伍子健

廣東人為律師事務(wù)所，廣東 惠州 516008

我國律師調(diào)查令制度的構(gòu)建和優(yōu)化，一方面要考慮到對律師調(diào)查取證權(quán)利的多維度保護(hù)和如何更好發(fā)揮調(diào)查令制度的作用，另一方面也要規(guī)制好對上述制度的不法利用，防止有人利用制度對個(gè)人隱私或者合法權(quán)益進(jìn)行侵害。故此，本文將對律師調(diào)查令制度進(jìn)行研究，借鑒境外的相關(guān)制度，為完善我國律師調(diào)查令制度的理論及實(shí)踐提供幫助。

一、律師調(diào)查令的概述

（一）律師調(diào)查令的內(nèi)涵

律師調(diào)查令，是指民事訴訟當(dāng)事人及其相關(guān)人員在舉證時(shí)因客觀原因不能調(diào)查收集涉案證據(jù)，經(jīng)向法院申請并批準(zhǔn)后，由持令人向被調(diào)查對象收集特定證據(jù)的法律文件[1]。而《廣東省高級人民法院、廣東省司法廳關(guān)于在民事訴訟中實(shí)行律師調(diào)查令的規(guī)定》（以下簡稱《廣東省調(diào)查令規(guī)定》）基本內(nèi)涵與上述定義類似。

（二）律師調(diào)查令的定性

在我國的司法實(shí)踐當(dāng)中，對律師調(diào)查令的定性有幾種不一樣的意見，分別有“公權(quán)說”“私權(quán)說”與“中立說”等意見。

二、我國律師調(diào)查令制度的不足

（一）法律定性存疑

首先，“公權(quán)說”認(rèn)為，律師調(diào)查令雖然冠名“律師”，并不代表就是律師利用私權(quán)的行為，而應(yīng)是人民法院委托或者授權(quán)律師代替法院間接調(diào)查和調(diào)取證據(jù)的動作，那么律師調(diào)查令就是法院與律師等主體之間的授權(quán)或者委托調(diào)查取證的關(guān)系，所以在一定程度上就附帶了法院權(quán)力的調(diào)查性、強(qiáng)制性與官方性等性質(zhì)[2]。

其次，“私權(quán)說”則主張，律師調(diào)查令只是當(dāng)事人本身就有的權(quán)利，也就是調(diào)查取證權(quán)的其中一種，建基于法院等公權(quán)力對上述私權(quán)的保障，律師調(diào)查令的作用是查明當(dāng)事人所委托的案件之事實(shí)，服務(wù)于當(dāng)事人。一般情況下調(diào)查令以當(dāng)事人或其委托律師的啟動為多[3]。

最后，“中立說”強(qiáng)調(diào)，不應(yīng)糾結(jié)和過多關(guān)注律師調(diào)查令的定性問題，無論是“公”抑或“私”均不能解決理論問題，而律師調(diào)查令的強(qiáng)制性并非源自于法院等公權(quán)力，而是基于律師調(diào)查令針對主體所負(fù)有的“協(xié)力義務(wù)”，意思是上述主體對所針對主體產(chǎn)生了應(yīng)協(xié)助法院調(diào)查和取證相關(guān)案件的義務(wù)，否則將根據(jù)違反“協(xié)力義務(wù)”而遭受處罰[4]。

（二）規(guī)定不明確

1．法律位階低下

以廣東省作為例子，《廣東省調(diào)查令規(guī)定》開頭就是根據(jù)《民事訴訟法》與《律師法》及上述兩個(gè)法律的司法解釋來制定，但實(shí)際上述法律法規(guī)卻未明確規(guī)定律師調(diào)查令制度。相關(guān)的司法解釋也只是原則性地規(guī)定可以探索有關(guān)調(diào)查令制度，未詳細(xì)地對律師調(diào)查令制度作出一定的建構(gòu)。由此可見，并未有一個(gè)位階高的全國性法律或者司法解釋對律師調(diào)查令制度作出正式的確定。所以在律師執(zhí)業(yè)中的調(diào)查將沒有理論和實(shí)際操作的保障和支持，導(dǎo)致律師持調(diào)查令等調(diào)查行為可能遇到不小的阻礙。

2．范圍適用模糊

在律師調(diào)查令制度的適用范圍方面，《廣東省調(diào)查令規(guī)定》規(guī)定當(dāng)中的范圍系“書證、電子數(shù)據(jù)、視聽資料、鑒定意見和勘驗(yàn)筆錄等，但不包括證人證言、物證”，我國《民事訴訟法》第六十六條規(guī)定了八種證據(jù)，上述規(guī)定與上位法存在異同。

此外，適用排除的情形，以《廣東省調(diào)查令規(guī)定》為例，其第七條規(guī)定了不予簽發(fā)律師調(diào)查令的情形，該條的規(guī)定太過于寬泛及適用范圍模糊，很多被調(diào)查對象可利用上述各種理由向法院反映并以此拒絕提供證據(jù)。并且該條的第五項(xiàng)規(guī)定為“其他不宜以律師調(diào)查令形式調(diào)查取證的情形”，給予了法官過大的自由裁量權(quán)，將難以保證律師等主體調(diào)取證據(jù)以利于法院查清事實(shí)，維護(hù)合法的權(quán)益。

3．流程運(yùn)行不暢

律師調(diào)查令流程運(yùn)行不暢主要集中在法院簽發(fā)律師調(diào)查令的流程當(dāng)中，首先，大部分地方申請律師調(diào)查令需要遞交紙質(zhì)申請書，由申請到簽發(fā)可能耗費(fèi)過多的時(shí)間；其次，對于審查律師調(diào)查令的批準(zhǔn)與拒絕，一般法院沒有留存一定的記錄，不利于律師權(quán)利的維護(hù)；最后，當(dāng)調(diào)查令的對象是政府機(jī)關(guān)或者公立機(jī)構(gòu)時(shí)，可能較常以法院人員未到場為由拒絕承認(rèn)律師所持的調(diào)查令。

（三）缺乏救濟(jì)程序

律師調(diào)查令的救濟(jì)程序在各個(gè)省份的地方規(guī)定或者相關(guān)條款都是不足甚至是欠缺的。也就是說相關(guān)主體申請調(diào)查令失敗之后，將沒有一個(gè)完善的程序予以彌補(bǔ)，長此以往會損害到相關(guān)主體的訴訟權(quán)利以及合法權(quán)益。

（四）實(shí)務(wù)開展遇阻

1．權(quán)威性不足

律師調(diào)查令對比起法院的調(diào)查手段來說，會給被調(diào)查人員不權(quán)威的感覺，其中一個(gè)原因是可能某些法院對調(diào)查令審核不嚴(yán)，導(dǎo)致調(diào)查令使用在沒有必要的地方，泄露被調(diào)查人員隱私的可能性大增。也有被調(diào)查的機(jī)構(gòu)例如銀行因?yàn)閾?dān)心律師利用調(diào)查令侵犯客戶的權(quán)利，從而抵制律師所持的調(diào)查令，甚至要求法院才可以調(diào)查取證相關(guān)材料。最后，也有因?yàn)樯俨糠址ㄔ嚎赡軐τ诼蓭煶钟姓{(diào)查令如使用不當(dāng)會影響到法院的權(quán)威和辦事水平，為了避免麻煩而選擇拒絕律師所申請的調(diào)查令。

2．知名度欠缺

律師調(diào)查令對于大部分被調(diào)查人員及單位來說，都是比較新鮮的事物，他們會認(rèn)為是律師或者是律師事務(wù)所自行開具的辦案文書，并無一定的效力。并且在相關(guān)常用法律中也極少提及律師調(diào)查令的規(guī)定，故對部分不了解與不熟悉律師調(diào)查令的人員及單位可能會對該調(diào)查令半信半疑甚至予以拒絕。

3．懲罰性缺失

一個(gè)制度如果需要民眾予以遵守或者配合，應(yīng)當(dāng)賦予一定的懲罰性或者阻嚇性，否則將會難以順利調(diào)取到證據(jù)。在開展實(shí)質(zhì)的操作時(shí)，被調(diào)查人員及單位無正當(dāng)理由拒絕調(diào)取證據(jù)的時(shí)候，法院極少對上述人員及單位采取懲罰性的措施。造成以上的原因，首先是可能沒有一個(gè)位階高的法律詳細(xì)而又具備操作性地規(guī)定違反調(diào)查令或者拒絕調(diào)查令的后果。其次，對于被調(diào)查人員或單位如有一定社會地位或者是公立機(jī)構(gòu)的話，處罰可能會遇到不小的阻力和反對意見。再次，除了對于律師違反調(diào)查令制度的懲罰措施規(guī)定應(yīng)當(dāng)更加完備，對于濫發(fā)律師調(diào)查令的法官等人員也應(yīng)規(guī)定相關(guān)的措施予以規(guī)制，故也可從此方面入手完善懲罰性措施。

三、與境外的律師調(diào)查令制度的比較

兩大法系在律師調(diào)查令制度中均有類似的對于在民事訴訟中需提供證據(jù)的當(dāng)事人或案外第三人，可以通過法院發(fā)出相關(guān)指示或者命令，要求或強(qiáng)制其提供證據(jù)，否則采取相關(guān)的強(qiáng)制措施[5]，以此幫助當(dāng)事人能夠提供相關(guān)證據(jù)。兩大法系中較為著名的系“證據(jù)開示制度”及“文書提出命令制度”。

（一）英美法系

英美法系多以當(dāng)事人也就是原告、被告及代理人等為中心，一定程度上法院只對證據(jù)的證明力等進(jìn)行認(rèn)定，而很少主動予以調(diào)取，相關(guān)義務(wù)應(yīng)以原告、被告及代理人等為中心。但英美法系的證據(jù)制度也授權(quán)法院可以在民事訴訟中恰當(dāng)?shù)臅r(shí)候，主動發(fā)出指示或者命令獲取必要的相關(guān)信息或者證據(jù)。

1．英國

英國的證據(jù)開示制度僅限于書證，但包括了“記錄了描述信息的事物”，于是就蘊(yùn)含了計(jì)算機(jī)電子數(shù)據(jù)及錄音錄像等的內(nèi)容。此外，英國的法律允許在某些情形要求訴訟雙方之外的第三人采取證據(jù)開示的措施，但是必須向法院申請并得到批準(zhǔn)或者允許，防止證據(jù)開示制度被別有用心的人濫用。英國的上述制度根據(jù)法院是否參與而區(qū)分為兩類，一類為主動開始，亦稱為“標(biāo)準(zhǔn)開示”，另外一類是“特殊開示”或“特別開示”。前一類是當(dāng)事人之間自主開示相關(guān)證據(jù)，而后一類特殊之處在于標(biāo)準(zhǔn)開示無法產(chǎn)生應(yīng)有作用的情況下，采取特殊的措施：向法院申請?zhí)厥忾_示，審核通過后將下發(fā)強(qiáng)制命令，違反命令的將會受到處罰[6]。

2．美國

對比英國，美國的證據(jù)開示制度所包含證據(jù)范圍更廣，只要不涉及保密內(nèi)容，申請方可要求對方出具有關(guān)聯(lián)的證據(jù)。故此，書證、物證、證人證言、身體或精神的鑒定報(bào)告等都屬于開示范圍。美國的上述制度必須向法院申請，批準(zhǔn)后簽發(fā)的命令顯示相關(guān)人員需出庭或者提供證據(jù)，但在開示之前需進(jìn)行“自主公示”，要求對方先自主披露證據(jù)的相關(guān)信息，如超出范圍應(yīng)得到法院或?qū)Ψ降呐鷾?zhǔn)或同意[7]。美國的證據(jù)開示申請較為寬松，只要不涉及保密范圍、不具關(guān)聯(lián)性等情形，均應(yīng)配合提供證據(jù)。如違反上述命令，最嚴(yán)重將可能因藐視法庭等行為處以罰款或監(jiān)禁等。

（二）大陸法系

大陸法系多以法院為中心，一般情況下沒有法院的批準(zhǔn)，當(dāng)事人不得直接要求訴訟參與人或有關(guān)人員出具證據(jù)。日本、德國等大陸法系國家均設(shè)置文書提出命令制度，是當(dāng)事人經(jīng)向法院申請，讓負(fù)有舉證責(zé)任之人提供證據(jù)的一種措施。

1．日本

《日本民事訴訟法》規(guī)定了文書提出命令制度的針對的類型，分別是引用文書、權(quán)利文書、法律關(guān)系文書及利益文書，并且避免范圍過廣，也規(guī)定了除外的類型。日本的提出申請方式只要有基本的信息就可以，例如相關(guān)持有人的信息、內(nèi)容、待證事實(shí)及申請的原因等等，降低了申請的難度。法院在審核申請時(shí)，會根據(jù)法律進(jìn)行甄別，涉及案外第三人的會征詢其意見，如果是公務(wù)秘密等機(jī)密會聽取相關(guān)機(jī)關(guān)的意見。如果涉及除外的類型時(shí)，會啟動法院內(nèi)部程序，相關(guān)證據(jù)的內(nèi)容只為法院內(nèi)部所審理。此外，對于違反文書提出命令的人員或組織，法院可能會作出利于對方的認(rèn)定。案外第三人因其特殊的地位，懲罰性對于案件當(dāng)事人來說會較為寬松，以罰款為主。

2．德國

德國的文書提出命令制度針對的類型，分別是訴訟中引用過的文書，包括了關(guān)于申請者利益而產(chǎn)生的文書，申請者與證據(jù)持有人之間法律關(guān)系證明的文書以及雙方之間的有關(guān)溝通和交易信息的文書等。為了防止上述制度對他人合法權(quán)益的侵害，德國相關(guān)法律規(guī)定了申請的內(nèi)容應(yīng)該列出待證事實(shí)及相關(guān)信息，如果對方對于上述申請所針對的證據(jù)被其所持有或者掌握，那么法院就可以在不濫用調(diào)查權(quán)并且在不屬于除外情形的前提下作出命令。而對于違反命令的人員或者單位，則作出有利于申請者的認(rèn)定。而由于第三人案外的地位，也只是可能被處以罰款或拘留。

四、完善我國律師調(diào)查令制度

我國法律有著中國的特色，而律師調(diào)查令制度可在借鑒大陸法系與英美法系的前提下，作出進(jìn)一步的完善。借鑒并非“全盤接受”，而是在建基于中國國情的前提下進(jìn)行優(yōu)化和改進(jìn)。

（一）準(zhǔn)確定位律師調(diào)查令

根據(jù)前面的論證，“私權(quán)說”不能解決律師調(diào)查令強(qiáng)制力來源的問題，也不能解答性質(zhì)如何區(qū)分于申請法院調(diào)取證據(jù)，難以準(zhǔn)確定位律師調(diào)查令。而“中立說”也不能從理論當(dāng)中解釋律師調(diào)查令強(qiáng)制性的法律來源，只是為了避免“公”“私”之爭而片面“強(qiáng)行解讀”。對比起上述學(xué)說，“公權(quán)說”更符合中國國情也有一定的延續(xù)性。律師調(diào)查令不僅是借助法院的公權(quán)力完成了調(diào)查取證行為，更能夠節(jié)約司法成本和當(dāng)事人的維權(quán)成本。

（二）確立律師調(diào)查令的法律規(guī)定

可以借鑒日本的部分做法，把律師調(diào)查令基本內(nèi)容詳細(xì)確立于我國《民事訴訟法》中，不僅解決了其法律位階低下、權(quán)威性不足及知名度欠缺的問題，還可以把律師調(diào)查令的適用范圍與《民事訴訟法》比對之后予以厘清。還可借鑒美國的證據(jù)開示制度，律師調(diào)查令所適用的范圍可以較為寬松，只要是有關(guān)聯(lián)性且不涉及保密等因素，有關(guān)方面就應(yīng)配合提供證據(jù)。

（三）優(yōu)化律師調(diào)查令程序

現(xiàn)今我國極大部分法院都有網(wǎng)上系統(tǒng)，申請律師調(diào)查令可以增加網(wǎng)上提交方式，節(jié)約時(shí)間成本，也使流程的推進(jìn)更為流暢。此外，也等于做到了申請批準(zhǔn)與拒絕的留痕，律師也可以對拒絕的回復(fù)予以申訴，完善了救濟(jì)程序。

（四）設(shè)立律師調(diào)查令監(jiān)督機(jī)制

關(guān)于社會公眾疑慮律師調(diào)查令濫用及法官濫發(fā)問題，可以借鑒日本的做法并予以擴(kuò)大，我們國家可以在涉及重要的證據(jù)調(diào)取時(shí)征詢監(jiān)督機(jī)構(gòu)的意見。

（五）明確違反律師調(diào)查令懲罰措施

1．對于訴訟參與方拒絕配合律師調(diào)查令的，可以參照德國的做法，作出有利于申請者的認(rèn)定，確定申請者的待證事實(shí)為事實(shí)清楚；2．對于訴訟第三方或者不宜直接作出認(rèn)定待證事實(shí)的，可以參照美德的做法，結(jié)合我國《民事訴訟法》關(guān)于拒不履行協(xié)助義務(wù)的處罰措施，處以罰款、拘留等懲治措施，情節(jié)嚴(yán)重的可以追究刑事責(zé)任。

五、結(jié)語

我國的律師調(diào)查令制度仍存在不足，但律師調(diào)查令制度有著其不可替代的作用，例如在因客觀因素難以自行調(diào)取證據(jù)時(shí)，還有化解法院調(diào)查取證的人手不足等問題，此外，也是保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利順利施展的重要一環(huán)。因此，繼續(xù)推進(jìn)和深化律師調(diào)查令制度的改革或者完善已經(jīng)是到了刻不容緩的地步，需引起我國司法界的重視和行動，以此促進(jìn)我國法治的進(jìn)程。