrschende)的權力，其區(qū)別于其他人類團體權力(非統(tǒng)治性權力)的特征在于國家權力是具有強制性的權力，亦即國家不但可以為其成員制定法規(guī)范，而且可以憑借其自身的資源去強制執(zhí)行其法規(guī)范；國家權力也是始源性的統(tǒng)治權力，非國家的團體如果獲得了統(tǒng)治性權力，那么這種權力必然是經(jīng)由國家的授權而取得的。(10)Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 427 ff.

而主權則是國家權力的一種屬性。(11)但耶利內(nèi)克并不認為主權是國家權力所必備的屬性，他認為存在著有主權的國家和無(半)主權的國家。這種理論的提出，很大程度上是為了調(diào)和當時德意志帝國中關于帝國和各邦國地位的爭端，而承認各邦國在加入帝國后雖失去了主權但仍保有“國家”的資格。它包含雙重面向。一是消極的(否定性的)面向，亦即國家權力是對外獨立、對內(nèi)至高的權力。主權概念的歷史發(fā)展表明，主權意味著對“國家從屬或受限于任何其他權力”的否定(12)Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 475.，國家不可能違背自己的意愿而受到任何其他權力的法律限制，無論這種權力是其他國家的權力還是非國家的權力。(13)Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 481.二是積極的面向，即國家權力具有排他性的法律自決和自我承諾能力，可以賦予其統(tǒng)治意志以普遍的約束力，從而在各個方面上確定自身的法秩序。(14)Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 481 f.

國家權力與主權的混淆，來源于近代最初論述主權概念的理論家們。如博丹在論述主權時，即對主權賦予了具體的內(nèi)容，將立法權、宣戰(zhàn)與媾和權、主要官員任命權、終審判決權、赦免權、鑄幣權、征稅與豁免權、海事權等列舉為屬于主權的特權。(15)See Jean Bodin，On Sovereignty：Four Chapters from The Six Books of the Commonwealth，Cambridge University Press，1992，p 56-83.但這些不過是當時法國國王主張自己享有的權力。博丹采取的論述思路，乃是列舉當時的主權者-國家元首在現(xiàn)行法秩序下享有的權力，然后直接將它們視為主權性權力的基本的、概念上必要的要素。(16)Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 461 f.而霍布斯、洛克等人的論述思路，也或多或少存在類似的問題。在耶利內(nèi)克看來，這是用斷言取代了論證，博丹并未論證他所列舉的具體權力源于主權的本質(zhì)，必然地歸屬于主權權力。(17)Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3.Aufl.，1914，S.462.事實上，“主權”除了前述雙重面向外，并沒有具體特定的內(nèi)容。從歷史上看，立法權、司法權、赦免權、任命權、鑄幣權等，有著各自不同的淵源，并非絕對地歸屬于國家；國家的職責是歷史地發(fā)生變化的，國家權力的具體內(nèi)容，只能通過對特定時代、特定國家的歷史研究來確定。(18)Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 484 f.而國家職責范圍與國家權力管轄范圍的變化，也并沒有影響到作為國家權力屬性的主權。如在19世紀，一方面國家職責得到極大擴展，工人福利、防疫、專利、鐵路等都納入國家的管理范圍，但國家的主權屬性并沒有因此而增加；另一方面通過對個人自由的承認，以往的一些“高權權利(Hoheitsrechte)”消失了，但主權屬性并沒有因此而消減。(19)Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 485.

耶利內(nèi)克不但將主權和國家權力區(qū)分開來，還將“國家的主權”和“機關的主權”區(qū)分開來。前者指向的是“國家的最高權力(h?chsten Gewalt des Staates)”，即國家本身相對于個人以及非國家團體具備最高權力的問題；后者指向的是“國家中的最高權力(h?chsten Gewalt im Staate)”，即國家內(nèi)部某一機關相對于其他機關具備最高權力的問題。(20)Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 457. Thomas Fleiner/Lidija R. Basta Fleiner，Allgemeine Staatslehre，3.Aufl.，2004. S. 320.耶利內(nèi)克認為兩者是根本不同的問題。值得注意的是，耶利內(nèi)克雖在概念上區(qū)分“國家的主權”和“機關的主權”并主張在前者的意義上使用“主權”一詞，但他并沒有試圖取消“機關的主權”的問題，而是將其視為另一層次的(而非不存在的)問題，承認在國家內(nèi)部仍然存在以何者作為最高機關的問題。因此，耶利內(nèi)克的國家法人理論，并不能簡單地斥之為像國家有機體理論那樣通過將國家作為主權主體以消解君主主權與人民主權之爭的妥協(xié)性理論。(21)關于國家有機體理論及對其妥協(xié)性，參見小查爾斯·愛德華·梅里亞姆：《盧梭以來的主權學說史》，法律出版社2006年版，第69-106頁。

這種觀點并非耶利內(nèi)克的獨創(chuàng)，格勞秀斯在17世紀便曾主張區(qū)分主權的普通主體(國家)與特殊主體(一個或多個人)，但并未對此詳加論述。(22)參見喬治·薩拜因：《政治學說史：民族國家》(第四版)(上冊)，鄧正來譯，上海人民出版社2015年第1版，第125頁。而在當代英語學界，也有論者持類似的觀點，主張采取以不同于博丹、霍布斯等經(jīng)典作家的方式去理解主權，以國家為主權的主體，將主權視為作為整體的國家或國家權力的屬性，而非國家內(nèi)部機構或個人的屬性。(23)See N. W. Barber，The Principles of Constitutionalism，Oxford University Press，2018，p. 24-25.作為國家之屬性的主權，意味著國家對其領土和人民的最高權威(24)See N. W. Barber，The United Kingdom Constitution：An Introduction，Oxford University Press，2021，p. 114.，對其國民及其領土內(nèi)的人的權利和義務擁有最終決定權，國家機構的決定只能在國家的憲法結構內(nèi)受到依法律的挑戰(zhàn)。(25)See N. W. Barber，The Principles of Constitutionalism，Oxford University Press，2018，p. 27.

(二)主權作為國家權力本身或國家諸種權力的總和

對主權含義的第二種理解與第一種理解恰好相反，它用主權一詞指稱國家權力本身，或是國家所行使的諸種具體權力(如立法權、行政權、司法權等)之總和。(26)參見張千帆：《國家主權與地方自治》，中國民主法制出版社2012年版，第1-2頁。

近代日本學者美濃部達吉討論主權的四種含義時，指出原本用來表明國權之最高獨立性質(zhì)的“主權”一詞，有時也可能用來指稱國權本身——亦即國家作為法人的意思力(意志)，所謂“主權唯一不可分”指的其實是國權的唯一不可分。(27)參見美濃部達吉：《憲法學原理》，歐宗祐、何作霖譯，中國政法大學出版社2003年版，第214頁。同時，主權一詞還有可能用于指稱國家的“統(tǒng)治權”，即國家于國法及國際法的限制內(nèi)，自定自己的組織(自主組織權)，支配領土內(nèi)一切的人和物(領土高權)，支配在領土以外的本國人民(對人高權)的排他性權利。(28)參見美濃部達吉：《憲法學原理》，歐宗祐、何作霖譯，中國政法大學出版社2003年版，第201、214-215頁。

現(xiàn)代日本學者蘆部信喜所區(qū)分的主權的三種含義中，第一種為“傳統(tǒng)上被稱為統(tǒng)治權(herrschaftsrechte)”的國家權力本身，它指的是立法權、行政權、司法權等復數(shù)“國家的權利”的總稱或者說統(tǒng)治活動的權力的總稱，相當于《日本國憲法》第41條(“國會是國權的最高機關，是國家唯一的立法機關”)中的“國權”一詞。(29)蘆部信喜「國民主権(1)」法學教室54號(1985年)15頁參照。在蘆部信喜、阿部照哉看來，《波茨坦公告》(“日本的主權須被限制在本州、北海道、九州和四國以及三國政府所決定其他小島之內(nèi)”)以及《舊金山和約》(“聯(lián)盟國承認日本與其領海之日本國民之完全主權”)中所使用的“主權”一詞，指的都是國家權力本身意義上的主權。(30)蘆部信喜「國民主権(1)」法學教室54號(1985年)15頁參照。另參見阿部照哉、池田政章等：《憲法》，周宗憲譯，中國政法大學出版社2006年版，第57頁。

也有論者主張將“主權”理解為國家權力本身，但反對將其理解為諸種具體權力的總和。(31)杉原泰雄「國民主権と憲法制定権力(1)」法律時報57巻6號(1985年)70頁參照。如杉原泰雄在討論起源于法國大革命國民主權概念時認為，國民主權中的“主權”指的是以最高獨立性為基本屬性的國家權力，是全面的、統(tǒng)一的“國權”和“統(tǒng)治權”，是決定和執(zhí)行國家意志的全面統(tǒng)一能力的表現(xiàn)；但它并不是立法權、行政權、司法權等諸權能的合成物，這些權能只是“主權”的具體功能。(32)杉原泰雄「國民主権の史的展開(1)」法律時報54巻1號(1983年)131頁參照。杉原泰雄還認為，按照對主權的這種理解，至少在國內(nèi)法上，國家并不是與主權主體分開存在的，而是被消解在主權主體之中，如君主主權原理下的“朕即國家”這一習語表達的就是這種消解。(33)杉原泰雄「國民主権の史的展開(1)」法律時報54巻1號(1983年)131頁參照。

(三)主權作為國家內(nèi)部最高或最終的決定權

對主權含義的第三種理解，特別強調(diào)主權觀念中最高性或最終性的要素，用主權一詞特指國家內(nèi)部最高的或最終的決定權，類似于前述耶利內(nèi)克所稱之“機關的主權”。在這種理解下，主權的本質(zhì)被界定為對最終決定權的壟斷而非對強制和統(tǒng)治的壟斷。(34)參見卡爾·施米特：《政治的神學》，劉宗坤、吳增定等譯，上海人民出版社2015年版，第30頁。同時，主權的最高性不再意味著國家相對于其管轄的個人和團體的最高性，而意味著國家之內(nèi)某一政治主體(或者國家法人說中的“機關”)相對于其他政治主體的最高性。

從歷史上看，主權一詞本來表示的就是最終決定權的意思。在中世紀權力結構復雜的封建社會中，主權一詞的用法較廣泛，當某一機構有權作出最終的、不可上訴至更高權力的決定時，該機構就可被稱為“享有主權的機構”。按這種用法，凡是能夠作出終審判決的法院都可稱之為“主權的”法院，一國之內(nèi)可以有多個“主權的”官員或機構。(35)Vgl. Johann Caspar Bluntschli，Lehre vom modernen Stat，5.Aufl.，1875. S. 561 f.到了近代早期，隨著專制君主崛起、君主壟斷了最終的決定權，“主權”一詞的用法才逐漸地轉變?yōu)閮H用于稱呼行政部門、僅用于稱呼最高統(tǒng)治者、僅用于稱呼國家的中央權力。(36)Vgl. Johann Caspar Bluntschli，Lehre vom modernen Stat，5.Aufl.，1875. S. 562.

博丹、霍布斯等近代主權理論家的著作中，都存在著將國家內(nèi)部某一政治主體而非國家本身作為主權承擔者的傾向。如霍布斯即認為國家指的是統(tǒng)一在一個人格中的一群人，主權者則是這個人格的擔當者，它可以是一個人、一部分人組成的會議或全部人組成的會議；國家本身不具有人格，須由主權者代表而行動。(37)參見霍布斯《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館2009年第1版，第131-132、142-143、207頁。故而，主權一詞有時也用于指稱“對國家事務的最高決定權”，亦即國內(nèi)的最高權力，或者也可以定義為“最終決定國家政治形態(tài)的力量或權威”。(38)蘆部信喜「國民主権(1)」法學教室54號(1985年)15頁參照。即便采取國家法人理論，以國家自身為主權之主體，也抹殺不了在國家內(nèi)部“國家統(tǒng)治意識的內(nèi)容由誰最終決定”的問題(39)蘆部信喜「國民主権(1)」法學教室54號(1985年)18頁參照。，故而討論國家之內(nèi)的主權者或主權機關，仍是一個有意義的論題。持國家法人說的美濃部達吉即認為，主權的其中一種含義為“國家最高機關的意思”，亦即一國的眾多國家機關的意思之中，必然存在一種機關的意思處于最高的地位，它是“其他機關意思的發(fā)現(xiàn)之原動力，使其他機關意思有效，且有抑制之力”(40)美濃部達吉：《憲法學原理》，歐宗祐、何作霖譯，中國政法大學出版社2003年版，第215頁。，所謂“主權在君”或“主權在民”指的就是君主或國民在國內(nèi)擁有可以決定國家意思的最高權力、最高的機關意思屬于君主或國民。(41)參見美濃部達吉：《憲法學原理》，歐宗祐、何作霖譯，中國政法大學出版社2003年版，第216頁。國家法人理論中的國體(Staatsformen)分類，就是以“國家意思關系之形式”作為分類標準的。(42)Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 664 ff.

在英語學界，也存在將主權理解為國內(nèi)的最高或最終決定權的學說。在約翰·奧斯丁的理論中，主權者是“獨立政治社會”中至高無上的、權力無限的個人或群體。(43)參見約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第218頁。一個獨立的政治社會由兩部分成員組成，一部分是作為主權者或最高統(tǒng)治者的社會成員，一部分是作為臣民的社會成員；主權者是具備政治優(yōu)勢者，它受到臣民的排他的、習慣性的服從，而主權者自身則不習慣性地服從其他人。(44)參見約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第219、241頁。在奧斯丁的理論中，不但主權的最高性歸屬于政治社會中的統(tǒng)治者而非獨立政治社會本身，就連主權的獨立性也是僅僅歸屬于統(tǒng)治者——因為臣民表現(xiàn)出對統(tǒng)治者的依附性，并不是獨立的。(45)參見約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第220頁。英國的議會主權理論也是一種典型的機關主權理論。按戴雪對議會主權的經(jīng)典論述，議會主權指的是由君主、上議院、下議院共同組成的“王在議會”(King in Parliament)有權制定或廢除任何法律，而任何其他團體或個人都不享有推翻或廢止議會立法的權力。(46)A.V.戴雪：《英國憲法研究導論》，何永紅譯，商務印書館2020年版，第118頁。在這種理論中，主權最高性、最終性、無限性等性質(zhì)，均被賦予了王在議會這一特定主體而非國家本身。

主權作為最高的或最終的決定權，既可能是指法律上最高、最終的決定權，也可能是指事實上最高、最終的決定權。近代英國憲法學者詹姆斯·布萊斯根據(jù)這種區(qū)別，區(qū)分了“法律上的主權者”和“事實上的主權者”。前者是指法律的領域中根據(jù)法律有權要求人們服從者，后者是指在事實的領域中憑借強力令眾人服從者。(47)詹姆斯·布萊斯：《歷史與法理學研究》，褚鎣譯，華東師范大學出版社2019年版，第436頁。

將主權視為國內(nèi)最高的或最終的決定權是頗為重要的憲法學理論，以下將主權視為“例外狀態(tài)的決斷權”與“制憲權或修憲權”的兩種觀點，都可視為“最高的或最終的決定權說”的特定化。

(四)主權作為例外狀態(tài)的決斷權

卡爾·施米特在《政治的神學——主權學說四論》中提出了一個頗具沖擊力的理論——主權者為決定例外狀態(tài)者(48)Carl Schmitt，Politische Theologie：vier Kapitel zur Lehre von der Souver?nit?t，10.Aufl.，2015. S. 13. 中文版將此句中的“主權者(Souver?n)”譯作“主權”，似不甚妥。參見卡爾·施米特：《政治的神學》，劉宗坤、吳增定等譯，上海人民出版社2015年版，第24頁。，相應地主權即為例外狀態(tài)的決斷權。

施米特認為，從法制史上看主權問題一直都涉及打破具有正當性的現(xiàn)行秩序的問題，高于常態(tài)規(guī)范、打破常態(tài)法律規(guī)范的行為可被稱作主權行為。(49)參見卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2016年版，第33-45、47-50頁。在施米特的理論中，例外狀態(tài)指的是“一種極端危險的情況，威脅到國家的存亡”，其首要特征是由一個“不受限制的權威”來“終止整個現(xiàn)有秩序”。(50)卡爾·施米特：《政治的神學》，劉宗坤、吳增定等譯，上海人民出版社2015年版，第24、25、29頁。主權者決定是否存在極端緊急情況，以及應該采取什么措施來消除該情況。(51)Carl Schmitt，Politische Theologie：vier Kapitel zur Lehre von der Souver?nit?t，10.Aufl.，2015. S. 14. 中文版將此句中的“主權者(Souver?n)”譯作“統(tǒng)治者”，似不甚妥。參見卡爾·施米特：《政治的神學》，劉宗坤、吳增定等譯，上海人民出版社2015年版，第25頁。主權者有權決定是否擱置(常態(tài)下的)憲法，故而它處于常規(guī)狀態(tài)的法秩序之外而非之中。(52)Vgl. Carl Schmitt，Politische Theologie：vier Kapitel zur Lehre von der Souver?nit?t，10.Aufl.，2015. S. 14.施米特將“主權=例外狀態(tài)決斷權”作為主權的定義，將有無宣布例外狀態(tài)的權力作為判斷有無主權、是否具備國家地位、是否具備主權的其他特性的標準。按此標準，魏瑪憲法下的德意志各邦就因為不具有宣布例外狀態(tài)的權力而不具有國家的地位。

施米特的主權理論也受到了批評。如英國學者N. W. Barber就對施米特的學說作出了兩點責難：

首先，很難理解為何應當假設必須有一個特定的人(或機構)有能力解決或識別每一場憲法危機，從而具有主權者的地位。不同的行為者可能會適于處理不同的憲法危機，有效的決策者可以通過憲法危機的具體情況加以確定。而且，盡管憲法確實不能規(guī)定所有的緊急情況，但憲法-法律規(guī)則往往能阻止憲法危機的發(fā)生，或提供一些憲法構造，用以在不必求助于憲法外行動的情況下解決這些危機。(53)See N. W. Barber，The Principles of Constitutionalism，Oxford University Press，2018，p. 28-29.其次，施米特的主權概念側重于極端情形，而忽視了作為國家日常特征的主權。終局性是憲法生活的常態(tài)：立法機關可以決定法規(guī)的內(nèi)容；法院對個人合法權利的爭議擁有最終決定權；行政機關在管轄范圍內(nèi)行事時，可以制定和應用政策。主權概念允許和要求的封閉性遠非例外，而是國家活動的常規(guī)的、必不可少的一部分。(54)See N. W. Barber，The Principles of Constitutionalism，Oxford University Press，2018，p. 29.

然而，在筆者看來，施米特所提出的“主權=例外狀態(tài)決斷權”理論中更大的問題在于，他暗示魏瑪憲法下的總統(tǒng)因享有宣布例外狀態(tài)的權力而具有主權者的地位，但這一權力卻是依據(jù)憲法規(guī)范(魏瑪憲法第48條)而享有的。換言之，總統(tǒng)之所以享有“主權”即例外狀態(tài)決斷權，乃是因為他服膺于魏瑪憲法(或者用施米特所鐘愛的 “一種權力服從另一種權力，無非指擁有這種權力的人服從擁有另一種權力的人”(55)卡爾·施米特：《政治的神學》，劉宗坤、吳增定等譯，上海人民出版社2015年版，第47頁。說法來說，就是服膺于1919年的制憲者)。這就與施米特“規(guī)范證明不了什么”“非常狀態(tài)確認規(guī)范的存在”(56)卡爾·施米特：《政治的神學》，劉宗坤、吳增定等譯，上海人民出版社2015年版，第31頁。的論述以及主權的至高性相矛盾。按照施米特的邏輯，只能認為總統(tǒng)宣布例外狀態(tài)的權力并非自足的主權性權力，而是由另一次例外狀態(tài)中的決斷——即1919年的制憲所授予的。因此，如果想將施米特的“主權=例外狀態(tài)決斷權”理論貫徹到底，就最好不要將“例外狀態(tài)決斷權”理解為實定憲法所規(guī)定的緊急狀態(tài)權力，而理解為施米特在《憲法學說》中提出的制憲權，(57)有論者認為，主權者是通過其代表而不是由其自身來決定例外狀態(tài)的，這與制憲的情況不同。參見鄭琪：《卡爾·施米特論人民與憲法的關系》，載《政治思想史》2015年第3期，第152頁。但筆者未能在施米特本人的論述中直接找到這種主張。這將在下一節(jié)中加以論述。

(五)主權作為制憲權或修憲權

在成文憲法國家，憲法產(chǎn)生國家機關，劃定并限制國家機關的權力，因而憲法所規(guī)定的國家機關的權威低于制定或改變憲法的組織的權威。(58)參見陳序經(jīng)：《現(xiàn)代主權論》，張世保譯，清華大學出版社2010年版，第60-61頁。這就引申出一個問題：當將主權理解為最高的或最終的決定權時，它既有可能是指在某部實定憲法內(nèi)部、不變更憲法內(nèi)容的前提下的最高的或最終的決定權，也有可能是指能夠決定這部憲法本身的最高的或最終的決定權。在后一種情形下，主權將被特定化為變更憲法內(nèi)容的權力——制憲權或修憲權。(59)本文僅在與主權相關聯(lián)的范圍內(nèi)討論制憲權與修憲權，不專門討論制憲權與修憲權的異同。詹姆斯·布萊斯即認為，在具有剛性憲法的國家，存在兩種意義上的主權機構，一種是經(jīng)常性存在的、在剛性憲法限制的空間之下具有最高決定權的“恒定的主權機構”；另一種是僅在特定情形下出現(xiàn)的、有權制定或修改憲法的“偶發(fā)性的主權機構”。(60)參見詹姆斯·布萊斯：《歷史與法理學研究》，褚鎣譯，華東師范大學出版社2019年版，第436頁。后者即為制憲權或修憲權意義上的主權者。

德國公法學者將制憲權或修憲權意義上的主權又稱之為“決定權限的權限”(Kompetenz-kompetenz)，主權被認為歸屬于有權限(kompetent)決定其他機關權限(Kompetenz)的機關。(61)Vgl. Thomas Fleiner/Lidija R. Basta Fleiner，Allgemeine Staatslehre，3.Aufl.，2004. S. 346.這一概念源于19世紀的德國實證主義公法學。黑內(nèi)爾將“決定權限的權限”作為主權概念的標志性特性。他認為國家之內(nèi)的個人或團體都無權任意拓展其法律活動的領域，只有主權者有權確定自己的活動領域、限制自己而不被任何優(yōu)勢者所限，故而國家主權的核心就在于確定自身權限的法律權力、國家主權的本質(zhì)就是權限方面的法律自決。(62)參見小查爾斯·愛德華·梅里亞姆：《盧梭以來的主權學說史》，法律出版社2006年版，第158-159頁。拉班德將主權理解為確定共同體權限范圍的權力，認為這種權力在誰手中，主權就在誰手中。(63)參見小查爾斯·愛德華·梅里亞姆：《盧梭以來的主權學說史》，法律出版社2006年版，第160頁。德國公法學的這一進路，將主權概念限定為法律層面的權限范圍決定權，將“不受限制”的要素從主權概念中剝離或淡化(64)Vgl. Thomas Fleiner/Lidija R. Basta Fleiner，Allgemeine Staatslehre，3.Aufl.，2004. S. 346.，并且否定了實定憲法秩序之下還存在著不受限制的權力，具有強烈的法治主義色彩。

如前所述，卡爾·施米特將主權作為例外狀態(tài)決斷權的理論，也可以與其制憲權學說相結合解讀。施米特在其《憲法學說》中，區(qū)分了“憲法律”(Verfassungsgesetz)——以“成文”和“剛性”為特征的憲法典條文集合，和“憲法”(Verfassung)——關于政治統(tǒng)一體的類型和形式的總體決斷；前者依據(jù)后者才具有效力。(65)參見卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2016年版，第33-45、47-50頁。而所謂制憲，就是由擁有行為能力的主體，憑借自己的意志，針對政治統(tǒng)一體的存在形式所作的一次性決斷。(66)參見卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2016年版，第33-45、48頁。制憲行為是真正意義上自足且具有根本性的政治決斷。較之《政治的神學》中提及的總統(tǒng)的緊急狀態(tài)宣告，制憲似乎更適于作為“主權=例外狀態(tài)決斷權”的實例。施米特也認為，1919年的魏瑪國民議會具有“主權專政”的地位、實施制憲權行為的人民乃是“擁有主權的人民”。(67)參見卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2016年版，第94-95、145頁。施米特的制憲權學說具有強烈的反規(guī)范主義色彩，按其觀點，制憲權的行使是不受任何限制的，在內(nèi)容上不必借助倫理規(guī)范或法律規(guī)范來證明自身的正當性，在程序上也不受任何特定制憲方式的拘束。(68)參見卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2016年版，第127-132頁。同時，制憲權區(qū)別于且高于包括修憲權在內(nèi)的各種憲定權，后者僅僅是已有憲法框架之內(nèi)的權力。(69)參見卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2016年版，第145頁。制憲權的這些特征與絕對主義主權學說中主權的無限性、至高性相符合。故而似可得出結論：施米特學說中的制憲權也可視同為主權。(70)相似的觀點，參見王鍇：《制憲權的理論難題》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第3期。

也有論者在吸收施米特制憲權學說的基礎上，提出了一種修正的、具有規(guī)范主義要素的主權-制憲權學說。蘆部信喜認為，制憲權是確定法秩序的各個原則、確立各種制度的權力，位于政治與法的交匯之處，制憲權概念成立的基礎是承認憲法具有最高法的性質(zhì)，能夠制約以立法權為首的一切國家權力。(71)參見蘆部信喜：《制憲權》，王貴松譯，中國政法大學出版社2012年版，第3頁。蘆部認同施米特有關制憲權具有政治決斷性質(zhì)、區(qū)別于修憲權且拘束修憲權的觀點，但揚棄了施米特有關制憲權不受制約的學說，試圖在制憲權學說中注入實質(zhì)價值要素以消除其危險性。他主張制憲權的主體必須是國民，且其在內(nèi)容上必須受到“人格自由與尊嚴”這一近代憲法根本規(guī)范的約束。(72)參見蘆部信喜：《制憲權》，王貴松譯，中國政法大學出版社2012年版，第39-42頁。在制憲權與主權關系的問題上，蘆部信喜援引宮澤俊義的觀點，認為“國民主權”中的“主權”可以被解釋為西耶斯學說中的制憲權力，主權與制憲權即便不是可以完全相互替換的概念，至少也是存在重合之處的概念。(73)蘆部信喜「國民主権(2)」法學教室56號(1985年)56頁參照。

修憲權意義上的主權，還有可能分散于那些形式上沒有變更憲法文本，但實質(zhì)上可能變更憲法含義的權力之中。有論者認為，雖然最終的主權性權力歸屬于有權修憲的機關，但在當代民主國家中，比起甚少發(fā)動的形式上的制憲權或修憲權，常態(tài)下適用憲法的權力更為活躍，以至于人們可以將那些有權制定法律(立法機關)和決定憲法的適用和解釋(通常是最高法院)的機關視為主權機關。(74)Vgl. Thomas Fleiner/Lidija R. Basta Fleiner，Allgemeine Staatslehre，3.Aufl.，2004. S. 326.

(六)主權作為國家正當性的來源或基礎

前述對主權的五種的理解均與“權力”這一要素有著密切的關聯(lián)，或將主權理解為國家權力的一種屬性，或將主權理解為作為整體的國家權力本身，或將主權理解為某種特定的最終決定權。而對主權的第六種理解，則排除或淡化其中實體意義上“權力”的要素，僅僅將主權理解為抽象意義上國家正當性或國家權威的來源或基礎。德國學者Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde即認為，人民主權意味著政治上的統(tǒng)治權力——人類對人類的統(tǒng)治——需要被正當化，而這種正當化只能來自人民自己，而不是來自人民之外的權威，人民的共同生活秩序必須能夠追溯到生活在它之下的人們的認可，必須是人們自由和自決的表現(xiàn)。(75)Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde，Demokratie als Verfassungsprinzip，in：Staat，Verfassung，Demokratie，2.Aufl.，1992. S. 292.這種理解在中國也頗為盛行。如蔡宗珍認為，國民主權是指國家由國民所建立、國民所組成，國民構成統(tǒng)治正當性最后的根源，在憲政國家之下國民主權的意涵僅限于“建構與證立憲法”的象征性意義。(76)參見蔡宗珍：《國民主權于憲政國家之理論結構》，載《月旦法學雜志》第20期(1997年)。劉練軍也主張將(人民)主權理解為“最高權威”(即“本質(zhì)上以連續(xù)性因素為基礎的聲望”)而非“最高權力”，試圖以此消解人民主權、制憲權及憲法三者之間可能的緊張關系。(77)參見劉練軍：《人民主權理論的思想史敘事》，載《政法論壇》2020年第3期。

那么，采取此種理論進路，將主權僅僅理解為國家正當性或權威的來源或基礎，是出于何種原因？

原因之一是擔憂具備最高且不受限制權力意涵的(國民)主權概念可能與憲法的至高性以及旨在限制權力的立憲主義、法治主義相沖突。有論者認為，若將國民主權原理理解為賦予國民或其代表不可分、絕對的最高權力，則恐與旨在保障人權的立憲主義原理相矛盾；為此，必須將國民主權理解成意指國民的意思構成立憲主義國家體制及此體制中被組織的諸權力之正當性基礎，而非指國民是集中行使一切權力、不對任何人負責、不受人權約束的主權者。(78)參見阿部照哉、池田政章等：《憲法》，周宗憲譯，中國政法大學出版社2006年版，第58頁。也有論者認為，憲法欲自我主張其最高規(guī)范性，則必須排除由其建構的國家或法體系內(nèi)其他高于憲法的權力主張，國民主權內(nèi)涵中所蘊含的“不再存有任何更高權力”的最終決定權意涵，卻可能與憲法的優(yōu)位性不相容。故經(jīng)由國民主權中蘊含的制憲權而創(chuàng)制出的憲法，不能容忍國民主權在憲法有效支配下仍具備“實質(zhì)活動力”，國民主權必須自我虛化為正當性象征的意味，化約為國民制憲權的一次性行使。(79)參見蔡宗珍：《國民主權于憲政國家之理論結構》，載《月旦法學雜志》第20期(1997年)。

原因之二是擔憂將(國民)主權理解為最高權力之所在，可能發(fā)揮“虛偽意識”的作用，掩蓋國民在現(xiàn)實中并未掌握最高或最終決定權的事實。如樋口陽一即主張所謂“國民主權”或“人民主權”中的“主權”，指的是制憲權，但他所理解的制憲權，具有“向后回溯”的性質(zhì)，并非主張人民享有實質(zhì)上的憲制決定權，而只是通過追認人民為制憲權主體，確定憲法的正當性所在。作為法外存在的制憲權力，在實定法的框架內(nèi)被認為僅是一種具有正當化作用的有限存在，主權即制憲權既非最高的法律權限，也非社會學意義上的統(tǒng)治實力，而是統(tǒng)治的正當性，國民作為制憲權主體這一命題的意義僅止于憲法的正當性在于國民。(80)樋口陽一『近代立憲主義と現(xiàn)代國家』(勁草書房1973年)301頁參照。國民雖在觀念上被認為是主權者，但它未必在法律制度上擁有最后決定權，更不一定是政治實力最強者，在多數(shù)情況下，法律制度上的最終決定權在于議會，而掌握政治性實力的卻可能是官僚機構、軍隊、資本甚至是外國，如果模糊這樣的事實，就會將“國民掌握最終決定權”這一原則(應當實現(xiàn)的目標)誤認為是實體(已經(jīng)實現(xiàn)的成果)，使主權原理淪為將現(xiàn)實之權力正當化的虛偽意識。(81)樋口陽一『近代立憲主義と現(xiàn)代國家』(勁草書房1973年)301-302頁參照。此處參考了江利紅教授的譯文，參見杉原泰雄：《近期的國民主權爭論及其課題》，江利紅譯，載《公法研究》2015年第1期。

主張將主權作為國家正當性的來源或依據(jù)，也未必主張僅僅止步于提出理念上的宣示，而是要求設計能夠將此種理念現(xiàn)實化的制度，實現(xiàn)“政治上的統(tǒng)治力最終回溯到主權者國民”(82)參見蔡宗珍：《國民主權于憲政國家之理論結構》，載《月旦法學雜志》第20期(1997年)。的效果。在Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde看來，民主原理與人民主權原理雖不等同但密切關聯(lián)，人民主權原理發(fā)展為國家和政府形式意義上的民主原理；(83)Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde，Demokratie als Verfassungsprinzip，in：Staat，Verfassung，Demokratie，2.Aufl.，1992. S. 295 ff.民主是人民主權原則的結果和實現(xiàn)，其基礎和正當性建立在人民主權原則之上。(84)Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde，Demokratie als Verfassungsprinzip，in：Staat，Verfassung，Demokratie，2.Aufl.，1992. S. 295.而民主原則在積極的、構成性的方面則意味著，國家權力的占有和行使必須具體地來源于人民，國家任務的執(zhí)行和國家權力的行使需要回溯到人民自身或源于人民的正當性(所謂民主正當化的不間斷鏈條)，國家權力一旦成立，就不能自作主張，而要始終追溯到民意，對民負責。只有在這種情況下，才能將與人民相區(qū)別的、在組織上相分離的國家機關的國家行為看成是人民通過這些機關行使國家權力。(85)Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde，Demokratie als Verfassungsprinzip，in：Staat，Verfassung，Demokratie，2.Aufl.，1992. S. 299.質(zhì)言之，正當性意義上的人民主權原理雖不要求人民本身直接地行使國家權力，但要求通過選舉與授權使得人民與國家機關及公職人員之間存在不間斷的正當性連結；(86)參見蕭文生：《人民、國民與主權》，載《月旦法學教室》第13期(2003年)。人民必須能夠對這些權力的行使進行一定程度的控制，產(chǎn)生一定程度的影響，一切國家權力的正當性均由人民賦予，人民構成正當化主體，而國家權力則為正當化客體。(87)參見陳征：《黨政機關合并合署與行政活動的合法化水平》，載《法學評論》2019年第3期。

同時，“主權正當性說”與“主權實體權力說”也未必完全互斥。日本學者蘆部信喜即力主兩說的融合。在他看來，與制憲權相重合的國民主權，原則上是以直接行使權力的形式實現(xiàn)的，必然包含權力的契機而絕非僅是正當性的契機。制憲權也并非如樋口陽一所主張的那樣經(jīng)過一次性行使就處于不被發(fā)動、永久凍結的狀態(tài)，而是只有在極其例外的非常情況下才有可能發(fā)揮作用。當近代立憲主義憲法被制定時，始源的制憲權就將自己在憲法典中加以組織化：一方面，它轉化為“國家權力正當性的終極根據(jù)存在于國民”這一具有理念性質(zhì)的國民主權原理，具備正當性的要素；另一方面，它轉化為服從法的拘束力的、憲法(國家統(tǒng)治方式)的修改權，即修憲權(又可稱之為“制度化的制憲權”)，具備實體權力的要素。(88)蘆部信喜「國民主権(2)」法學教室56號(1985年)56頁參照。

(七)小結

前述主權的六種含義中，第(一)種含義明確將主權視為國家本身或國家權力的一種屬性，否定以國家內(nèi)部的政治主體或機關作為主權之主體，不與“人民”“君主”等某種特定主權者相結合。而主權的第(四)種含義，即以卡爾·施米特為代表的主權=例外狀態(tài)決斷權理論，則過分地強調(diào)了主權概念中的“打破常規(guī)狀態(tài)”這一要素，忽視了主權的其他要素和常態(tài)政治中的主權問題，對主權的界定過于狹窄，而其理論中的合理要素也可以在“主權=制憲權”理論中找到，故而不適宜作為公法學上討論主權原理的主權定義。

主權的其余四種含義，均有可能與“人民”概念相結合，構成“人民主權”意義上的主權。故而，人民主權就可能是指國家權力正當性的來源和基礎在于人民，并從中引申出確保國家權力正當性得以實現(xiàn)的民主原則。人民主權也可能是指國家事務最高和最終的實體決定權在于人民，而后者又有可能被特定化為“憲法秩序之下的最高和最終決定權在于人民”或是“決定憲法秩序本身的最高和最終決定權(制憲權或修憲權)在于人民”。最后，人民主權還可能指不但是最高和最終決定權歸屬于人民，而且是國家權力本身或國家所行使的諸種權力全部都歸屬于人民，這種理解較為特殊，它要么意味著直接民主制，要么意味著國家權力實際行使者與人民的高度同質(zhì)化以及人民對國家權力實際行使者的嚴密控制。

二、近代中國憲法史中的主權原理流變

近代以來，中國的歷部憲法或憲法性文件中并不總是直接使用主權一詞，但前述學理上主權一詞的諸種含義，則有時隱含在了“大權”“統(tǒng)治權”“政權”“治權”等相關語詞之中。

(一)清末民初憲法和憲法性文件中的主權原理

清末《欽定憲法大綱》中有“君上大權”的標題。大綱并未直接解釋“大權”的含義，但在“君上大權”之下，列舉了大清皇帝立法、人事、軍事、外交、司法、行政、榮典等方面的權力，據(jù)此，似可將“大權”理解為皇帝依據(jù)《欽定憲法大綱》所享有的各項權力的總稱。這些權力在范圍上極為廣泛，且在每項權力的列舉之后，又往往用小號字附注“議院”“臣下”的權力受到君上大權的限制，不得干涉君上大權的行使，有將君上大權置于最高地位的意味。以此觀之，《欽定憲法大綱》中的“大權”一詞即包含了學理上“主權”一詞“國家權力之總和”和“最高和最終的決定權”的雙重含義。同時，從“大清皇帝統(tǒng)治大清帝國，萬世一系，永永尊戴”“君上神圣尊嚴，不可侵犯”的表述看，君主又是國家權威和正當性的當然來源?！稓J定憲法大綱》是反映了典型的君主主權原理的憲法性文件，在其中君主是集“國家正當性的來源”“國家諸種權力的總攬者”“最高和最終決定權的行使者”三種位格于一身的主權者。

1911年《中華民國臨時約法》首次直接使用了主權一詞。該約法在第2條規(guī)定：“中華民國之主權屬于國民全體”。有論者據(jù)《臨時約法》制定過程原案中的條文為“中華民國之主權者為國民全體”，認為該條文原案的本意在于強調(diào)一種權威的來源，而不是一種具體的權力(89)參見錢寧峰：《統(tǒng)治權類型：權力一元化法律文化觀的憲法表達》，武漢大學出版社2013年版，第59-60頁。，僅具備正當性的要素而不具備實體權力的要素。正式通過的《臨時約法》中雖采用了“屬于”的表述，但并未規(guī)定由“國民”或“國民全體”來行使某種實體權力，故該說在正式通過的《臨時約法》中似亦可成立?！杜R時約法》又使用了另一概念“統(tǒng)治權”，在第4條規(guī)定了“中華民國以參議院、臨時大總統(tǒng)、國務院、法院行使其統(tǒng)治權”。按此規(guī)定，則“統(tǒng)治權”包含了學理上“主權”一詞中“國家權力本身”的意思。至于最高和最終的決定權位于何處，由于《臨時約法》實行三權分立的體制，并不明確。從修“憲”權歸屬于參議院的規(guī)定(第55條)看，或可認為參議院是法律上的最高機關，有約法內(nèi)容本身的最終決定權?！杜R時約法》所設計的，乃是國家正當性來源與國家權力實際行使者相分離的憲制，兩者僅通過主權者“國民全體”的構成分子“人民”(90)在民國時期憲法法律領域的語境下，“國民”與“人民”二詞含義相當，參見楊陳：《論憲法中的人民概念》，載《政法論壇》2013年第3期。享有參政權利來相聯(lián)結。

1913年制憲活動時期，各方草擬的憲法草案中“主權”一詞的用法各異，反映了當時主權觀念的混雜。頗多論者持源自歐陸的國家主權論，以國家為主權的主體，并以此反對將人民(或國民)作為主權者。如梁啟超認為“臨時約法第二條采主權在民說，與國家性質(zhì)不相容。無論何種國體，主權皆在國家”(91)梁啟超：《進步黨擬中華民國憲法草案》，載梁啟超著，湯志鈞、湯仁澤編：《梁啟超全集·第八集·論著八》，中國人民大學出版社2018年版，第586頁。，即將主權視作國家的一種屬性；但同時，梁啟超又主張以全體國民為最高機關，“總攬主權”(92)參見梁啟超：《進步黨擬中華民國憲法草案》，載梁啟超著，湯志鈞、湯仁澤編：《梁啟超全集·第八集·論著八》，中國人民大學出版社2018年版，第588頁。，可見梁啟超和耶利內(nèi)克一樣，并不否定在國家內(nèi)部尚存在以何者為最高機關(即h?chsten Gewalt im Staate意義上的“主權者”)的問題。春風則持更激進的國家主權說，認為“主權屬于國民全體”是過時的舊學說，“國家主權，殆無疑義”，并以人民的自由權、參政權會受到國家權力限制為由反對主權者之無上權力在于人民。(93)參見夏新華等：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學出版社2004年版，第310-311頁?？涤袨樗鶖M的憲法草案規(guī)定“主權在國。其行用主權，由憲法委之于行政、立法、司法者”(94)夏新華等：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學出版社2004年版，第319頁。，吳貫因所擬憲法草案亦有類似規(guī)定(95)參見夏新華等：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學出版社2004年版，第363頁，從其用法看，這里的主權大概包含了“國家(權力)的屬性”和“國家權力本身”兩重含義。何震彝、席聘臣所擬之兩憲法草案，均規(guī)定“中華民國以國(家)為統(tǒng)治權之主體”“統(tǒng)治權，以立法、行政、司法各機關行使之”(96)夏新華等：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學出版社2004年版，第344、350頁。，其中“統(tǒng)治權”的用法與含義，與康有為、吳貫因草案中的大致“主權”相同。也有論者持主權在民論。姜廷榮所擬憲法草案沿用了《臨時約法》中“中華民國之主權屬于國民全體”的條文以及主權與統(tǒng)治權二分的用法。(97)參見夏新華等：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學出版社2004年版，第381頁。王寵惠的憲法草案也沿用了“主權屬于國民全體”的條文，認為“主權在國民，乃共和國體最重要之原理”，但刪去了《臨時約法》中的統(tǒng)治權條款，認為學理上“主權”與“統(tǒng)治權”的關系聚訟紛紜，不宜將有爭議的概念載入憲法。(98)參見夏新華等：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學出版社2004年版，第290-291頁。但王寵惠憲法草案并未賦予“國民(全體)”以某種實體權力，其所用的“主權”大概亦僅具備正當性的要素。綜上所述，這一時期關于憲法上主權問題的爭議，實際上不僅是主權之歸屬的爭議，亦是主權之含義的爭議。持國家為主權主體論者，多從“國家的屬性”或“國家權力本身”的意義上去理解主權；持國民(全體)為主權主體論者，則多從國家正當性來源的意義上去理解主權。

1913年天壇憲草是主權理念最不明確的一部憲法性文件，全文既沒有使用“主權”一詞，也沒有像《臨時約法》一樣使用表示總括性的國家權力的“統(tǒng)治權”一詞，僅在各機關的條文中分別規(guī)定立法權由國會行之、行政權由大總統(tǒng)以國務員之贊襄行之、司法權由法院行之。1914年的《中華民國約法》(袁記約法)恢復了《臨時約法》中“主權”與“統(tǒng)治權”二分的用法。但《中華民國約法》將“主權屬于國民全體”改為“主權本于國民之全體”?！皩儆凇笔侵浮皻w某一方 面或為某方所有”，而“本”則指“事物的根本、根源”(99)錢寧峰：《辛亥以來“主權在民”條款的中國式闡釋》，載《法學研究》2011年第5期。，“本于”的表述似乎進一步強化了主權條款僅指國家權威或正當性來源而非實體權力歸屬的意味，有學者將此評價為主權條款的空洞化。(100)參見錢寧峰：《辛亥以來“主權在民”條款的中國式闡釋》，載《法學研究》2011年第5期。在統(tǒng)治權方面，《中華民國約法》不再規(guī)定“以參議院、臨時大總統(tǒng)、國務院、法院行使其統(tǒng)治權”，而規(guī)定“大總統(tǒng)為國之元首總攬統(tǒng)治權”。從具體條文看，大總統(tǒng)為行政之首長，直接享有外交、軍事、榮典等權力，又通過召集、解散立法院和提出法律案的方式間接參與立法權的行使，通過任命法官間接參與司法權的行使，可謂總攬各項權力?！吨腥A民國約法》中的“統(tǒng)治權”一詞，應仍是指國家權力本身或國家各項權力的總和，大總統(tǒng)因“總攬”統(tǒng)治權、身為“總攬機關”(101)對“總攬”和“總攬機關”的分析，可參見錢寧峰：《從“總攬機關”到“最高機關”：“總攬”現(xiàn)象之憲法史闡釋》，載《南京大學法律評論》2011年第2期。而在國家機關體系中處于支配性的地位，但“統(tǒng)治權”一詞本身并不專指最高或最終的決定權。在《中華民國約法》之下，實體權力集中于間接選舉產(chǎn)生的大總統(tǒng)身上(102)間接選舉由1913年《大總統(tǒng)選舉法》規(guī)定。，國家正當性的來源與國家權力的實際行使者進一步地分離。

1923年《中華民國憲法》(曹錕憲法)的主權條款恢復了《臨時約法》“中華民國之主權屬于國民全體”的表述。但不再使用“統(tǒng)治權”的概念，而使用了“國權”一詞，規(guī)定“中華民國之國權，屬于國家事項，依本憲法之規(guī)定行使之。屬于地方事項，依本憲法及各省自治法之規(guī)定行使之”。近代以來，日本政法學界常用“國權”一詞去對譯德語中的Staatsgewalt，或將其理解為國家最高、不可分而永久的意思力(103)參見美濃部達吉：《憲法學原理》，歐宗祐、何作霖譯，中國政法大學出版社2003年版，第169-170頁。，或將其理解為國家統(tǒng)治活動的權力的總稱(104)蘆部信喜「國民主権(1)」法學教室54號(1985年)15頁參照。，相當于主權概念中“國家權力本身”的含義，這種譯法對中國影響亦頗深。(105)參見夏新華等：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學出版社2004年版，第231-232頁。但曹錕憲法中“國權”的含義似與此不同，它傾向于指“權限”(Kompetenz)而非“權力”(Gewalt)，即若干具體事務的管轄權(Zus?tndigkeit)，是一個可以細分的概念，主要用于中央與地方事務管轄權的劃分，其用法與1931年《中華民國訓政時期約法》及1946年《中華民國憲法》中的“權限”一詞基本一致。曹錕憲法在文本上是采用三權分立與聯(lián)省自治原理的憲法，和袁記約法大總統(tǒng)“總攬統(tǒng)治權”的集權模式迥然不同，故沒有必要使用一專門概念去規(guī)定總括性的國家權力之歸屬，其使用的“主權”一詞也僅用于指明國家正當性的來源。

(二)國民黨政權時期憲法和憲法性文件中的主權原理

1931《中華民國訓政時期約法》沿用了《臨時約法》中“中華民國之主權屬于國民全體”的規(guī)定。同時代的論者多認為，該條文中的“主權”系指國家內(nèi)部的最高權力。(106)參見吳經(jīng)熊、金鳴盛：《約法釋義》，上海法學編譯出版社1936年版，第18頁；朱采真：《中華民國訓政時期約法釋義》，世界書局1931年版，第27頁。何以在此前的憲法或憲法性文件中僅關涉正當性要素的主權條款，此時轉而指向了具備權力要素的“最高權力”？這是因為在《訓政時期約法》中，主權者國民(在理論上)被賦予了一種實體權力——即“政權”(有時也稱“民權”)。此處的“政權”一詞，特指孫中山三民主義學說中的四種直接民權。孫中山在民權主義第六講中寫道“政是眾人之事，集合眾人之事的大力量，便叫做政權；政權就可以說是民權”，政權是“管理政府的力量”，這個大權要“完全交到人民的手內(nèi)，要人民有充分的政權可以直接去管理國事”。(107)孫中山：《三民主義》，載《孫中山選集》(下)，人民出版社2011年版，第821頁。政權或稱民權的具體內(nèi)容包括“選舉官吏之權”“罷免官吏之權”“創(chuàng)制法案之權”“復決法案之權”。(108)孫中山：《建國方略》，載《孫中山選集》(上)，人民出版社2011年版，第399頁。政權可被認為具有權力與權利的雙重性質(zhì)，一方面它是作為機關的縣民(在縣一級)或國民大會(在全國一級，可理解為全體國民，也可理解為國民選出的一個代表機關)行使的選舉、罷免、創(chuàng)制、復決權力；另一方面，它又是作為國民構成分子的個人參與選舉、罷免、創(chuàng)制、復決活動的權利。與“政權”相對的，是“治權”或稱“政府權”，即“政府自身的力量”，包含行政權、立法權、司法權、考試權、監(jiān)察權(109)參見孫中山：《三民主義》，載《孫中山選集》(下)，人民出版社2011年版，第821、823、828頁。，大致相當于《臨時約法》中的“統(tǒng)治權”，是通常意義上國家權力的總稱。政權位于治權之上，雖然不直接負責行政、立法、司法等事務，但卻指揮、監(jiān)督、控制治權的行使。主權是政權的根源或本體，政權是主權發(fā)動的作用或行使的方法。(110)參見吳經(jīng)熊、金鳴盛：《約法釋義》，上海法學編譯出版社1931年版，第20頁。主權者既享有“政權”這種高于一般國家權力的實體性權力，則在原理上確實可被認為是最高權力的主體而不僅是國家正當性的來源。

《訓政時期約法》即按照孫中山政權與治權二分(或稱為“權能二分”)的理論設計政制，規(guī)定“選舉、罷免、創(chuàng)制、復決四種政權之行使，由國民政府訓導之”“行政、立法、司法、考試、監(jiān)察五種治權由國民政府行使之”。此外，又加入了“中央統(tǒng)治權”的概念，規(guī)定“訓政時期由中國國民黨全國代表大會代表國民大會行使中央統(tǒng)治權”。按吳經(jīng)熊、金鳴盛的解釋，《訓政時期約法》中的“中央統(tǒng)治權”，既不同于德文中意指強制人民服從的命令權的Herrschaft(常譯為統(tǒng)治權)一詞，又不同于《臨時約法》中表示總括性的國家權力的統(tǒng)治權一詞，而是指由人民代表機關(國民大會)專掌、高于中央政府(即五種治權)且用于控制中央政府的權力。(111)參見吳經(jīng)熊、金鳴盛：《約法釋義》，上海法學編譯出版社1931年版，第20頁，第117-118頁。由此形成人民(政權)-國民大會(中央統(tǒng)治權)-國民政府(治權)三層級的權力結構。但由于處于所謂“訓政時期”，國民大會的職權由中國國民黨代行，而人民的政權則由國民政府“訓導”行使，故《訓政時期約法》下的權力結構實際上是國民黨(中央統(tǒng)治權)-國民政府(治權)-人民(政權)的錯置三層級，是一種國民黨一黨獨裁的體制。但它至少在原理上，承認了主權者人民不應僅是抽象的正當性來源，而且也應具備實體上的最高權力，顯現(xiàn)出主權觀念中正當性要素與權力要素結合的趨勢。這也就是孫中山所說的 “要必民能治才能享，不能治焉能享，所謂民有總是假的”的原理。(112)參見孫中山：《五權憲法》，載《孫中山全集》(下)，人民出版社2011年版，第512頁。1946年《中華民國憲法》中的主權原理，與《訓政時期約法》大體相當(113)參見林紀東：《“中華民國”憲法逐條釋義(一)》，三民書局1998年版，第31-33、377-378、384頁。，但不再存在訓政結構。

三、新中國憲法中的主權原理

在歷部《中華人民共和國憲法》文本中，“主權”一詞僅在對外關系的層面上使用(如“根據(jù)……互相尊重主權……的原則同任何國家建立和發(fā)展外交關系的政策”“保衛(wèi)國家的主權、領土完整和安全”)，但這并不意味著《中華人民共和國憲法》中不存在學理上的對內(nèi)主權原理。茲以1954年憲法為例(114)1954憲法、1975年憲法、1978年憲法、1982年憲法中的主權原理構造大體相同，后文所作分析可適用于這四部憲法。中華人民共和國四部憲法中主權者(主權主體)——人民的具體表述方式和構成范圍有所不同。主權者的存在樣態(tài)與構成是另一較為復雜的論題，可另文論述，本文僅以“主權”概念本身為論題。，分析《中華人民共和國憲法》中的主權原理構造。

按憲法序言中的記敘，中華人民共和國是由中國各族人民(115)憲法序言中“中國各族人民”與“中國人民”同義，使用“各族”是為了強調(diào)各民族的共同作用，使少數(shù)民族感到親切。參見全國人大常委會辦公廳研究室政治組編：《中國憲法精釋》，中國民主法制出版社1996年版，第72頁。經(jīng)歷了革命斗爭而建立，由此，中國人民構成了國家權威與正當性的當然來源，是國家正當性意義上的主權者。

同時，人民又是國家權力本身歸屬者意義上的主權者。憲法第2條規(guī)定“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。1954年憲法的制定，以1936年蘇聯(lián)憲法為重要參考(116)參見張慶福、韓大元主編：《1954年憲法研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第73-83頁。，該條的表述即參考了1936年蘇聯(lián)憲法第3條“蘇聯(lián)的一切權力屬于城鄉(xiāng)勞動者，由各級勞動者代表蘇維埃實現(xiàn)之”。蘇聯(lián)和中國憲法學者，皆認為該條款確定了人民主權原則。(117)參見列文：《蘇聯(lián)國家法概論》，楊旭譯，人民出版社1951年版，第47頁；特拉伊寧等編：《蘇聯(lián)國家法教程》，彭健華譯，大東書局1950年版，第149-150頁；加列瓦：《蘇聯(lián)憲法教程(增訂版)》，梁達、石光等譯，五十年代出版社1953年版，第91頁；對中國1982年憲法中相應條款的解析，參見蔡定劍《憲法精解》，法律出版社2006年版，第167-168頁。有論者認為，人民主權是表示“由人民實現(xiàn)國家之最高權力”。(118)參見特拉伊寧等編：《蘇聯(lián)國家法教程》，彭健華譯，大東書局1950年版，第149頁。但社會主義的人民主權理念不但包含了“人民的最高性”，還包含了“人民的全權”；(119)イ·イェ·ファルベル(竹森正孝訳)「社會主義と人民主権」立命館法學第165·166號(1982年)678頁參照。而且憲法條文使用了“一切權力”的表述，又規(guī)定由各級蘇維埃(在中國為各級人大)而非僅是最高蘇維埃(在中國為全國人大)實現(xiàn)/行使權力，由此觀之，中蘇兩國憲法人民主權條款的含義未必局限于“最高權力”的歸屬，而應理解為從上至下所有層級、所有類型權力的歸屬。(120)蔡定劍亦認為，此處的“權力”在層級上包括中央權力和地方權力，在類型上包括立法權、行政權、司法權等，而且還包括其他社會公共權力。參見蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006年版，第168頁。國民黨主導的《訓政時期約法》與1946年《中華民國憲法》僅規(guī)定最高權力(文本上的用詞為“主權”)屬于國民全體，而其實質(zhì)作用則是四種直接民權。與此不同，《中華人民共和國憲法》不僅要求最高的權力或某種監(jiān)督控制權屬于人民，而且要求“一切”權力均屬于人民，這在主權者掌握實體權力的范圍上是極大的進步。同時，“屬于人民”的表述也富有社會主義類型憲法的特色，和二戰(zhàn)后成立的大多數(shù)人民民主國家憲法主權條款的表述相同(121)如1947年保加利亞人民共和國憲法第2條第1款，1949年匈牙利人民共和國憲法第2條第2款，1952年波蘭人民共和國憲法第1條第2款，1952年羅馬尼亞人民共和國憲法第4條。也存在少數(shù)因繼受本國之前的憲法而產(chǎn)生的例外，如1948年捷克斯洛伐克憲法因繼受1920年捷克斯洛伐克憲法，采用了“人民是一切國家權力唯一來源”的表述，1949年東德憲法因繼受1919年魏瑪憲法，采用了“來源于人民”的表述。出于當時政治情勢的考慮，這兩部憲法保留了資產(chǎn)階級憲法的一些特質(zhì)，不是純粹的人民民主主義憲法。，而區(qū)別于聯(lián)邦德國基本法、奧地利聯(lián)邦憲法等資本主義類型憲法“來源(ausgehen)于人民”這一含義模糊的表述。(122)イ·イェ·ファルベル(竹森正孝訳)「社會主義と人民主権」立命館法學第165·166號(1982年)681頁參照。“屬于”意味著人民應成為權力的所有者，切實地掌握一切權力，而不是僅作為權力的一個源頭或起點。但是，中國憲法仍然將各項權力分配予各國家機關具體行使，并不實行人民全體直接立法、執(zhí)行的直接民主制。那么，如何保證不因權力的歸屬者和行使者分離，而導致權力的歸屬者淪為僅僅是正當性或權威的象征？若不能解決這個問題，就會像有論者質(zhì)疑的那樣，人民并沒有掌握一切權力，“屬于”模式反而不如“來源于”模式真實可信。(123)對“屬于”模式的質(zhì)疑，參見翟志勇《人民主權是一種法權結構與公民行動》，載《學術月刊》2013年第10期。一種可能的回應是，中國憲法區(qū)分了“(國家)權力”和“職權”兩個概念(124)關于權力與職權的區(qū)分，參見劉志鑫：《為什么人民代表大會是國家權力機關》，載《環(huán)球法律評論》2021年第2期。，“(國家)權力”由人民擁有并行使，各國家機關所行使的是“職權”，即特定事務的管轄權。但單純的概念區(qū)分并不足以確保 “一切權力屬于人民”。中國憲法對這個問題的真正回應是，采取了人民民主專政國家憲法的一般原理，通過憲法上的制度設計，確保權力機關相對于人民的從屬性以及其他機關相對于權力機關的從屬性。具體而言，包含以下的機制：(1)自上而下各級權力機關都經(jīng)由普遍、平等而自由的選舉而產(chǎn)生；(2)人民代表實行命令委任與罷免制度，代表在工作上遵從選舉人的指示，對選民負責，并在任期未滿前得罷免之；(3)最高權力機關的執(zhí)行與號令機關，對最高權力機關負責并報告工作，受最高權力機關的監(jiān)督；(4)地方國家機關實行民主集中與雙重從屬原則，地方權力機關對其選民負責同時對其上級機關負責，地方執(zhí)行與號令機關服從選出它的地方權力機關同時服從上級執(zhí)行與號令機關；(5)廣大人民群眾經(jīng)常性地監(jiān)督各國家機關的工作。(125)參見法爾別洛夫：《人民民主國國家法》，黨鳳德等譯，新華書店1950年版，第84-95頁。原書中的“政權機關”一詞，按現(xiàn)今通用表述改為“權力機關”，以免概念繁多引起疑義。中國憲法所設計的人民代表大會制度，即符合上述權力控制機制，這些機制在中國憲法條文中均有體現(xiàn)。

以上社會主義類型憲法的權力控制機制，與現(xiàn)代聯(lián)邦德國學者提出的“民主正當化鏈條”理論有相似之處，但又對權力控制提出了更高的要求。民主正當化鏈條中的“組織和人事民主正當化”，要求受托管理國家事務的官員，存在一條可以追溯到人民的不間斷的正當性鏈條(126)Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde，Demokratie als Verfassungsprinzip，in：Staat，Verfassung，Demokratie，2.Aufl.，1992. S. 302.，主要通過選舉和任命兩種方式來實現(xiàn)；(127)參見陳征：《黨政機關合并合署與行政活動的合法化水平》，載《法學評論》2019年第3期?！笆聞蘸凸δ苷敾币髧覚嗔π惺沟膬?nèi)容來源于人民的意志，對于議會而言這通過周期性的選舉來實現(xiàn)，對于政府而言這通過政府對議會負責來實現(xiàn)。(128)Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde，Demokratie als Verfassungsprinzip，in：Staat，Verfassung，Demokratie，2.Aufl.，1992. S. 306 f.社會主義類型憲法則不滿足于此，不但要求各國家機關及其組成人員通過具有民主合法性的選舉或任命產(chǎn)生，而且要求他們產(chǎn)生后持續(xù)接受其產(chǎn)生母體的訓令或監(jiān)督；不但通過周期性的選舉來實現(xiàn)人民對國家機關的延時控制，而且通過命令委任與期前罷免制度實現(xiàn)人民對國家機關的即時控制。這反映了社會主義類型憲法對主權者人民高度推崇，重視防范權力具體行使者偏離主權者的意志?？梢?，中國憲法不是被高高地捧在“神壇”之上的、僅作為擬制人格而存在的人民留下的一部“經(jīng)書”，人們靠信仰、念誦此經(jīng)書來求“民主神”的庇佑；(129)此處“神壇”“經(jīng)書”“民主神”等用語化用了陳端洪教授的表述。參見陳端洪：《制憲權與根本法》，中國法制出版社2010年版，第35、218頁。相反，憲法是具體而現(xiàn)實地存在著的主權者人民操作國家這部機器的指南書。

人民還是最高與最終決定權歸屬者意義上的主權者。從文義上看，人民既然擁有“一切”權力，那么“最高權力”自然也應包含在內(nèi)。但憲法又規(guī)定了“全國人民代表大會是最高國家權力機關”，且規(guī)定全國人大享有修憲權，是否可據(jù)此認為，全國人大掌握了國家內(nèi)部最高與最終的決定權，是“國家中的最高權力(h?chsten Gewalt im Staate)”意義上的主權者，或全國人大是戴雪所稱之“法律上”的主權者，而人民僅為“政治上”的主權者？此種理解恐不妥當。已有論者從文義和歷史的角度，論證了“最高國家權力機關”一詞的原意，是以“最高”修飾“國家權力機關”，“國家權力機關”特指各級人民代表大會，“最高國家權力機關”僅指全國人大在各級人大序列中的最高性，又因人民代表大會制度中人大高于同級其他機關，從而全國人大也具備國家機構體系中的最高性。(130)參見李伯超、李云霖：《“最高國家權力機關”論析——基于我國〈憲法〉第 57條的討論及其展開》，載《政治與法律》2016年第6期。故其名稱上的“最高”是指在國家機構體系中的相對優(yōu)越(131)參見黃明濤：《“最高國家權力機關”的權力邊界》，載《中國法學》2019年第1期。，是國家機關間相互比較意義上的最高，并不必然意味著全國人大掌握國家事務的最高與最終的決定權。而在具體權力的行使方面，不同于國民主權原理下議會一經(jīng)選舉產(chǎn)生在任期結束以前在法律上就不受國民影響(132)杉原泰雄「國民主権の史的展開(2)」法律時報54巻2號(1983年)82頁參照。，按照憲法規(guī)定，全國人大的權力在原理上是持續(xù)地受到主權者人民的約束的。約束就在于監(jiān)督、罷免與命令委任制度。人民可通過命令委任制度，對全國人大代表發(fā)出訓令而控制全國人大所作出的決定；也可通過罷免不符合人民意志的全國人大代表，改變?nèi)珖舜蟮娜藛T構成，從而控制全國人大所作出的決定。(133)當然，在多層級間接選舉制度之下，人民對全國人大代表的監(jiān)督、罷免與命令委任，事實上存在一定的困難。但這種困難并不具有規(guī)范意義，而應看作一種值得警惕、有待改進的現(xiàn)象。制憲者亦將多層級間接選舉制度視作因為當時舉行直接選舉存在困難而作的一種過渡時期權宜性安排，并不將其視為一項應當堅持的原則。制憲者在原理上認同直接、普遍、平等、秘密的選舉，認為在條件具備后應當將之完全實行。參見韓大元：《1954年憲法制定過程》，法律出版社2014年版，第271、330頁；劉少奇：《關于中華人民共和國憲法草案的報告》，載全國人大常委會法制工作委員會憲法室編：《中華人民共和國制憲修憲重要文獻資料選編》，中國民主法制出版社2021年版，第405頁；中共中央文獻研究室編：《周恩來年譜(1949-1976)》(上卷)，中央文獻出版社1997年版，第281頁。全國人大的修憲權，也受到修憲權之本質(zhì)與界限的限制，不得改變?nèi)嗣竦闹鳈嗾叩匚唬膊坏孟蛳魅踔鳈嗾呷嗣駥嗔π惺拐叩目刂?，否則便是破壞修憲權自身存在根據(jù)的“自殺行為”。(134)參見蘆部信喜：《制憲權》，王貴松譯，中國政法大學出版社2012年版，第90頁?？梢姡嗣穸侨珖舜?，才是最高與最終決定權的所有者，是主權意義上的最高機關。

從民國初年的《中華民國臨時約法》到現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》，中國憲法中主權原理的一個發(fā)展變化規(guī)律是朝正當性要素和實體權力要素相結合、主權者同時成為國家正當性來源和實體權力所有者的方向不斷演進。在民國初年，人民(國民)被承認為主權者，但僅被視為國家正當性的來源，沒有被賦予實體權利。到了國民黨政權時期，人民(國民)開始同時被視為最高權力的所有者，但其所能行使的權力則限于孫中山所設想的四種直接民權。進入新中國后，人民則被認為擁有“一切”權力，同時成為國家正當性來源、國家權力本身歸屬者、最高與最終決定權歸屬者三種意義上的主權者，其地位近乎于《欽定憲法大綱》中的君主。在新中國的憲制中，主權趨向于實在且常在，主權者盡可能地與各種國家權力相聯(lián)結而非相分離。權力高度集中的人民代表大會制度，其前提和正當性依據(jù)，正是這樣實在且常在的主權者人民。這區(qū)別于有論者所主張的，將主權者去人格化，將主權的將所有者和行使者分離，從而使各種權力易于受到法的限制的“潛藏主權”論。(135)See Dieter Grimm，Sovereignty：The Origin and Future of a Political and Legal Concept，translated by Belinda Cooper，Columbia University Press，2015，p 105-119.即便是法治國家條款在1999年憲法修正案中被引入，也沒有改變中國憲法上主權規(guī)范的特征。如果說現(xiàn)行憲法下存在著法治主義對主權的約束，那么它也不是通過消解主權的實在性與常在性來實現(xiàn)的，這種約束應當從主權自我約束、國家維持其存在的必要條件的角度加以理解。

針對絕對主義主權學說中主權的無限性與不受約束性，耶利內(nèi)克曾作出過以下論述：認為主權權力凌駕于法律之上是對主權學說的歷史發(fā)展的誤判，假如國家可以合法地做任何事情，它也可以廢除法秩序，引入無政府狀態(tài)，從而使國家自身的存在變?yōu)椴豢赡埽@是違反邏輯的。國家受到“秩序存在”的法律限制，即國家可以選擇自身的憲制，但它無論如何必須有一套憲制，對國家的特定法律限制不是永久的，但法律限制的存在本身是永久的。既然國家必須有其法秩序，那么國家權力絕對不受限制的學說就已經(jīng)被否定了，國家并沒有凌駕于法律之上，以至于它可以擺脫法律本身。國家通過法律命令為國家服務的人作為機關依法律形成機關意志，既然國家的意志只能通過機關來表達，國家就通過約束機關來約束自己。(136)Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 478 ff.法律對國家的限制是國家的自我承諾與自我限制，其背后的理念與康德的道德自律原理相通——無論誡命的內(nèi)容來自何處，只有因自身而非他人設定的規(guī)范而負有義務才是完全道德的。(137)Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 480 f.主權是排他性的法律自決和自我承諾能力，是一種在法律上不受外部力量約束的國家權力的自我限制能力，只有在沒有其他權力可以合法地阻止國家改變自己的法秩序的意義上，主權權力才是無限的。(138)Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 482 f.

誠然，以上主權的自我約束理論只是表明了對國家的法律約束必須存在，而沒有指明任何具體的約束，但這絕不意味著只要出自國家自身的意志，國家權力就可以擴展到一切領域。主權所受約束的內(nèi)容，可以結合耶利內(nèi)克關于國家構成要素的理論加以解讀。在任何情況下，國家權力的擴展都受到對個人人格的承認的限制。(139)Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 483.這是因為作為國家構成要素之一的人民，國家中具有主體和客體的雙重屬性。由于國家的統(tǒng)一性，人民在其主體屬性的意義上形成了一種共同體，即構成人民的所有個體都以國家同胞(Staatsgenossen)身份相互聯(lián)系，他們是國家的成員。因此，國家既是一個統(tǒng)治的聯(lián)合體，也是一個合作的聯(lián)合體，統(tǒng)治的要素與合作的要素在國家中結合，形成必要的統(tǒng)一。當人民以其主體屬性存在時，構成人民的個體作為國家成員被國家承認為人格體(Person)——即被賦予一定公共權利的個人，從而具備了權利主體的地位(140)Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 408 f.，針對國家而享有主觀性公權——包括“免予國家支配的自由”“對國家的請求”和“對國家的給付”。(141)Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 419 ff. 另參見林來梵：《憲法學講義》，清華大學出版社2018年版，第317-318頁。憑借主觀性公權，構成人民的個體得以參與人民這一整體的意志之形成。假若處于共同統(tǒng)治下的眾多人，不具備人民的主體屬性，就會因為缺乏將眾多個人團結成一個整體的因素而不成其為一個國家，只如同一個統(tǒng)治著成千上萬的奴隸的大種植園一樣。(142)Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek，Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1914，S. 407 f.為了維系國家自身的存在，具有主權屬性的國家權力必須承認和尊重個人之人格。耶利內(nèi)克對主權受限性的論述，是在將主權理解為國家或國家權力的屬性的意義上展開的。既然此種意義上的主權是受限的，那么國家內(nèi)部最高或最終的決定權意義上的主權自然也是受限的，后者無非意味著國家中最高機關的權限，它無論如何也不可能逸出國家本身的框架。在具有主權實在且常在特征的中國現(xiàn)行憲法中，法治主義與人權保障的原理可以通過主權自我約束的學說得到解釋。

結 語

國內(nèi)外的公法學界中，都存在主權懷疑論或主權否定論。有論者認為，主權理論是一種絕對主義的理論，主權作為一種至高無上、不可限制、不可分割的絕對權力，可能對生活于主權之下的個體的人權構成威脅，其存在也有違現(xiàn)代法治主義、立憲主義的原理。(143)參見劉練軍：《人民主權理論的思想史敘事》，載《政法論壇》2020年第3期。也有論者提出，主權概念在憲法解釋領域中的作用值得懷疑，憲法修改、議會選舉等具體憲法制度，作為“民主主義”的論題來加以討論便足矣，沒有必要借助主權概念。(144)山內(nèi)敏宏「國家と國民主権」樋口陽一編『講座·憲法學〈第2巻〉主権と國際社會』(日本評論社1994年)19頁參照。

筆者理解并認同這些批判背后所蘊含的立憲主義關懷，但認為對主權概念和主權理論的這種批判可能是過度的。從詞源上看，絕對性或無限性并不包含在主權一詞的原初含義中，也非主權概念的必備要素，而只是特定時期內(nèi)主權理論的一種主張。(145)See Dieter Grimm，Sovereignty：The Origin and Future of a Political and Legal Concept，translated by Belinda Cooper，Columbia University Press，2015，p 16-31.這種批判將其標靶拘泥于近代早期的絕對主義主權理論，忽略了此后主權一詞在公法領域中衍生出的多重含義，也忽略了主權理論此后的發(fā)展。

對主權概念的批判，也可能低估了主權原理在公法領域中的實際意義。對主權概念采取何種理解，以及對主權者的存在樣態(tài)(例如是以實體性或非實體性的形式存在、(146)參見楊陳：《論憲法中的人民概念》，載《政法論壇》2013年第3期。是以不可分的統(tǒng)一體形式存在或是以可分的集合體形式存在，等等)和地位采取何種理解，都將影響到國家權力在實際運行過程中的分配。如在法國公法史上，基于“國民(nation)主權”和“人民(peuple)主權”的理念，便導向了完全不同的代表制度。(147)西貝小名都「ナシオン主権論とプープル主権論(1)」國家學會雑誌 129巻9號(2016年)2頁參照。而在中國憲法中，人民代表大會制度的權力控制機制，就是將人民同時視為為國家正當性來源、國家權力本身歸屬者、最高與最終決定權歸屬者三種意義上的主權者的結果。

本文僅對“主權”這一概念本身的含義及其在中國近現(xiàn)代憲法中的流變作了分析。為了準確地理解主權原理，對于近現(xiàn)代公認的主權者——人民的具體含義，也有必要作分析，這應當是下一步的研究課題。