寧海舟

胡適先生一生雖然沒有學習法律，也未從事法律工作，但他一直保持著對于法律問題的濃厚興趣，例如，在哥倫比亞大學所作博士論文《先秦名學史》末尾一章，他就專門討論了法家所提出的所謂法治背后的邏輯，其中不乏富于洞察力的見解。他很早就對國民黨推行的“司法黨化”、黨權干預司法頗多批評，并屢屢引用明朝御史呂坤的話“為人伸冤白謗是第一天理”，激勵司法界追求正義。他也曾注意到清代著名幕友汪輝祖的《病榻夢痕錄》的價值，并發(fā)愿要親自點校出版。在與周作人的通信中談及汪輝祖時感嘆現(xiàn)在的年輕人很少讀舊刑律。在他豐富的人生歷程中，也與一些法學和司法界的知名人物——諸如王寵惠、董康、林行規(guī)、王世杰、錢端升、周鯁生等——有著密切的交往，更終其一生未曾停息地為人權、新聞自由、司法獨立和憲法權威而吶喊抗爭。擔任駐美大使及卸任后居留美國期間，胡適還跟美國聯(lián)邦法院一些重量級法官、法學家多有往來，在北京大學圖書館收藏的胡適藏書中，我曾見過弗蘭克福特大法官簽贈胡適的著作。至于他在晚年為《自由中國》和雷震案而奔走呼號，更是令人動容。他的言說與作為毫無疑問譜寫了中國法治史上的一個重要篇章。

在胡適著述中，留下了一些與法律和法學有關的頗具見地的思考。本文謹就他在證據(jù)法與司法制度方面的見解略作論述。

一九二八年三月三十一日胡適日記（本文引用胡適日記均來自曹伯言編：《胡適日記全編》八卷本）：

晚上，謝永森、吳經熊兩推事來談，到后半夜始散。謝君說，英美證據(jù)法最謹慎，法官的任務止于審察呈出的證據(jù)，而不得出位去自尋證據(jù)。日本的影響使中國法官誤解所謂“職權調查”，始有出位別尋證據(jù)的辦法。如被告判決監(jiān)禁六個月，而其律師請求改為罰金，其理由為被告家貧有家累，不能六個月不作工養(yǎng)家。此種情形，只當令被告舉出證據(jù)來證明他的家貧有家累，問官只應審察其證據(jù)充足與否，不當自行派人去調查其經濟狀況。——此由于舊日的法官實兼有聽訟、律師和偵探三層職務，乃有私訪的事；今日這三重職務已分開，偵探屬于警察，辯護屬于律師，故法官若兼做尋求證據(jù)之事，往往須假手于胥吏，甚危險也。

司法上的求證，偵探的探索，與考證之學問同一精神，同一方法。故我常疑心中國的考證學出于刑名之學。清代的考證學大家，出任民事時，往往善于斷獄，袁枚、崔述、孫星衍、汪輝祖等皆是其例。

這則日記表明，胡適很早就注意到，英美證據(jù)法上的特色跟整個司法體制與程序上的法官消極中立的角色有關，其實也就是所謂對抗制之下刑事訴訟中控、辯、審或民事訴訟中兩造與法官三者角色嚴格分工，相互之間不得越位。胡適——或許是謝永森——將中國司法中法官出位尋找證據(jù)的做法歸因于對日本法中的所謂“職權調查”的誤解，另外也是帝制時代衙門體制下州縣官員審理訟案時一身三任的悠久傳統(tǒng)影響所致。但是，日本明治維新后的訴訟模式本來就沒有采納英美的模式，而是接受了歐陸國家的所謂“職權主義”模式，雖然也有“法曹三者”之間的分工，但是，擔任審判職務的法官比起他們的英美同行，擁有的主動行使職權的空間還是要大出許多。

胡適也饒有興味地發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)考據(jù)學與刑名之學之間有著某種親緣關系，這可以說是胡適的一個重要學術觀點。一九三三年至一九三四年間，胡適對于樸學與刑名學之間的關系大感興趣，起因也許跟梁啟超、陳垣等人相信樸學來源于明末清初耶穌會教士影響有關。胡適對此頗不以為然，反而認為考據(jù)學在中國屬于一種土生土長的學問。一九三三年胡適在輔仁大學做了一個題為“考證學方法之來歷”的演講，首先以顧亭林、閻若璩的學術淵源及代表性著作問世的時間等證明他們的考據(jù)學方法不可能是來自傳教士的影響。接著，又將視野延伸到宋代程朱之學，所謂“致知在格物”，以格物之方法研究古書。指出這種研究的背景跟科舉考試時所需要的“擬判”（士子必須對于不同的案例做出比對，判斷是非）相關。演講當天，胡適寫了一篇篇幅超長的日記，引用了程顥、朱熹擔任地方官從事案件審理的心得，特別是朱熹關于他擔任漳州知州時如何對同類型案件做出比較，以求公平判決結果的敘述，進一步強化了他的考據(jù)之風起于刑名之學的判斷：“我以為考證之風大概是從刑名之學來的。自唐到清，科舉都用‘判’，故學者多不能不懂一點聽訟的方法。程顥《行狀》中可見他是一個善斷獄的好官。朱子論格物與讀書，也常以斷獄為例。辯證、考據(jù)、考證、證、據(jù)、比、例、例證、佐證，都是法律的名詞。所以我說中國考證之學出于刑名之學。”

三年之后，一九三七年四月二十五日，胡適到清華大學參加校慶，在大會上發(fā)表同題演講，對于自己的觀點有所修正，當天的日記記載：“到清華大學廿六周年紀念會，講中國考據(jù)學的來歷。與廿三年在輔仁大學講的稍不同，較穩(wěn)妥。廿三年我說考證方法出于刑名獄訟的訓練，今年我說此種訓練養(yǎng)成‘勤謹和緩’的習慣，聽訟則為好官，治學則有成績?！?/p>

這個問題看起來一直是他記掛在心的。一九四七年十月六日，胡適再寫就一篇題為《考據(jù)學的責任與方法》的文章，強調不僅是參加科舉考試作“擬判”的需要，而且文人聽訟的實踐也會帶來考據(jù)方法的啟示：“中國考證學的風氣的發(fā)生，遠在實驗科學發(fā)達之前。我常常推想，兩漢以下文人出身做親民之官，必須料理民間訴訟，這種聽訟折獄的經驗是養(yǎng)成考證方法的最好訓練。試看考證學者常用的名詞……都是法官聽訟常用的名詞，都可以指示考證學與刑名訟獄的歷史關系?！?/p>

當然， 到了晚年， 胡適在這個問題上的觀點似乎有些反復。一九五七年七月十六日，他特別針對輔仁演講寫了一則札記（附在一九三四年一月十一日長篇日記中），稱他已經根本改變了前述觀點，新的看法是，清代考據(jù)學方法其實就是兩千年文史之學所一以貫之的，王充、張衡、鄭玄、杜預等莫不如此。不過，距離他逝世只有一年多之前，他就《考證學的責任與方法》一文寫道：“今年我重讀一遍，覺得還可以收存?！?/p>

胡適見解的轉變似乎留下了某種疑問，即兩者關系是否應該反向理解，那就是傳統(tǒng)的刑名之學是源于兩千年文史之學所給予的影響？更確切地說，兩者之間本來就是一種互動關系。就像他在文中提到的那樣，文人斷案，“往往可以從這種簿書獄訟的經驗里得著讀書治學的方法，也往往可以用讀書治學的經驗來幫助聽訟折獄。因為這兩種工作都得用證據(jù)來判斷事情”。

今天，我們不妨從現(xiàn)代法學的角度，對胡適刑名之學與考據(jù)之學之間關系的判斷略作一點延伸性的評論，即這種司法在判斷案件事實以及公平判決方面的真情實況究竟是怎樣的。胡適經常列舉的，大抵上是一些知名人物在處理某個事實方面發(fā)生爭議的案件時，如何敏銳地發(fā)現(xiàn)某一方所提供證據(jù)上的破綻，“其人遂俯伏，眾皆駭嘆”。

但是，這類名公個案在傳統(tǒng)司法里顯然只是鳳毛麟角。胡適沒有忘記在參照系上以近代司法為例：“近代國家證據(jù)法的發(fā)達，大致都是由于允許兩造辯護人各有權可以駁斥對方提出的證據(jù)。因為有對方的駁斥，故假證據(jù)與不相干的證據(jù)都不容易成立?！保ㄍ?，196 頁）提到這一點，是因為胡適指出考據(jù)學者總是閉門研究，沒有像法庭那樣需要直面對立的一方的駁斥。這就引出了一個問題：傳統(tǒng)衙門里有著兩造之間的對抗么？

任何訴訟都是兩造之間的沖突，人們自然會想象在衙門里的訴訟過程一定與現(xiàn)代司法一樣的情形，即兩造向州縣官呈示證據(jù)，同時展開針對事實、證據(jù)以及法律問題的相互辯論。然而，衙門體制下的訴訟結構并非如此。雙方當事人之間在訴求上當然是對立的，但他們在堂上卻是共同面向審判官陳述，而非相互辯論。訴說的過程嚴格受制于那位官老爺?shù)囊庵竞同F(xiàn)場調停。依照錢大昕的考證，早在宋朝初年，州縣官就有了所謂“父母官”的稱謂。具有儒學背景的官員在官民關系、權力行使甚至道德上都具有強烈的優(yōu)越感。司法官與當事人之間往往呈現(xiàn)出一方威如猛虎、一方噤若寒蟬的狀態(tài)。讀宋代收集了許多實際判決的《名公書判清明集》，動輒看得到對于當事人橫加訓斥的文字。在一起主佃爭地的糾紛中，法官指責一方當事人“不念舊恩，囂然吠主，得隴望蜀，敢覬并吞”。另一份判決書則痛罵當事人“背本忘義，曾禽獸之不若”。還有斥責某當事人“城狐社鼠，晝伏夜動”，凡此種種，舉不勝舉。

這類把當事人貶低為畜生的話語顯示出衙門權力關系的畸形構造，又導致了訴訟程序上對抗制模式的無從發(fā)生，反而賦予整個司法一種恫嚇型調解主義的性格。這一點與文獻考據(jù)過程具有很大的差異。與面對故紙堆的考據(jù)家相比，具有了支配性權力的司法官在俯視著跪于堂上啰唆乞求、出爾反爾甚至撒潑打滾的當事人時，要做到心靜如水，冷靜嚴謹，絕不是一件容易的事情。又由于古來法典的編纂者對于民事問題殊少關注，所謂“田土細故”通常屬于州縣自理案件，司法官無須也很難引用律例條文，司法的目標與其說是嚴格的依法裁判，毋寧說是糾紛的解決，其間的自由裁量空間給司法官帶來了太大的剪裁事實以逞己意的機會。海瑞如此主張：“凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄。與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也。事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也……”可謂調解主義司法的典型寫照。

而合理的證據(jù)法在內容上需要涵蓋證據(jù)提出的主體資格限定，證據(jù)的分類，證據(jù)效力的設定，非法、無效以及無關證據(jù)的排除，證人出庭的要求，質證的程序，最后是判決中對證據(jù)何以采信何以排除的嚴謹論證，其中十分重要的考量是對于司法官恣意與擅斷的限制，對價值問題與事實問題的分別，程序正義在各個環(huán)節(jié)中的展現(xiàn)，還有在追求公正的同時兼顧司法成本以及社會秩序的安定。凡此種種，都需要法律與倫常之間的區(qū)隔以及司法本身的專業(yè)化。然而，兩千年來尤其是科舉取士以來，中國的司法官恰恰是因為文人出身，他們的文學思維對技術事項的排斥以及州縣官職能的復合性質反而阻礙了司法專業(yè)化的發(fā)生。這是否可以成為對胡適刑名之學與文史之學關系的解構？

回到前面引用胡適關于證據(jù)法的發(fā)達離不開兩造辯護人的相互駁斥的觀點，這涉及律師職業(yè)在中國的命運，又是一個值得深入討論的課題。在博士論文中，胡適討論過惠施、公孫龍等先秦時代的辯者，但限于分析他們提出的一些著名命題的邏輯意義，沒有涉及這類辯者與法律思想、法律方法之間的關系，更未涉及那個時代的法律職業(yè)萌芽。例如與子產同時的鄭國大夫鄧析，是立法者，同時聚眾講學，傳授法律知識和訴訟技巧，并助人訴訟。據(jù)史書記載，鄧析“與民之有訟者約，大獄一衣，小獄襦褲。民之獻衣而學訟者不可勝數(shù)”。有如律師收取訴訟代理費，這又吸引了更多的人參加他的法律培訓項目。他擅長辯論，有人稱他“操兩可之說，設無窮之詞”，在訴訟的過程中，他敢于提出自己的獨到見解，“以非為是，以是為非。是非無度，而可與不可日變，所欲勝固勝，所欲罪固罪”。鄧析的言行逐漸激起鄭國社會秩序的紛亂，儒道兩派都對其嚴厲斥責，終導致他遭死刑判決。鄧析的命運預示著此后兩千年里衙門司法程序中代理人角色的消失。沒有了訴訟代理人，衙門的審案過程就不僅在案件爭議事實難以有效地揭示，更失去了通過司法官與代理人之間的互動而推進法律解釋與法律推理的可能性。

這樣的史實也讓我們理解邏輯思維對法庭之上的證據(jù)判斷以及司法決策的意義。如何從雙方陳述中辨別真?zhèn)?，如何揭露特定當事人或證人陳述中的自相矛盾，如何確定不同證據(jù)之間的關聯(lián)性，都需要邏輯思維的嚴謹適用。約略言之，三大因素成為中國傳統(tǒng)衙門程序中邏輯運用的三只攔路虎：一是前述當事人之間難以進行嚴謹而有效的辯論，尤其是沒有專業(yè)代理人制度；二是司法官在裁判事實問題時經常將諸如天理人情之類的倫理考量裹纏其中，證據(jù)的客觀性受到損害；三是判決書所使用語言的文人化甚至詩化，諸如講求用典、對仗、音韻等，使得古典裁判文書可以列入文學史的篇章，卻難以曲折入微地再現(xiàn)案件本身的真情實況。正是在這個意義上，胡適作為白話文運動的領袖所力倡的“文學改良八事”及其對白話文寫作的身體力行，毫無疑問成為將法律語言從文言文的枷鎖中解放出來的巨大力量。

從一九四三年十一月開始，胡適通過一個課題的研究，讓自己以刑名之學的方法勘查文史課題獲得了一次具體實踐的機會，即發(fā)奮以司法沖突或兩造對抗的方式“審理”《水經注》研究歷史上所謂的戴震剽竊疑案。在這項持續(xù)二十多年的漫長研究過程中，他不僅為戴震辨冤白謗，而且對于證據(jù)法的中外差異又有了新的感悟。他在一九四四年十月七日的日記里寫道：

我因研究《水經注》大疑案，始悟中國向來的法堂審案的心理成見是不利于被告的。我作英文Note （《全祖望、趙一清和戴震校注〈水經注〉之研究》）述此案重審的結果，我只須說，There is? absolutely no evidence that Tai Chen had seen or utilizedthe works of Chao & Chuan（引者譯：絕無證據(jù)顯示戴震曾目見或利用趙和全之著作）就夠了。但我寫中文報告時，才感覺這種說法不夠——在中國人的心里，“空穴來風，必有所自”，故報告必須提出有力的反證，單駁斥原告所提證據(jù)是不夠的。我因此改寫我的《水經注》案全文，一面駁斥百年來提出的證據(jù)，一面提出戴未見全、趙書的十證。

我因此又想到中國法庭的“證據(jù)法”的問題與人權保障有關切，若證據(jù)法不明，法律的實施將不夠保障人民的名譽與生命財產?！白镆晌┹p”等于說“證據(jù)不夠，只宜從寬發(fā)落”。這個從寬發(fā)落的人終身不能洗刷他的冤枉，不能恢復他的名譽。故為保障人權計，中國法理學應該向“證據(jù)法”的方向發(fā)展?！遗c武漢大學法律教授葛揚煥先生談此意。我問葛君，今天中國訴訟法的證據(jù)原則是什么？他說，是所謂“自由心證”！

這里，說到“自由心證”，胡適鄙夷不屑的語氣顯而易見。

事實上，“自由心證”原則本是針對中世紀盛行的“法定證據(jù)原則”而來，也就是說，是一種取代非理性或半理性規(guī)則的現(xiàn)代證據(jù)判斷準則。迄至十三世紀，歐洲占主流的證據(jù)判斷方式依舊是非理性的。那個時代的法律，民事與刑事不分，事實與法律混雜，被控告者需要自證其清白。在疑難案件的判斷方面，先是神明裁判，即訴諸神，讓上帝作為最高法官。常見的形式是用燒紅了的鐵塊或熱水作為檢測手段，手持鐵塊或沸水取物后特定時間里，受傷處先痊愈者為無辜。之后或者同時，決斗裁判的方式也出現(xiàn)了。決斗定輸贏，與其說是證明方式，不如說是一種無須費力證明而獲得糾紛解決的方案。再后起的是一種稱為“共誓滌罪”的半理性方式。當事人向神起誓，并且需要若干與之相知者作為證人伴隨共誓，證明該當事人之宣誓之真實（非所宣稱事實的真實）。人們相信得到一定數(shù)量幫助者的宣誓人更值得信任。

隨著時代的推移，那種缺乏理性的證據(jù)制度逐漸退出歷史舞臺，十五世紀，意大利北部各大學的法律學者們——包括羅馬法專家和教會法專家——逐漸發(fā)展出一套證據(jù)效力等級化的學說和制度，這就是法定證據(jù)原則。美國法律史學家伯爾曼（Harold J. Berman）這樣描述這套證據(jù)規(guī)則：“要確定一項事實必須要有兩名神諭證人或耳聞證人。一名女子的證言的效力只能算作男子的一半，而且必須由至少一名男子的證言加以補充。貴族證言的效力要高于平民證言，教士的證言高于俗人，基督徒的證言高于猶太人。隨著法官逐漸遠離對證人的訊問以及除了書面記錄之外并不依據(jù)其他東西，人為規(guī)定的證據(jù)分量——完全證據(jù)、折半證據(jù)、四分之一證據(jù)或八分之一證據(jù)——具有了不斷增大的重要性?！边@是一種公然規(guī)定不同人所提供證據(jù)效力不同的證據(jù)法，而且由于口供變成了“證據(jù)之王”，詢問當事人的過程又是秘密進行的，導致了刑訊逼供的經常發(fā)生，逐漸受到世人詬病，面臨著被擯棄的命運。

這就是“自由心證”原則得以確立的歷史與制度背景。法國大革命期間，滿懷啟蒙理想的立法者們明確地拒絕采用法定證據(jù)原則，轉而倡導法官不受任何對不同人或不同類型證據(jù)事先的證明效力規(guī)定的約束，完全依據(jù)自己的良心、推理和經驗，對于呈現(xiàn)在法庭之上的證據(jù)做出確定性的內心判斷，即自由心證原則。自由心證并非法官恣意妄為，他必須在一個公開的法庭上對當事人雙方及其律師所提出的證據(jù)做出審慎的辨析，對于特定證據(jù)所以被采信或拒絕做出具有說服力的論證，并接受上訴法院的審查，司法界同行以及社會公眾的評價也會對法官的權力行使過程起到相當?shù)闹萍s作用。

巧的是，胡適在一九五二年六月六日的日記里留下了一份剪報，是《紐約先驅論壇報》關于美國的一起刑事審判的報道，一個丈夫在臥室里因煤氣中毒死亡，其妻子向警察供述并親筆簽名提交供詞，聲稱其丈夫并非自殺，她本人是殺人兇手。但是，主持審判的法官卻認為該案僅有口供孤證，缺乏其他有效證據(jù)對口供加以確定，因而依據(jù)自己的良知請陪審團做出無罪裁定。當被告人在法庭上向法官表達感激之情時，法官回答道：“不要謝我，要感謝這個國家的法律，它讓公民得以保護自己的權利。”胡適特別說明保存這份報道的理由：“因為這是美國法律的一個最重要的特色?！彼麤]有覺察到，這位美國法官對于證據(jù)的判斷方式其實就是自由心證，雖然美國法律界不大使用這個術語。

由于胡適廣博的知識視野、密實的友朋網絡以及敏銳的問題意識，所發(fā)見解即便“特馀事耳”，也經常切中要害，并足以啟發(fā)法學界中人之思維，并給制度的建設指引合理的路向。他對于證據(jù)法的關注、對本國相關制度以及思維方式缺陷的揭示正是這類啟人心智觀點的一例。更不必說，他在具體法治正常運行所不可或缺的民主、自由、憲政等大框架方面所做的努力，更是具有長久的價值。

（《胡適日記全編》八卷本，曹伯言編，安徽教育出版社二00一年版）