車丕照

(清華大學(xué)法學(xué)院， 北京 100084)

近年來，我國法院適用國際條約問題引起人們的關(guān)注并出現(xiàn)了一些新的研究成果。然而，應(yīng)該看到，現(xiàn)有的研究還不夠細(xì)致。其中的一個重要原因就是一些基本的概念還沒有界定清楚。本文試圖就某些與條約適用相關(guān)的基本概念加以辨析，以期推進(jìn)條約在我國法院適用問題研究的深化。

一、適用條約、援引條約和遵守條約

關(guān)于我國法院適用條約問題，說法不一，表述各異，其原因在于我們未能對“法院適用條約”做出嚴(yán)格界定。人們經(jīng)常將“法院適用條約”、“法院援引條約”和“法院遵守條約”這樣一些概念混為一談。

(一)適用條約

什么是“適用條約”？在“法院適用條約”中的所謂“適用”，應(yīng)該與“法院適用法律”中的“適用”具有同等含義。法院“適用”法律是指法院依據(jù)法律規(guī)定判斷當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任；與此相對應(yīng)，既然法院“適用”法律，也就意味著當(dāng)事人可以依據(jù)法律向法院表達(dá)權(quán)利主張或者依據(jù)法律提出抗辯。自然法院“適用條約”也是同樣的道理。

2002年8月27日，針對我國法院是否適用WTO規(guī)則問題，最高人民法院審判委員會第1239次會議討論通過了《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》。①最高人民法院在公布該項規(guī)定的新聞發(fā)布會上專門提到我國法院不直接適用WTO規(guī)則的含義：“就我國法院而言，世貿(mào)組織規(guī)則不能直接適用的原則主要有兩層含義：一方面，個人和企業(yè)不能直接援用世貿(mào)組織規(guī)則向法院起訴和抗辯；另一方面，法院在裁判文書中不直接援用世貿(mào)組織規(guī)則作為裁判依據(jù)?！雹谶@是對條約適用的含義的準(zhǔn)確闡釋。③

法院適用條約可以從三個方面加以把握：第一，是法院(而不是其他機(jī)構(gòu))依據(jù)條約做出裁判；第二，是法院依據(jù)條約(而不是其他規(guī)則)做出裁判；第三，是法院依據(jù)條約對他人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任做出裁判，而不是法院以條約規(guī)范自己的行為。

我國法院在審判實(shí)踐中經(jīng)常適用國際條約。德國蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責(zé)任公司與中化國際(新加坡)有限公司國際貨物買賣合同糾紛案便是典型的一例。在該案中，作為賣方的克虜伯公司交付的貨物不符合雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)。中化國際(新加坡)公司據(jù)此認(rèn)為克虜伯公司構(gòu)成根本違約，請求法院判令解除合同，責(zé)令德國克虜伯公司返還貨款并賠償損失。江蘇省高級人民法院一審認(rèn)為，根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的有關(guān)規(guī)定，克虜伯公司提供的石油焦HGI指數(shù)遠(yuǎn)低于合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致該批石油焦難以在國內(nèi)市場銷售，簽訂買賣合同時的預(yù)期目的無法實(shí)現(xiàn)，故克虜伯公司的行為構(gòu)成根本違約。因此判決支持中化國際(新加坡)公司的訴訟請求。最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，案涉國際貨物買賣合同糾紛的雙方當(dāng)事人營業(yè)地分別位于新加坡和德國，兩國均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，且當(dāng)事人未排除該公約的適用，因此本案審理首先適用該公約。對于審理案件中涉及到的問題若公約中沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人選擇的美國法律。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，德國克虜伯公司交付的貨物與合同約定不符，構(gòu)成違約，但中化國際(新加坡)公司能夠以合理的價格轉(zhuǎn)售此貨物，因此不構(gòu)成公約規(guī)定的根本違約。據(jù)此，最高人民法院撤銷了原判決，改判德國克虜伯公司承擔(dān)部分貨款及堆存費(fèi)損失。④審理此案的兩級人民法院均依據(jù)應(yīng)該適用的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的有關(guān)規(guī)定對相關(guān)事實(shí)加以認(rèn)定，并最終依據(jù)公約的規(guī)定判定了一方當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，這是典型的人民法院適用國際條約的案例。

由于法院適用條約是像適用法律一樣將其作為裁判依據(jù)，因此，最高人民法院于2015年印發(fā)的《涉外商事海事裁判文書寫作規(guī)范》要求，法院適用公約時，應(yīng)當(dāng)援引適用的公約具體條款，引用公約條款的順序應(yīng)置于法律、司法解釋之前。

(二)援引條約

我國的司法實(shí)踐中還有一種情況：法院在裁判文書中援引國際條約的規(guī)定，但并不以條約作為裁判依據(jù)。(2016)最高法民再45號再審民事裁定書對國際條約的引用即屬于此種情形。再審申請人中國生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金會(以下簡稱“綠發(fā)會”)因起訴寧夏明盛染化有限公司環(huán)境污染公益訴訟一案，不服寧夏回族自治區(qū)高級人民法院(2015)寧民公立終字第7號民事裁定，向最高人民法院申請再審。本案的一審法院認(rèn)為，雖然綠發(fā)會的宗旨與業(yè)務(wù)范圍是維護(hù)社會公共利益，但其章程中并未確定該基金會同時具備《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“環(huán)境公益訴訟司法解釋”)中第四條規(guī)定的“從事環(huán)境保護(hù)公益活動”，且該基金會的登記證書確定的業(yè)務(wù)范圍也沒有從事環(huán)境保護(hù)的業(yè)務(wù)，故綠發(fā)會不能認(rèn)定為《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定的“專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動”的社會組織，從而裁定對綠發(fā)會的起訴不予受理。綠發(fā)會不服一審裁定，向?qū)幭幕刈遄灾螀^(qū)高級人民法院提起了上訴。二審法院認(rèn)為：綠發(fā)會的上訴不符合環(huán)境保護(hù)法第五十八條和環(huán)境公益訴訟司法解釋第四條、第五條的規(guī)定，上訴理由不能成立，裁定駁回綠發(fā)會的上訴，維持一審裁定。最高人民法院在再審程序中認(rèn)為：本案應(yīng)圍繞綠發(fā)會是否系專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動的社會組織這一焦點(diǎn)進(jìn)行審理。關(guān)于綠發(fā)會章程規(guī)定的宗旨和業(yè)務(wù)范圍是否包含維護(hù)環(huán)境公共利益的問題，最高院的再審裁定書中寫到，“我國1992年簽署的聯(lián)合國《生物多樣性公約》指出，生物多樣性是指陸地、海洋和其他水生生態(tài)系統(tǒng)及其所構(gòu)成的生態(tài)綜合體，包括物種內(nèi)部、物種之間和生態(tài)系統(tǒng)的多樣性?！梢?，生物多樣性保護(hù)是環(huán)境保護(hù)的重要內(nèi)容，亦屬維護(hù)環(huán)境公共利益的重要組成部分。”最高院還進(jìn)一步指出，綠發(fā)會章程中規(guī)定的宗旨“符合聯(lián)合國《生物多樣性公約》和環(huán)境保護(hù)法保護(hù)生物多樣性的要求。故應(yīng)認(rèn)定綠發(fā)會的宗旨和業(yè)務(wù)范圍包含維護(hù)環(huán)境公共利益內(nèi)容。綜上，“依照《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第五十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第一條，《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第四百零七條第二款、第三百三十二條之規(guī)定”，最高人民法院裁定撤銷本案一審法院和二審法院做出的裁定，要求一審人民法院立案受理。⑤

在江蘇省南京市中級人民法院作出的(2019)蘇01刑初69號刑事判決書中，也援引了聯(lián)合國《生物多樣性公約》。針對被告的辯護(hù)人提出的象牙系走私至境內(nèi)，對我國生態(tài)環(huán)境沒有影響的辯護(hù)意見，南京市中級人民法院指出，“我國是最早簽署《生物多樣性公約》的國家之一。該公約強(qiáng)調(diào)，生物多樣性對進(jìn)化和保護(hù)生物圈的生命維持系統(tǒng)具有十分重要的意義，是人類共同關(guān)切的問題。……加強(qiáng)生物多樣性保護(hù)，是維護(hù)人類命運(yùn)共同體的迫切需要，也是我國對世界作出的莊嚴(yán)承諾。”

上述裁判文書雖然援引了條約的規(guī)定，但并沒有將條約作為裁判依據(jù)，因此，不應(yīng)被認(rèn)定為“適用條約”。法院援引條約，通常是以條約的某些表述強(qiáng)化對案涉事實(shí)的認(rèn)定，嚴(yán)格裁判文書的推理過程并增強(qiáng)法院裁判結(jié)論的正當(dāng)性。由于條約是締約國創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)則，因此，法院援引條約會比援引法學(xué)理論、商業(yè)常識等更具有說服力。但“援引”并非“適用”。法院進(jìn)行裁判時也會援引自然規(guī)律、商業(yè)常理和生活常識等，然而我們不能據(jù)此認(rèn)為法院在裁判活動中“適用”了自然規(guī)律、商業(yè)常理或生活常識。

(三)遵守條約

法院遵守條約是指法院自身依據(jù)條約行事，例如法院按照條約的規(guī)定承認(rèn)與執(zhí)行外國的判決或裁決。此時，不是法院依據(jù)條約對他人進(jìn)行裁判，而是自身承受條約的約束。

就外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行而言，我國是《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱“《紐約公約》”)的締約國。因此，對在《紐約公約》其他締約國做出的符合公約規(guī)定條件的仲裁裁決，我國法院將依據(jù)《紐約公約》的規(guī)定予以承認(rèn)和執(zhí)行。同時，我國還與許多國家簽訂了雙邊民商事司法協(xié)助協(xié)定，其中大多含有相互承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的內(nèi)容。這些雙邊協(xié)定也應(yīng)被我國法院所遵守。在相關(guān)實(shí)踐中，我國法院必須正確理解條約條款的含義，并嚴(yán)格遵守。例如，《紐約公約》第5條第1款規(guī)定的是拒絕承認(rèn)或執(zhí)行外國仲裁裁決的條件，包括仲裁協(xié)議當(dāng)事人不具有行為能力、對方當(dāng)事人未接獲關(guān)于指派仲裁員或仲裁程序之適當(dāng)通知等；《紐約公約》第4條規(guī)定的是當(dāng)事人申請承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決所應(yīng)提交的材料。從上述條款的內(nèi)容可以看出，一國法院只有在《紐約公約》第五條規(guī)定的情況出現(xiàn)時，才可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國的仲裁裁決。如果當(dāng)事人向法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決時，沒有按照《紐約公約》第四條的要求提交相應(yīng)的材料，法院應(yīng)當(dāng)要求其提交或補(bǔ)充提交相應(yīng)材料。如果當(dāng)事人拒絕提交或無法提交相關(guān)材料，法院應(yīng)不予受理其申請，或者裁定駁回其申請，而不是裁定拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決。曾出現(xiàn)過我國某地方法院準(zhǔn)備依據(jù)《紐約公約》第4條規(guī)定，裁定拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的情形，好在被最高人民法院及時糾正。⑥

從以上分析可以看出，適用條約、援引條約和遵守條約，都是法院發(fā)揮條約作用的表現(xiàn)，但對三者加以區(qū)分是必要的。通過區(qū)分，不僅可以使我們清晰地看到條約在司法實(shí)踐中的不同作用，更有助于人們正確地處理相關(guān)法律問題。例如，當(dāng)法院僅僅是在裁判文件中援引了條約時，不服裁判的當(dāng)事人就不應(yīng)該以“法律(條約)適用錯誤”為由而提起上訴。

二、適用條約的依據(jù)與適用條約的條件

有人認(rèn)為我國法院適用國際條約有兩種情形：一是基于我國法律規(guī)定而適用條約，二是基于條約自身的規(guī)定而適用條約。這樣理解其實(shí)是混淆了適用條約的依據(jù)和適用條約的條件。

(一)適用條約的依據(jù)

適用條約的依據(jù)是說法院憑什么可以依據(jù)條約進(jìn)行裁判，涉及的是法院權(quán)限問題。原則上，法院的職權(quán)是依據(jù)本國法律進(jìn)行裁判。例如《中華人民共和國人民法院組織法》第四條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉?！币粐鴮ν饩喗Y(jié)的條約并不當(dāng)然具有本國法律的屬性。因此，如若將條約也作為裁判的依據(jù)需要本國憲法或基本法律的授權(quán)。

美國聯(lián)邦憲法第六條規(guī)定“本憲法及依本憲法所制定之合眾國法律,以及合眾國已經(jīng)締結(jié)及將要締結(jié)的一切條約，皆為全國之最高法律。”該項規(guī)定相當(dāng)于將美國對外締結(jié)的條約并入了美國法律體系，美國法院必須像適用法律那樣來適用條約，因此，是美國憲法對法院適用條約的授權(quán)，構(gòu)成美國法院依條約作裁判的憲法依據(jù)。

原《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！痹擁棗l款的前一句明確規(guī)定了“適用國際條約”，后一句也隱含著我國法院有權(quán)適用我國締結(jié)或參加的國際條約。不過需要注意的是，這一規(guī)定是當(dāng)時我國民事基本法關(guān)于適用條約的規(guī)定，這意味著：一方面我國法院有權(quán)在民商事審判中適用條約；另一方面，該項授權(quán)并不包括民商事之外的領(lǐng)域，因此，不能將該項規(guī)定作為人民法院在其他領(lǐng)域適用及優(yōu)先適用條約的依據(jù)。

除了民法通則對我國法院適用條約的授權(quán)，我國的海商法、票據(jù)法等法律也包含與民法通則第一百四十二條內(nèi)容相同的規(guī)定，這些法律規(guī)定也構(gòu)成我國法院適用國際條約的授權(quán)。

我國最高人民法院也曾發(fā)文要求各級法院準(zhǔn)確適用我國對外締結(jié)的國際條約。例如，最高法院于1987年12月發(fā)布的《〈關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個問題〉的通知》明確要求各級人民法院在相關(guān)案件審理中必須依據(jù)公約規(guī)定。⑦最高法院的此類要求雖然與法律授權(quán)不同，但也可以解釋為我國各級法院適用條約的依據(jù)。

除此之外，無論是行政法規(guī)還是部門規(guī)章或是地方法規(guī)，都無法授權(quán)法院適用國際條約。雖然這些規(guī)范也可以統(tǒng)稱為“法律規(guī)范”，但它們并非是嚴(yán)格意義上的法律，這些規(guī)范的制定者自然也不具備認(rèn)定國際條約能否像法律一樣在我國法院適用的資格，更無法決定條約規(guī)范與法律規(guī)范的適用順序。因此，即使這些規(guī)范中提及了國際條約，通常也只是規(guī)范自己的管理行為，即使涉及私人，私人所要遵循的也是從條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的規(guī)范。例如，2011年3月7日由交通運(yùn)輸部發(fā)布的《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》數(shù)次提及了國際條約，其中，第二十一條規(guī)定：“海員外派機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守國家船員管理、船員服務(wù)管理、船員證件管理、勞動和社會保障及對外勞務(wù)合作等有關(guān)規(guī)定，遵守中華人民共和國締結(jié)或加入的國際公約，履行誠實(shí)守信義務(wù)?！钡诙龡l規(guī)定：“外派海員與境外船東簽訂勞動合同的，海員外派機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)審查勞動合同的內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)勞動合同內(nèi)容不符合法律法規(guī)、相關(guān)國際公約規(guī)定或者存在侵害外派海員利益條款的，應(yīng)當(dāng)要求境外船東及時予以糾正。”第二十六條規(guī)定：“海員外派機(jī)構(gòu)與境外船東簽訂的船舶配員服務(wù)協(xié)議，應(yīng)當(dāng)符合國內(nèi)法律、法規(guī)和相關(guān)國際公約要求”。上述這些規(guī)定雖然肯定了有關(guān)條約的作用，但是并不能構(gòu)成對法院適用條約的授權(quán)。海員外派機(jī)構(gòu)依據(jù)該項規(guī)定所承擔(dān)的與某些條約有關(guān)的義務(wù)(例如：“發(fā)現(xiàn)勞動合同內(nèi)容不符合法律法規(guī)、相關(guān)國際公約規(guī)定或者存在侵害外派海員利益條款的，應(yīng)當(dāng)要求境外船東及時予以糾正”)，并非是依據(jù)條約所生成的義務(wù)，而是基于本國法(首先是該項規(guī)定)所生成的義務(wù)。違反這些義務(wù)不會承擔(dān)條約責(zé)任，而只會承擔(dān)國內(nèi)法(行政法)上的責(zé)任。更有一些規(guī)范性文件雖然提到了國際條約，但與條約在國內(nèi)法院的適用毫無關(guān)系。例如商務(wù)部于2005年2月2日發(fā)布的《對外貿(mào)易壁壘調(diào)查規(guī)則》，其中數(shù)次提及國際條約，但沒有一次涉及條約在我國法院的適用，“授權(quán)”問題當(dāng)然也就無從談起。

(二)適用條約的條件

適用條約的條件是指法院可以在什么情況下適用某一特定的條約。如果法律不為法院提供適用條約的依據(jù)，那么嚴(yán)格說來就不會有條約適用問題，考慮適用條約的條件也就沒有意義。適用條約的條件是法院有權(quán)適用條約之后的問題。

條約自身通常會明確該條約的適用條件。例如，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第一條至第六條分別從不同的角度界定了適用該公約的條件，包括：第一，該公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同，如果這些國家是締約國，或如果國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律；第二，該公約不適用于其列舉的若干類型的銷售；第三，該公約不適用于服務(wù)貿(mào)易合同；第四，該公約不適用于合同效力問題以及合同對所售貨物所有權(quán)可能產(chǎn)生的影響；第五，該公約不適用于賣方對于貨物對任何人所造成的死亡或傷害的責(zé)任；第六，雙方當(dāng)事人可以選擇不適用該公約，并原則上可以減損公約的任何規(guī)定或改變其效力。

條約對適用條件的限定會限縮條約的覆蓋范圍，使某些國際民商事關(guān)系無法依據(jù)條約加以調(diào)整，或者出現(xiàn)應(yīng)有條款的缺失。對于不滿足條約適用條件的國際民商事關(guān)系，當(dāng)事人可以通過對該條約的選擇，產(chǎn)生將條約條款并入合同當(dāng)中的效果，法院可以依據(jù)條約條款判斷當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。最高人民法院頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋(一)，其中第9條規(guī)定，“在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的除外?！奔热划?dāng)事人在合同中所援引的對我國尚未生效的條約可以作為判斷權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)，那么當(dāng)事人在合同中援引了不具備適用條件的條約也應(yīng)該具有相同的效果。只要交易當(dāng)事人的行為不危害他人利益或者社會公共利益，那么其任何約定都應(yīng)該得到承認(rèn)。如果允許當(dāng)事人將本不具備適用條件的條約條款逐字抄進(jìn)合同，那么也就應(yīng)該允許當(dāng)事人用一句話將條約并入到他們的合同中去。至于條約應(yīng)有條款的缺失問題，則只能借助于相應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法加以解決。例如，貨物買賣一定會涉及到貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間問題，但《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中卻未能包含所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條款。因此，法官在依據(jù)公約審理案件時，如果出現(xiàn)了有關(guān)貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間點(diǎn)方面的爭議，法官就無法依據(jù)公約加以判斷。此時，法官需要根據(jù)沖突法的指引，就所有權(quán)問題找到新的準(zhǔn)據(jù)法，依據(jù)該準(zhǔn)據(jù)法做出判斷。

三、私法條約適用與公法條約適用

歷史上，條約是用來確定國家間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，是為國家創(chuàng)設(shè)行為規(guī)范。然而，近百年來，國家間締結(jié)了許多調(diào)整私人間關(guān)系、為私人創(chuàng)設(shè)行為規(guī)范的條約。前者可稱作公法條約，后者可稱作私法條約。私法條約首先也約束締約國，但主要是在與條約有關(guān)的程序問題上，如條約的適用，條約的加入、退出等；而條約中的實(shí)體性規(guī)范是為私人創(chuàng)設(shè)的，并通過締約國而傳導(dǎo)到私人。為私人創(chuàng)設(shè)規(guī)范的私法條約在本質(zhì)上屬于民商法規(guī)范，因此，它可以像外國的民商法那樣在一國法院得到適用；而公法條約由于是規(guī)范國家間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，不應(yīng)在一國法院適用，盡管理論上也不排除適用的可能性。

(一)私法條約適用

私法條約常被稱作“統(tǒng)一私法”，是締約國為克服不同國家私法規(guī)則的不同、便利國際民商事交往而創(chuàng)設(shè)的民商法規(guī)范。既然私法條約所設(shè)立的規(guī)則具有民商法的性質(zhì)，因此，法院可以依據(jù)私法條約的相關(guān)規(guī)定就民商事糾紛做出裁判。

我國法律中規(guī)定的“可以適用條約”和“優(yōu)先適用條約”，基本上所指向的都是私法條約，因為這類條款基本上都規(guī)定在民商事立法當(dāng)中，例如：《中華人民共和國票據(jù)法》第九十五條、《中華人民共和國海商法》第二百六十八條。由于這些立法都屬于民商事立法，因此，這些法律中所說的“國際條約”自然是指的民商事條約，或者稱作私法條約。其實(shí)，由于原《中華人民共和國民法通則》就條約適用已有過明確的規(guī)定，而該《民法通則》又長期是我國民商法的基本法，即使各部民商事單獨(dú)立法不寫進(jìn)“條約適用”，也可以基于《民法通則》第一百四十二條而適用相應(yīng)的私法條約。

從國際私法的角度看，我國法院適用私法條約與適用外國私法具有同等的性質(zhì)，都是放棄本國私法的適用而適用了域外法。

適用私法條約比適用外國私法更具有正當(dāng)性。這是因為，第一，外國私法完全是“異己”的，而私法條約則通常是在法院地國的參與下而形成的，或者是法院地國認(rèn)為可以接受而加入進(jìn)該條約的；第二，私法條約通常是不同法律制度協(xié)調(diào)和融合的結(jié)果，具有較強(qiáng)的包容性，⑧并反映了法律趨同化的發(fā)展趨勢；第三，私法條約保持了私法的寬容性，允許私人變通甚至排除私法條約的適用。⑨

外國私法的適用需要通過沖突法規(guī)范的指引；私法條約的適用既可以通過沖突法的指引，也可以在滿足條約規(guī)定的條件時不借助沖突法而直接適用。

(二)公法條約適用

同私法條約一樣，公法條約也會得到適用，即依據(jù)條約規(guī)定做出裁判。然而，依據(jù)公法條約對國家間糾紛加以裁判的，通常是國家通過條約創(chuàng)設(shè)的國際裁判機(jī)構(gòu)，例如聯(lián)合國國際法院、世貿(mào)組織爭端解決機(jī)構(gòu)等。即便如此，國家在接受國際裁判機(jī)構(gòu)依據(jù)條約進(jìn)行裁判方面，也往往是表現(xiàn)出謹(jǐn)慎的立場。除了世貿(mào)組織爭端解決機(jī)構(gòu)對WTO規(guī)則的適用所產(chǎn)生的糾紛具有強(qiáng)制管轄權(quán)之外，國際裁判機(jī)構(gòu)對國家通常不享有強(qiáng)制管轄權(quán)。

公法條約極少有機(jī)會在一國法院得到適用。由于公法條約是調(diào)整國家間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的條約，因此，我們很難想象A國(政府)會到B國法院訴B國(政府)，或A國(政府)在本國法院訴B國(政府)；同時我們也很難想象A國會到B國法院訴C國，盡管這些情形在理論上都是可以發(fā)生的。

公法條約難以在一國法院得到適用的另外一個原因是公法比私法更多地涉及社會公共利益，因而具有更強(qiáng)的政治色彩。如同一國法院通常不排除外國私法的適用，但卻在外國公法的適用上卻十分謹(jǐn)慎一樣，一國法院更容易接受私法條約的適用而不是公法條約的適用，并且不會將公法條約作為法律淵源。例如，關(guān)于我國刑法的淵源，刑法學(xué)界的通說是“三板塊”論：刑法典、單行刑法和附屬刑法。⑩國際刑事條約并不被認(rèn)為是我國刑法的淵源。

在我國的私法實(shí)踐中，存在裁判文書中援引公法條約的情況。在廣東省汕頭市中級人民法院審理的阿丹·奈姆等搶劫案的判決書中，援引了我國所參加的《聯(lián)合國海洋法公約》和《制止危及海上航行安全非法行為公約》，但該援引只是據(jù)此說明被告“無視中華人民共和國參加的《聯(lián)合國海洋法公約》、《制止危及海上航行安全非法行為公約》等國際法律和中華人民共和國法律，以奪取船只及船上貨物為目的，在國際航線上非法登臨他國船只，以脅迫、捆綁手段制服船員后劫奪并控制船只，并在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行銷贓”。法院在定罪量刑時，仍然是以中國刑法，而不是以前述的條約為依據(jù)。

也確有法院依據(jù)公法條約對民事案件進(jìn)行裁判的情形。在大連海事法院審理的大連遠(yuǎn)洋水產(chǎn)有限公司訴遼寧省大連海洋漁業(yè)集團(tuán)公司關(guān)于船員雇傭合同損失賠償糾紛案中，原告訴稱：由于被告提供的船員不適格，造成原告的船只非法進(jìn)入到澳大利亞海域，從而使原告遭受了重大損失，因此請法院判令被告賠償因違約給原告造成的經(jīng)濟(jì)損失。該案法官在判決書中多次提及《聯(lián)合國海洋法公約》：

——“但漁船進(jìn)入澳大利亞專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)并不意味違法，因為根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第58條第1款規(guī)定，所有國家，不論沿海國或內(nèi)陸國，在他國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)均享有航行和飛越的自由?！?/p>

——“澳大利亞的這一行為(扣人、扣船)符合《聯(lián)合國海洋法公約》第73條第1款的規(guī)定，屬于沿海國為確保其依照該公約制定的法律和規(guī)章得到遵守對進(jìn)入其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的船舶進(jìn)行登臨、檢查、逮捕和進(jìn)行司法程序?！?/p>

——“因原告的漁船本應(yīng)在印度尼西亞海域作業(yè)，船長應(yīng)了解的是《聯(lián)合國海洋法公約》、我國法律和印度尼西亞相關(guān)法律，要求船長同時應(yīng)了解澳大利亞的具體法律規(guī)定顯然超出了船長應(yīng)注意的范圍?！?/p>

最終，法院“依照《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第1款，《中華人民共和國民法通則》第135條、第137條、第140條，《聯(lián)合國海洋法公約》第58條第1款、第73條第1款的規(guī)定”做出判決。

由于大連海事法院的該判決書將《聯(lián)合國海洋法公約》作為裁判的依據(jù)，因此，該案是一個適用公法條約的判例。然而，在本文作者看來，這是一個不妥的適用條約的例子，主要理由如下：

首先，無論是《聯(lián)合國海洋法公約》第58條第1款還是第73條第1款，都是規(guī)定在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)領(lǐng)域中國家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，它們是國家的行為規(guī)范，而非私人的行為規(guī)范。私人不可以依據(jù)這些條約條款向他人主張權(quán)利，同時也不會因為這些條約條款而向他人承擔(dān)義務(wù)或責(zé)任。事實(shí)上，從上述判決書透露出的信息可以看出，澳大利亞對進(jìn)入其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的船只和船員予以扣押，依據(jù)的是澳大利亞的法律，而非《聯(lián)合國海洋法公約》。

其次，本案中原告的訴訟請求是要求被告承擔(dān)違約賠償責(zé)任，而判決書中所援引的公約的第58條第1款和第73條第1款，都無法作為是否支持原告的訴訟請求的法律依據(jù)。該案的判決結(jié)果是駁回原告的訴訟請求，其原因在于法院認(rèn)定原告的損失并非系由被告違約所致。判決書所援引的公約條款顯然無法支持審理法院的裁判結(jié)果。

再次，該判決書所引用的公約條款并非法院裁判的依據(jù)，而是法院認(rèn)定當(dāng)事人相關(guān)行為的性質(zhì)的依據(jù)。正如判決書所言，“漁船進(jìn)入澳大利亞專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)并不意味違法，因為根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第58條第1款規(guī)定，所有國家，不論沿海國或內(nèi)陸國，在他國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)均享有航行和飛越的自由?！庇秩?，”因原告的漁船本應(yīng)在印度尼西亞海域作業(yè)，船長應(yīng)了解的是《聯(lián)合國海洋法公約》、我國法律和印度尼西亞相關(guān)法律，要求船長同時應(yīng)了解澳大利亞的具體法律規(guī)定顯然超出了船長應(yīng)注意的范圍?！庇纱丝梢?，該判決書對公約條款的援引屬于“事實(shí)認(rèn)定”范疇，而非“法律適用”范疇。

另外，由于公法條約是國家的行為規(guī)范，因此，如果法院援引這類條約，很容易出現(xiàn)對外國國家行為做出判斷，例如該判決書稱“澳大利亞的這一行為符合《聯(lián)合國海洋法公約》第73條第1款的規(guī)定?！卑拇罄麃唶也⒎潜景傅漠?dāng)事方，在判決書中評價澳大利亞的行為是否符合公約規(guī)定，是不必要的，而且這樣做隱含著引發(fā)國家間沖突的風(fēng)險。

人權(quán)條約是就人權(quán)保護(hù)而為締約國創(chuàng)設(shè)義務(wù)的，屬于公法條約。“我國法院在司法實(shí)踐中尚無直接適用人權(quán)條約的實(shí)例?！钡柏?fù)責(zé)監(jiān)督人權(quán)條約實(shí)施狀況的各條約機(jī)構(gòu)均希望并建議締約國的法院直接適用國際人權(quán)條約?！睏l約機(jī)構(gòu)試圖通過國內(nèi)法院對條約的適用增強(qiáng)條約的實(shí)施效果是可以理解的，但締約國對此還是應(yīng)該持審慎的立場。

對于我國法院是否應(yīng)適用公法條約問題上，我們還可以轉(zhuǎn)換一下討論問題的方式：我國法院是否應(yīng)該接受私人依據(jù)公法條約向國家提出權(quán)利主張或者抗辯。前面已經(jīng)提到，我國法院可以依據(jù)條約處理私人之間的爭議，這里的條約只能是私法條約；我國法院也可以依據(jù)條約處理國家之間的爭議(如果當(dāng)事國選擇，盡管可能性極低)，這里的條約可以是私法條約(如果當(dāng)事國之間是商事交易關(guān)系)，也可以是公法條約。余下的問題是：我國法院可以依據(jù)條約處理私人與國家間的爭議嗎？如果法院處理的是私人與國家的交易關(guān)系，當(dāng)然可以適用條約，但這種條約只能是有關(guān)商事交易的條約，即私法條約。公法條約是國家間的彼此允諾，私人無權(quán)據(jù)此提出主張或抗辯。當(dāng)條約就公司事宜做出約定時，公司只不過是國家的權(quán)利義務(wù)所指向的客體。當(dāng)締約一方違反條約義務(wù)而使公司的利益受到損害時，公司無法援用條約規(guī)定向違反條約義務(wù)的國家主張權(quán)利，因為那不是公司與國家的條約，國家并沒有向公司做出任何承諾。國家違約是國家向其他締約國的違約，有權(quán)依據(jù)條約向違反條約義務(wù)的國家提起主張的只能是其他締約國。例如，世界貿(mào)易組織的許多協(xié)定都涉及到公司，但并不能由此認(rèn)為公司就可以依據(jù)世貿(mào)組織規(guī)則向有關(guān)國家主張權(quán)利。當(dāng)一國的反傾銷規(guī)則與世貿(mào)組織規(guī)則不一致，從而損害了某公司的利益時，該公司是無權(quán)要求該國按照世貿(mào)組織規(guī)則去修改其反傾銷規(guī)則的?？梢蕴岢鲞@種主張的只能是其他締約方。

放眼世界，允許私人依據(jù)國際法(包括公法條約)向國家主張權(quán)利的情形十分罕見。依據(jù)《解決國家與他國民間投資爭議公約》(以下簡稱《華盛頓公約》)進(jìn)行的投資仲裁算是一例。該公約規(guī)定仲裁庭可以依據(jù)“可能適用的國際法規(guī)則”解決投資者與東道國之間的爭議。這個建立于上個世紀(jì)60年代的爭端解決機(jī)制，允許私人投資者依據(jù)國際法狀告東道國，反映出《華盛頓公約》的締約國對東道國的投資法律環(huán)境的擔(dān)憂。但在筆者看來，該機(jī)制的功效究竟如何是值得進(jìn)一步考量的。依據(jù)公約于1966年所設(shè)立的解決投資爭端國際中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID)，在最初的30多年時間里基本上是處于賦閑的狀態(tài)。根據(jù)ICSID的統(tǒng)計，直到1972年才有了第一個案件。到公約生效30年后的1996年，ICSID總共受理了38起案件。進(jìn)入本世紀(jì)以來，該中心處理的案件雖然大幅增長，然而各種批評意見也紛至沓來，以至于機(jī)制改革成為ICSID近年來的重點(diǎn)工作之一。ICSID機(jī)制有許多值得反思的地方，其中，允許私人依據(jù)國際法向國家主張權(quán)利是其重要的一項。不能以ICSID的實(shí)踐來證明私人已經(jīng)取得了依據(jù)國際法向國家主張權(quán)利的身份，更不應(yīng)該以此為參照而授予私人在我國法院依據(jù)公法條約對抗我國政府的權(quán)利。

四、條約解釋與法律解釋

如同適用國內(nèi)法，法院在適用私法條約時也需要對規(guī)則進(jìn)行解釋。然而須指出的是，此時的條約解釋并非傳統(tǒng)的條約解釋，而是一種法律解釋。

(一)條約解釋

關(guān)于條約解釋，《維也納條約法公約》(以下簡稱《條約法公約》)第31條“解釋之通則”規(guī)定：“一、條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。二、就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內(nèi)之約文外，并應(yīng)包括：(a)全體當(dāng)事國間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定；(b)一個以上當(dāng)事國因締結(jié)條約所訂并經(jīng)其他當(dāng)事國接受為條約有關(guān)文書之任何文書。三、應(yīng)與上下文一并考慮者尚有：(a)當(dāng)事國嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定；(b)嗣后在條約適用方面確定各當(dāng)事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例；(c)適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則。四、倘經(jīng)確定當(dāng)事國有此原意，條約用語應(yīng)使其具有特殊意義?！笨梢姡瑮l約解釋首先要從文本的用語入手來判斷當(dāng)事國的真實(shí)意圖；而且，這里的“上下文”還應(yīng)擴(kuò)展到“全體當(dāng)事國間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定”以及“一個以上當(dāng)事國因締結(jié)條約所訂并經(jīng)其他當(dāng)事國接受為條約有關(guān)文書之任何文書”。這樣一種“系統(tǒng)解釋”也是為了從更廣闊的背景下探尋當(dāng)事國的締約意圖，從而使條約解釋更接近其原本含義。公約規(guī)定的“倘經(jīng)確定當(dāng)事國有此原意，條約用語應(yīng)使其具有特殊意義”更表現(xiàn)出對當(dāng)事國意愿的尊重。

私法條約由于通常也含有公法條約的內(nèi)容(例如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第四部分)，因此，也會產(chǎn)生嚴(yán)格意義上的條約解釋。然而，如前所述，由于一國法院并非評判國家間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合適機(jī)構(gòu)，因此，法院難有機(jī)會進(jìn)行這種條約解釋。

(二)法律解釋

與條約解釋相比，法律解釋的特點(diǎn)在于：第一，從解釋對象看，法律解釋的對象是法律規(guī)則，法律規(guī)則的制定者獨(dú)立于糾紛的當(dāng)事人，而條約解釋的對象是條約條款，是當(dāng)事國自己制定的規(guī)則；第二，從解釋目的看，法律解釋是要通過尋求立法者的真實(shí)意圖來明確某一規(guī)范性條款的確切含義，而條約解釋則是要通過尋求當(dāng)事國的締約意圖來明確某一條款的確切含義；第三，立法者的立法意圖是單一實(shí)體的意圖，比較容易由立法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)以及經(jīng)授權(quán)的行政機(jī)構(gòu)加以闡釋表達(dá)，而條約解釋需要推斷出各締約國的共同意圖，而在糾紛出現(xiàn)之后，通常是各執(zhí)一詞，因此，締約時共同意圖的推斷相對困難。

由于法院在解釋私法條約時，并不面對就條約條款的真實(shí)含義各執(zhí)一詞的兩個及以上的當(dāng)事國，不需要探尋爭端各國締約時的真實(shí)意思，而只需要依據(jù)自己對條文的理解做出判斷，所以，盡管法院此時在解釋某一條約條款，但其實(shí)是在解釋一項法律規(guī)則，而不必遵循《條約法公約》所規(guī)定的條約解釋方法。

條約解釋的最小單元是條約中的概念。從淵源上看，需要解釋的條約中的概念無外乎三種情況，一是本國法律中已有的概念，二是外國法中的概念，三是條約新創(chuàng)設(shè)的概念。第一種情況下的條約解釋應(yīng)該是相對輕松的，因為法官熟悉需要解釋的概念。在第二種情況下，法官需要了解面對的概念在其“母國”的法律制度中的地位、性質(zhì)與作用，尤其要了解這一概念在以往的司法實(shí)踐中被賦予的含義。如果某一概念是條約新創(chuàng)設(shè)的，那么條約自身很可能會加以界定。例如，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對“根本違約”即給出定義：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！痹诮忉寳l約時，還應(yīng)注意相關(guān)概念與本國法律規(guī)定的比較。例如前述公約中的“以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”與中國法律中的“致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”是否具有同等含義便需要斟酌。

五、法律位階與條約位階

法律位階是人們普遍接受的概念，但許多人拒絕接受條約位階的概念。雖然還沒有出現(xiàn)條約位階方面的案例，但從理論上講，這種問題是可能出現(xiàn)的。法院適用國際條約應(yīng)該對條約位階問題有所準(zhǔn)備。

“條約”是一個泛稱，包括國家之間締結(jié)的具有法律約束力的書面協(xié)議，無論其名稱是條約、協(xié)定、憲章或是其他。從各國實(shí)踐看，有以國家名義簽訂的條約(嚴(yán)格意義上的條約，通常以締約國立法機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)為生效條件)，有以政府名義簽訂的條約(也被稱作政府協(xié)定，不必報請立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn))，還有大量的由不同國家的政府部門之間簽訂的協(xié)定。既然如此，就不應(yīng)該認(rèn)為各種條約均處于同等的位階。

筆者在10多年前發(fā)表的一篇文章中提出，既然國內(nèi)法的位階是由制定法律的國家機(jī)構(gòu)的地位所決定的，那么，條約的位階也應(yīng)該由確定其效力的國家機(jī)構(gòu)的地位所確定。根據(jù)《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)和《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》(以下簡稱《締約法》)的有關(guān)規(guī)定，我國締結(jié)和參加的條約的位階應(yīng)分為三級，即：全國人大常委會批準(zhǔn)的“條約和重要協(xié)定”、不須經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)而須經(jīng)國務(wù)院核準(zhǔn)生效的條約和協(xié)定以及以我國政府部門的名義對外締結(jié)的協(xié)定。

在確定了條約的位階之后，就可以將條約與國內(nèi)法按照位階的等級分別排列在一起，即：全國人大常委會批準(zhǔn)的“條約和重要協(xié)定”與全國人大及全國人大常委會制定的法律處于同一等級；我國對外締結(jié)的不須經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)而須經(jīng)國務(wù)院核準(zhǔn)生效的條約和協(xié)定與國務(wù)院制定的行政法規(guī)處于同一等級；以我國政府部門的名義對外締結(jié)的協(xié)定與國務(wù)院部門制定的規(guī)章具有同等效力。當(dāng)然，無論是國內(nèi)制定的法律還是對外簽訂的條約，其效力等級都在我國的《憲法》之下。

對于條約位階和上述分級方法一直有學(xué)者表示質(zhì)疑，下列的質(zhì)疑理由就具有一定代表性：“如果上述判斷成立，那么全國人大及其常委會制定的法律與中國締結(jié)的國際條約在法律體系中將處于同一位階，由此可能導(dǎo)致如下推論：對同一位階的法律，根據(jù)后法優(yōu)于前法的規(guī)則，中國依據(jù)國際法承擔(dān)的國際義務(wù)可以被后來制定的國內(nèi)法推翻。顯然，這與國際法的要求以及中國眾多國內(nèi)法規(guī)定所體現(xiàn)的立場不符。根據(jù)國際法，‘一當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約‘?！鄙鲜鐾评磉^程是正確的：根據(jù)后法由于前法的規(guī)則，國內(nèi)立法是可以推翻先前同一等級的條約的；但其結(jié)論是值得商榷的。首先，法律推翻條約只是在國內(nèi)消除了條約的效力，但并不影響該國對外承擔(dān)的國際義務(wù)。如果WTO某一成員新制定的法律與WTO的某項協(xié)定或其中的某項條款相沖突，其國內(nèi)機(jī)構(gòu)當(dāng)然要執(zhí)行本國的法律。無論是WTO還是其成員都無權(quán)否認(rèn)該成員國法律的有效性；與此同時，該成員國在WTO協(xié)議下的義務(wù)并不受影響。如果它拒絕履行該等義務(wù)，WTO的其他成員自可以通過爭端解決程序要求該成員承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其次，我國確有眾多的立法表達(dá)了“條約優(yōu)先適用”的立場，但這些表述是值得我們反思的。在私法領(lǐng)域中，條約優(yōu)于國內(nèi)法的原則是可以接受的；在公法領(lǐng)域中未必如此。也許我們需要對現(xiàn)行有效的國內(nèi)法中關(guān)于條約適用的表述做一系統(tǒng)的梳理，以確定未來的立場。新制定的《中華人民共和國民法典》未承襲原民法通則第一百四十二條的規(guī)定，也許正是釋放出這樣一種信號。

在通常情況下，法院不會出現(xiàn)法律位階方面的失誤。但當(dāng)條約位階問題引入之后，問題就會復(fù)雜起來。首先，應(yīng)該確立條約位階意識，承認(rèn)不同的條約可能處于不同的位階。某政府部門對外簽訂的協(xié)議在效力上要低于以中國國家名義對外簽訂的條約和以中國政府名義對外簽訂的協(xié)定。其次，要確立條約與國內(nèi)法的整體位階意識，明確知曉所謂“條約優(yōu)先”是指在同一位階的情況下條約才優(yōu)先適用，而不能認(rèn)為政府某一部門對外簽署的協(xié)定會在效力上高于全國人大或人大常委會制定的法律。因此，如果出現(xiàn)我國新制定的法律與相同位階的條約相沖突，應(yīng)優(yōu)先適用條約；如果新制定的法律與條約處于同一位階，或法律位階高于條約位階，則應(yīng)適用我國法律；如果因此而產(chǎn)生了與其他締約國之間的沖突，這也不是應(yīng)該由法院去解決的問題。

六、結(jié)論

所謂適用條約，簡言之，是指法院以條約為依據(jù)對當(dāng)事人之間的糾紛做出裁判。法院依據(jù)條約說理，不是條約適用；法院以條約規(guī)范自身的行為，也不屬于條約適用。我國法院適用國際條約，嚴(yán)格說來，是法院適用私法條約。法院適用條約應(yīng)該有憲法或基本法的授權(quán)，條約可以規(guī)定其適用條件，但其自身不會構(gòu)成法院適用條約的依據(jù)。私法條約的解釋既有條約解釋，也有法律解釋。由于法院適用的是私法條約，因此，法院的條約解釋實(shí)際上也就是法律解釋，而非嚴(yán)格意義上的條約解釋。另外，法院在適用條約時應(yīng)通盤考慮條約與法律的位階，不能動輒就不加區(qū)分地適用“條約高于國內(nèi)法”的原則。

我們可以回過頭，來用中化國際(新加坡)公司訴德國克虜伯公司案來檢視一下上述結(jié)論。

第一，在處理本案時，我國法院以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為依據(jù)來評判雙方的糾紛，各方當(dāng)事人也分別依據(jù)條約規(guī)定提出主張或進(jìn)行抗辯，因此，法院是在像適用法律一樣適用國際條約。如果法院僅僅是援引條約進(jìn)行說理，或以條約來規(guī)范法院自身的行為，則難以認(rèn)作是“適用”條約；第二，法院所適用的公約屬于私法條約，雖然該公約也調(diào)整締約國之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但公約的主體部分是為私人創(chuàng)設(shè)的行為規(guī)則。如果私人依據(jù)公法條約提出主張或抗辯，由于公法條約不是為私人創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的，法院則不應(yīng)接受，更不應(yīng)主動適用公法條約；第三，法院之所以可以適用該公約，一是有當(dāng)時有效的民法通則第一百四十二條的授權(quán)，二是案件所涉合同關(guān)系滿足公約自身規(guī)定的適用條件；第四，法院適用公約時必然會就公約的某些條款做出解釋，但這種解釋名義上稱為條約解釋，然而實(shí)為法律解釋；法官可基于自由心證解釋條約款，而不必遵循條約解釋的繁瑣規(guī)則；第五，法院在該案中適用的公約與我國法律處于同一位階，本應(yīng)按照“后法優(yōu)于前法”及“特別法優(yōu)于一般法”的原則確定適用順序，但因為有了民法通則第一百四十二條的規(guī)定，于是優(yōu)先適用了公約。

我國法院適用國際條約大抵如此。

注釋：

① 該《規(guī)定》的頒布完成了我國法院從“優(yōu)先適用WTO規(guī)則”到“不適用WTO規(guī)則”的立場轉(zhuǎn)變。2000年10月29日，最高人民法院在全國民事審判工作會議上表示，在中國加入世界貿(mào)易組織后，各級法院在審理涉外民事案件時，如果世貿(mào)組織規(guī)則與中國法律發(fā)生沖突，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用世貿(mào)組織規(guī)則。

② https://xuewen.cnki.net/CJFD-SJMY200210009.html.2022-11-12.

③ 盡管這里說的是世貿(mào)組織規(guī)則的不“直接適用”，但條約的適用嚴(yán)格說來就是指條約的“直接”適用，與其相對應(yīng)的“間接適用”是指將條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法之后加以適用，而這種條約的“間接適用”并非真正的條約適用。

④ 指導(dǎo)案例107號，中化國際(新加坡)有限公司訴蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責(zé)任公司國際貨物買賣合同糾紛案(最人民法院審判委員會討論通過，2019年2月25日發(fā)布)。

⑤ 中國生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金會環(huán)境污染責(zé)任糾紛再審民事裁定書, (2016)最高法民再45號。

⑥ 見高曉力.談中國法院承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的積極實(shí)踐[J]，《法律適用》，2018(5)：4。

⑦ 該通知明確提出“自1988年1月1日起我各公司與上述國家(匈牙利除外)的公司達(dá)成的貨物買賣合同如不另做法律選擇，則合同規(guī)定事項將自動適用公約的有關(guān)規(guī)定，發(fā)生糾紛或訴訟亦須依據(jù)公約處理?！?/p>

⑧ 例如，在《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》生效后最早的一批締約國中，既有典型的普通法系國家的美國，又有典型的大陸法系國家的法國；既有美、法這種傳統(tǒng)意義上的市場經(jīng)濟(jì)國家，又有當(dāng)時中國這樣的計劃經(jīng)濟(jì)國家。

⑨ 例如，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第六條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力?！?/p>

⑩ 參見陳興良主編.《刑法總論精釋》[M].北京：人民法院出版社，2010.13；黎宏.《刑法學(xué)總論》(第二版)[M].北京：法律出版社，2016.3。