冀培培 王月明

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

最高人民法院發(fā)布的《中國環(huán)境資源審判(2022)》顯示，2020年全國各級人民法院共審結(jié)檢察機(jī)關(guān)提起的環(huán)境公益訴訟案件3 454件，同比上升82.3%①。環(huán)境公益訴訟領(lǐng)域受制于競合情形復(fù)雜的傳統(tǒng)困境，衍生出了新的難題：行政刑事責(zé)任競合的啟動受阻，存在以罰代刑的問題；不同質(zhì)雙重罰的裁判觀點論證力不足；而一律雙重罰的裁判觀點又忽視了例外情況，并由此帶來了責(zé)令補(bǔ)種的難題。本文通過梳理有關(guān)行政刑事責(zé)任競合的58篇②林業(yè)環(huán)境公益訴訟案件判決書，結(jié)合行刑責(zé)任競合理論，以期給出可能的解決路徑。

1 行政刑事責(zé)任競合的現(xiàn)實困境

1.1 移送增長量與案件增長量不成比例

盡管有關(guān)環(huán)境保護(hù)案件的移送已經(jīng)有了一些規(guī)定，但實踐中移送的比率仍然很低。根據(jù)2021年1—6月環(huán)境保護(hù)法配套辦法執(zhí)行情況區(qū)域分布表，可以看出行政處罰移送率較往年有所提升，但總體不高。2021年1—6月，全國五類案件總數(shù)為6 381件，其中行政處罰共5 667件，移送涉嫌環(huán)境污染犯罪案件數(shù)量為714件。其中全國共下達(dá)環(huán)境行政處罰決定書5.52萬份，罰沒款總額43.32億元。③

根據(jù)最高人民法院對全國環(huán)境審判的總結(jié)，2020年全國審結(jié)一審環(huán)境資源刑事案件3.8萬件，同比上升2.9%。審結(jié)一審環(huán)境資源行政案件5.3萬件，同比上升26.2%。審結(jié)一審環(huán)境資源民事案件16.2萬件，同比下降14.1%。④從縱向?qū)Ρ葋砜?，環(huán)境資源的審判案件數(shù)量相較于往年都有一定上升，尤其是環(huán)境行政案件上升比例遠(yuǎn)超刑事案件。但從橫向?qū)Ρ葋砜?，在環(huán)境行政案件大幅上升的情況下，刑事案件的上升與之不成比例。從中可以看出，環(huán)境行政案件中涉嫌環(huán)境犯罪需要移送的通道并不通暢。

1.2 行政刑事責(zé)任競合情形復(fù)雜

行政刑事責(zé)任的特性和我國的法律體系的特點導(dǎo)致了復(fù)雜的競合情形。行政責(zé)任與刑事責(zé)任是公法上的兩種主要責(zé)任形式。關(guān)于我國行政和刑事的區(qū)分有三種：量的區(qū)別、質(zhì)的區(qū)別、量和質(zhì)的區(qū)別。目前主要觀點認(rèn)為，行政責(zé)任和刑事責(zé)任的區(qū)別主要在量和質(zhì)上。一方面，兩者的性質(zhì)都是制裁，而刑罰是一種更為嚴(yán)厲的制裁。在很多領(lǐng)域法律法規(guī)都規(guī)定了應(yīng)受行政處罰的行為情節(jié)嚴(yán)重時構(gòu)成犯罪。另一方面，行政責(zé)任和刑事責(zé)任在道德譴責(zé)性、構(gòu)成要件和立法目的上也存在眾多差異。行政責(zé)任和刑事責(zé)任既有共性又有差異的性質(zhì)導(dǎo)致了兩者存在競合的問題。

兩者的競合主要可以歸納為兩種情形：其一，具有雙重違法性。同一違法行為，同時違反了行政法和刑法，產(chǎn)生了行政和刑事的雙重責(zé)任。張明楷教授將其稱之為行政犯罪，認(rèn)為既要追究行政責(zé)任，也要追究刑事責(zé)任。[1]173其二，行為人實施了多個違法行為。其中部分違反行政法，應(yīng)受行政處罰；部分違反刑法，應(yīng)追究刑事責(zé)任。后一種情況下可以進(jìn)一步分為三種情形：多個違反行政法+一個違反刑法；多個行為同時違反行政法和刑法(完全重疊)；部分違反行政法+部分違反刑法(部分重疊)。

1.3 “先刑后罰”中有些行政處罰無法落實

以林業(yè)環(huán)境公益訴訟為例，責(zé)令補(bǔ)種超出現(xiàn)實能力。環(huán)境行政公益訴訟涉及的刑事罪名主要有濫伐林木罪、盜伐林木罪、非法占用農(nóng)用地罪、毀壞林木罪、失火罪等。首先，當(dāng)事人的構(gòu)成以上罪行可能造成大面積的林木損毀，由此責(zé)令補(bǔ)種一倍以上五倍以下樹木或一倍以上三倍以下樹木，生態(tài)恢復(fù)的面積將會超出想象。而一個違法行為受到刑事處罰后，再附加過重的行政處罰可能有違比例原則。其次，犯前述罪可能被處三年以下有期徒刑、三年以上七年以下有期徒刑、七年以上有期徒刑或五年以下有期徒刑。⑤當(dāng)事人處于人身自由被剝奪狀態(tài)根本無法完成林木補(bǔ)種。即使《森林法》第八十一條規(guī)定了代履行的制度，也會將補(bǔ)種林木的責(zé)任轉(zhuǎn)化巨額代履行的費用，同樣無法得到落實。最終，根本無法落實的責(zé)令補(bǔ)種會陷入無法執(zhí)行的困境。

此外，責(zé)令補(bǔ)種與土地承包經(jīng)營權(quán)還存在矛盾。環(huán)境行政公益訴訟的起訴條件之一是“國家利益或者社會公共利益受到侵害”。生態(tài)環(huán)境修復(fù)屬于救濟(jì)公共利益的范疇，帶有公法屬性。[2]因此，一般情況下默認(rèn)土地屬于退耕還林的土地。因為只有退耕還林的土地和林木才屬于環(huán)境公益。但在實踐中也會出現(xiàn)被毀林木屬于承包土地上的用材林，⑥這就會導(dǎo)致土地承包經(jīng)營權(quán)與行政處罰決定沖突，公權(quán)力侵入私權(quán)領(lǐng)域。即使可以采用異地補(bǔ)種，但大范圍的異地補(bǔ)種又面臨著新的土地權(quán)屬問題。

2 行政刑事責(zé)任競合的裁判路徑分析

2.1 復(fù)雜競合情形裁判路徑歸納

行政刑事責(zé)任競合的爭議焦點是刑事處罰后能否再適用行政處罰。裁判觀點主要可以分為兩類：一是不同質(zhì)雙重罰。這是有限制的合并適用觀點的體現(xiàn)[3]，該觀點為司法實踐主流觀點。雖然第三人已經(jīng)受到刑事處罰，但是環(huán)境損害并未得到恢復(fù)，刑事處罰不能代替行政處罰。該觀點又可進(jìn)一步區(qū)分為先刑后罰和先罰后刑兩種。二是同一違法行為不再次評價。⑥兩種責(zé)任形式之間存在遞進(jìn)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人違法行為的不同程度，分別適用不同的法律規(guī)定作出責(zé)任追究。裁判中雖然只存在兩種最終結(jié)果，但在具體的競合情形中情況更為復(fù)雜，可以將所有的情形歸納出以下三種審理路徑：

其一，刑事處罰后不再進(jìn)行行政處罰。在第三人受到刑事處罰后，不再進(jìn)行行政處罰就不存在先刑后罰或先罰后刑的問題，也就不需要進(jìn)行責(zé)任的并科，不適用有限制的合并適用理論。此時主要考慮的應(yīng)是刑事優(yōu)先原則與完全的一事不再理，對違法行為人的負(fù)面評價都包含在刑事責(zé)任中。裁判理由是：司法機(jī)關(guān)已經(jīng)通過刑事訴訟法對社會危害性進(jìn)行評價，追究了刑事責(zé)任，維護(hù)了相關(guān)法益，再次進(jìn)行行政處罰于法無據(jù)。同時，移送公安機(jī)關(guān)后再作出行政處罰，程序違法。⑦

其二，不同質(zhì)雙重罰：先刑后罰。先刑后罰的適用情形是違法行為涉嫌犯罪后，行政機(jī)關(guān)將案件移送，在追究其刑事責(zé)任后再追究行政責(zé)任。其適用前提是有法律特殊規(guī)定。例如，《森林法》第八十二條規(guī)定的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，以及《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法的通知》第十五條、《藥品管理法》第一百一十四條等的特別規(guī)定。具體適用規(guī)則有:一是，不同質(zhì)可以合并適用。管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑可以與吊銷營業(yè)執(zhí)照、罰款等性質(zhì)不同的處罰合并適用；二是，同質(zhì)不重復(fù)處罰。判處罰金的不再予以罰款。

其三，不同質(zhì)雙重罰：先罰后刑。行政機(jī)關(guān)給予行政處罰后移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，這就產(chǎn)生了已進(jìn)行了行政處罰的情況下的兩者競合問題。一是移送后不停止執(zhí)行，也即不同質(zhì)可以合并適用?！缎姓?zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十一條第一款規(guī)定的“警告，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行”。二是同質(zhì)相互抵銷?！缎姓?zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十一條第二款和《行政處罰法》第三十五條規(guī)定的“已經(jīng)給出的罰款依法折抵相應(yīng)罰金”“行政拘留依法折抵刑期”。

2.2 裁判路徑采用一刀切的思路論證力不足

裁判觀點的分歧主要涉及到對《森林法》第八十二條第二款“違反本法規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的解讀——其屬于并列關(guān)系還是遞進(jìn)關(guān)系？主流觀點采用了有限制的合并適用理論，分為先刑后罰和先罰后刑。[4]也就是說，無論什么違法行為，都經(jīng)過行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的兩次評價，在行政責(zé)任和刑事責(zé)任中尋求平衡。對于先刑后罰，由于已經(jīng)有法律的明確規(guī)定，不存在較大爭議；主要爭議存在于先刑后罰的情形中。

在“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的解釋中，主流的在先刑后罰中采用的不同質(zhì)雙重罰的觀點主要借鑒先罰后刑中折抵的觀點，并沒有相應(yīng)的法律法規(guī)依據(jù)。論證理由歸納為：其一，刑法保護(hù)的法益與環(huán)境利益分別屬于不同法益，刑法是基于對環(huán)境利益這一重要法益的保護(hù)。⑧其二，刑罰和行政處罰屬于不同法領(lǐng)域，一個違法行為產(chǎn)生不同的違法責(zé)任，刑事處罰不能代替行政處罰，可以并處。⑨其三，責(zé)令補(bǔ)種、恢復(fù)原狀的行政處罰權(quán)，屬于行為罰性質(zhì)。我國刑法規(guī)定的刑罰種類有自由刑、財產(chǎn)刑和權(quán)利刑三種，不同質(zhì)罰符合并罰原則。⑩其四，一事不再罰原則是指一事不再罰款，因此可以給予不同質(zhì)罰。

先刑后罰要依照先罰后刑的折抵規(guī)則需要進(jìn)行論證，而以上的論據(jù)證明力不足。首先，對環(huán)境法益的保護(hù)是宣誓性的說明，不具有說服力。其次，因為刑法和行政法規(guī)定在不同的法中就認(rèn)為其不可代替，可以并處。僅從法律體系安排認(rèn)定兩者的性質(zhì)，過于表面，忽視了兩者都具有的懲戒性的共性。最后，我國一事不再罰原則適用于多個行政處罰之間，且學(xué)理上和制度上的一事不再罰是完全的還是有限制的存在矛盾。[5]因此對該條款的解釋不能得出雙重罰這一必然的結(jié)論。而主流觀點直接排除任何特殊情況，一概推論為不同質(zhì)雙重罰，有待商榷。而法院都持一刀切的審判路徑主張必須再進(jìn)行行政處罰，判處行政機(jī)關(guān)怠于履行職能違法，也會造成處罰無法落實，加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的情況。

3 行政刑事責(zé)任競合的解決路徑

3.1 提高移送法律位階

不考慮具體的競合問題，僅僅就行政刑事銜接機(jī)制而言，同時出臺了大量的規(guī)定?？梢钥闯?，對案件移送的規(guī)范成為我國解決行政刑事競合中以罰代刑問題的主要切入點。在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域?qū)σ扑偷木唧w適用規(guī)定主要有：環(huán)境保護(hù)部、公安部、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)的《環(huán)境保護(hù)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》(第二章規(guī)定了案件移送與法律監(jiān)督)；最高人民檢察院、生態(tài)環(huán)境部及國家發(fā)展和改革委員會聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于在檢察公益訴訟中加強(qiáng)協(xié)作配合 依法打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見》(第一部分規(guī)定了有關(guān)線索移送的問題)；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》(規(guī)定了關(guān)于環(huán)境污染的移送)。從這些規(guī)定可以看出，雖然出臺的規(guī)定很多，但是位階低，至今仍然沒有一部專門規(guī)定銜接問題的法律。而關(guān)于移送監(jiān)督的規(guī)定也同樣是位階低，實施效果差[6]，涉嫌犯罪的環(huán)境案件移送的比例不高。因此，提高法律的位階，制定統(tǒng)一權(quán)威的銜接法律能夠在一定程度上解決這一問題。

3.2 明確移送前后行政處罰權(quán)歸屬

正因為有關(guān)銜接的規(guī)定位階低，加上移送涉及到交叉領(lǐng)域，屬于各部門職權(quán)交叉的地帶，因此明確職權(quán)就顯得非常重要。根據(jù)職權(quán)法定原則，在行政刑事責(zé)任競合中，案件的移送必然涉及到是否有處罰的職權(quán)。需要處理有關(guān)案件管轄權(quán)的問題。環(huán)境公益訴訟領(lǐng)域涉及到移送的情形有：一是環(huán)境執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪移送公安機(jī)關(guān)；二是公安、檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)需要行政處罰移送環(huán)境執(zhí)法機(jī)關(guān)。[7]移送難題有關(guān)我國司法體制與行政體制機(jī)制有關(guān)。有關(guān)此方面的討論很多，主要圍繞著行政與刑事的二元格局[4]、公安機(jī)關(guān)的部門利益[8]、環(huán)境機(jī)關(guān)的內(nèi)部利益[6]展開，給出了應(yīng)對策略，但這些策略都是從外部視角或法社會學(xué)視角來解決移送的難題。

對于案件移送公安機(jī)關(guān)后行政機(jī)關(guān)還是否具有行政處罰權(quán)的問題，裁判觀點不一：一是行政機(jī)關(guān)仍然具有行政處罰權(quán)，無論是否已經(jīng)作出刑事判決。案件移送公安局機(jī)關(guān)后，還未作出刑事處罰前，行政機(jī)關(guān)仍然具有行政處罰權(quán)。二是行政機(jī)關(guān)只有在刑事判決生效后才具有行政處罰權(quán)。這就存在著管轄權(quán)不明確的矛盾，主要涉及到是否堅持刑事優(yōu)先原則。刑事優(yōu)先原則在理論界存在分歧。刑事優(yōu)先可以分為調(diào)查審理程序上的優(yōu)先和處罰上的優(yōu)先。目前，在刑事優(yōu)先原則為主流的現(xiàn)狀下，部分學(xué)者提出不同的觀點：一是同步協(xié)調(diào)原則代替刑事優(yōu)先原則；[5]二是刑事優(yōu)先為例外，行政優(yōu)先代替刑事優(yōu)先。[9]第一種觀點同步協(xié)調(diào)原則主要是在調(diào)查立案程序上行政和刑事同步進(jìn)行而在最后的處罰上還是堅持了刑事優(yōu)先考慮。而第二種觀點是出于行政違法性認(rèn)定的需要。可見，在調(diào)查立案程序上，刑事優(yōu)先原則逐漸受到挑戰(zhàn)，但在最終處罰結(jié)果層面，還是一直貫徹刑事優(yōu)先原則。

是否具有處罰權(quán)，歸根結(jié)底取決于案件管轄權(quán)在交叉領(lǐng)域是否是由于責(zé)任推卸或者超越職權(quán)所導(dǎo)致。明確移送中案件管轄權(quán)和責(zé)任歸屬是解決問題的根本。從結(jié)果導(dǎo)向出發(fā)，將刑事優(yōu)先的價值理念運(yùn)用到明確案件管轄權(quán)中。因此，行政機(jī)關(guān)在司法機(jī)關(guān)已經(jīng)作出刑事判決后，才能重新具有處罰權(quán)。而在移送公安機(jī)關(guān)后，還未作出刑事處罰前，不具有處罰權(quán)較為合理。這也符合刑事優(yōu)先原則。

3.3 雙重罰裁判路徑的例外：先刑后罰中同質(zhì)罰不重復(fù)處理

刑事處罰和行政處罰是否界限分明存在疑問。在責(zé)任競合中有學(xué)者提出有限的一事不再罰原則。就先罰后刑的情形，已經(jīng)有移送后不停止執(zhí)行和同質(zhì)相互抵銷的相關(guān)規(guī)定，通過立法接受了有限制的合并適用觀點。但先刑后罰中由于缺乏法律法規(guī)的規(guī)定，存在討論空間。先刑后罰情形進(jìn)行處理分為了兩個階段：不同質(zhì)雙重罰和同質(zhì)不再處罰。將兩者分開看待，同質(zhì)不再處罰適用了一事不再罰，而不同質(zhì)雙重罰則違背一事不再罰。因此，一事不再罰原則的適用領(lǐng)域限制在不同質(zhì)處罰。而刑事處罰和行政處罰兩者都具有懲戒性，行政制裁和刑罰的界限模糊，很多國家都有不同的規(guī)定。在這個灰色領(lǐng)域，究竟要不要排除一事不再罰的適用，需要結(jié)合具體法律規(guī)定和行為的性質(zhì)分情況具體討論，不能一概而論。

新的審判路徑需要在一刀切的不同質(zhì)雙重罰的審判路徑上開一個口子。原則上不同質(zhì)雙重罰，同時存在刑事處罰后不再進(jìn)行行政處罰的例外。不同質(zhì)雙重罰進(jìn)一步劃分為先罰后刑和先刑后罰。兩者對不同質(zhì)罰并處；對同質(zhì)罰先刑后罰不重復(fù)處理，先罰后刑相互抵銷。對于刑事處罰后不再進(jìn)行行政處罰，“壽縣人民檢察院與壽縣林業(yè)局等不履行法定職責(zé)上訴案”就給出了一種例外的情形。主要理由如下：第一，將《森林法》第八十二條第二款解釋為遞進(jìn)關(guān)系，法律法規(guī)沒有明文規(guī)定需要再進(jìn)行行政處罰；第二，被伐樹木的屬性為用材林，屬于私有財產(chǎn)；第三，責(zé)令補(bǔ)種的土地為承包土地，不屬于退耕還林的范圍。綜上，不同質(zhì)雙重罰的審判路徑上需要考慮到被伐林木屬性、土地權(quán)屬、環(huán)境利益以及生態(tài)恢復(fù)難度等因素，給出不再進(jìn)行行政處罰的例外通道，而更多的情形需要在審判實踐中進(jìn)一步探討。

4 結(jié)語

林業(yè)環(huán)境公益訴訟行政刑事責(zé)任競合目前面臨移送比率低、裁判路徑不統(tǒng)一、責(zé)令補(bǔ)種處罰無法實現(xiàn)等諸多問題。為了提高行政處罰的科學(xué)性、合理性和民眾接受度，需要提高移送規(guī)范性主體的法律位階，明確案件處罰權(quán)，并統(tǒng)一裁判路徑角度。而對58篇林業(yè)環(huán)境行政公益訴訟行政刑事責(zé)任競合案件的剖析，也利于我國環(huán)境公益訴訟行政刑事責(zé)任分配的制度化和體系化。

注釋：

①最高人民法院2021年發(fā)布的《中國環(huán)境資源審判(2020)》。

②通過“刑事責(zé)任”“林業(yè)”“公益訴訟”在北大法寶、法信檢索共106篇裁判文書，其中58篇涉及到行政刑事責(zé)任競合的問題。

③生態(tài)環(huán)境部通報2019年1—6月環(huán)境行政處罰案件與《環(huán)境保護(hù)法》配套辦法執(zhí)行情況。

④最高人民法院2021年發(fā)布的《中國環(huán)境資源審判(2020)》。

⑤《中華人民共和國刑法》第三百四十五條盜伐林木罪，濫伐林木罪；第三百四十二條非法占用農(nóng)用地罪；第一百一十五條失火罪。

⑥“壽縣人民檢察院與壽縣林業(yè)局等不履行法定職責(zé)上訴案”。

⑦“壽縣人民檢察院與壽縣林業(yè)局等不履行法定職責(zé)上訴案”與“棗莊永幫橡膠有限公司訴山東省棗莊市國家稅務(wù)局稅務(wù)行政處罰案”。

⑧(2018)吉0422行初25號；(2019)吉2403行初34號；(2017)內(nèi)0430行初3號。

⑨濰坊市中級人民法院發(fā)布2019年度全市法院行政審判十大典型案例之九：臨朐縣檢察院訴臨朐縣綜合行政執(zhí)法局不履行土地監(jiān)管職責(zé)案；(2017)鄂0527行初17號；(2019)渝0112行初150號；最高人民檢察院發(fā)布26件公益訴訟典型案例之九：山東省臨清市檢察院訴臨清市林業(yè)局不依法履職案；最高人民檢察院發(fā)布23起檢察公益訴訟起訴典型案例之十六：山東省臨朐縣人民檢察院督促履行環(huán)境保護(hù)監(jiān)管職責(zé)行政公益訴訟起訴案；(2019)鄂1087行初3號；(2017)皖1802行初37號；(2017)鄂0582行初17號；(2018)黔0621行初1號；(2017)鄂0582行初17號；(2018)陜0622行初2號；(2017)陜0628行初36號；(2017)吉0182行初4號。

⑩(2017)黔0321行初97號。