許 嫚

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

在全社會(huì)都在弘揚(yáng)和堅(jiān)守社會(huì)主義核心價(jià)值觀，發(fā)揚(yáng)愛(ài)國(guó)主義精神、崇尚英雄精神的時(shí)代大背景之下，一些人卻視網(wǎng)絡(luò)為法外之地，通過(guò)聲音、文字、圖像等各種形式，惡意歪曲事實(shí)真相，侮辱誹謗、詆毀貶損英雄烈士的光輝形象。2019年4月，多名網(wǎng)友利用信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)四川涼山救火犧牲的消防隊(duì)員發(fā)表具有侮辱性質(zhì)的文字、圖片，對(duì)社會(huì)產(chǎn)生惡劣影響。2021年2月19日，微博上名叫“蠟筆小球”的仇某某，在微博上故意歪曲事情真相，并發(fā)表了誹謗貶損五名戍邊烈士官兵的非法言論，嚴(yán)重侵害個(gè)人權(quán)益和社會(huì)公益。近年來(lái)，隨著此類(lèi)信息迅速在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)酵傳播，對(duì)英雄烈士的榮譽(yù)、名譽(yù)及其近親屬的情感造成了難以彌補(bǔ)的損害，也對(duì)廣大人民群眾的民族情感、對(duì)英雄的崇敬之情造成嚴(yán)重褻讀，對(duì)社會(huì)主義價(jià)值觀造成嚴(yán)重沖擊。習(xí)近平總書(shū)記曾多次在重要會(huì)議講話中指出，全國(guó)各族人民、全社會(huì)要崇尚英雄、緬懷先烈，對(duì)任何刻意抹黑英雄人物、扭曲光輝歷史的行徑要高度警覺(jué)。由于英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)兼具雙重法益，其個(gè)人權(quán)益與社會(huì)權(quán)益的范圍界限并不十分明晰，加之互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，違法行為成本極低而其傳播速度之快、范圍之廣、造成的惡劣影響都是不可估量的。《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）、《中華人民共和國(guó)英雄烈士保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《英烈保護(hù)法》）等現(xiàn)行法律規(guī)定存在一定的不足之處，實(shí)務(wù)中呈現(xiàn)的規(guī)制效果也無(wú)法滿足人民的期待，所以刑法介入規(guī)制是必要且正當(dāng)?shù)摹６靶谭ㄅc其他部門(mén)法是前置法與后置法的關(guān)系”[1]26-27，刑法作為其他部門(mén)法的保障法，其謙抑性要求謹(jǐn)慎地動(dòng)用刑法。在認(rèn)定該罪名時(shí)，首先，要區(qū)分好該行為是達(dá)到了犯罪程度還是一般違法行為。其次，對(duì)犯罪構(gòu)成的判定要結(jié)合法條原文、立法的原意和立法目的，往返于相關(guān)部門(mén)法的規(guī)定之間，刑法要與相關(guān)部門(mén)法規(guī)定銜接協(xié)調(diào)。最后，在法秩序統(tǒng)一原理之下準(zhǔn)確地理解和適用侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，以形成對(duì)英雄烈士人格權(quán)益全面的、體系化的法律保護(hù)。

一、英雄烈士人格權(quán)益立法現(xiàn)狀

在侵害英雄烈士人格權(quán)益的行為沒(méi)有納入刑法規(guī)制之前，對(duì)英雄烈士人格權(quán)益的立法保護(hù)主要體現(xiàn)在《民法典》第185條、《英烈保護(hù)法》之中，《民法典》第185條在民法典體例中位于民法總則編，屬于侵權(quán)責(zé)任規(guī)范?！队⒘冶Ｗo(hù)法》作為保護(hù)英雄烈士的專門(mén)部門(mén)法，在保護(hù)范圍、保護(hù)措施、法律位階方面，二者既有相同的方面也存在差異。兩部法律作為認(rèn)定侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的前置法，做好其相互之間的協(xié)調(diào)銜接以及厘清其中的爭(zhēng)議問(wèn)題，對(duì)認(rèn)定犯罪行為具有舉足輕重的影響。

（一）《民法典》第185條“英烈條款”

2017年《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）中規(guī)定，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)，損害公共利益的行為應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。之后頒布的《民法典》全文納入并重申了上述責(zé)任的承擔(dān)?！坝⒘覘l款”的提出具有一定的進(jìn)步，在立法中倡導(dǎo)愛(ài)國(guó)精神，維護(hù)英烈權(quán)益，更是對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的及時(shí)回應(yīng)，應(yīng)當(dāng)肯定其積極價(jià)值。但由于“英烈條款”的內(nèi)涵和外延存在較大的模糊性，這種原則性的模糊規(guī)定不僅在理論上存在分歧觀點(diǎn)，而且對(duì)實(shí)務(wù)的判定更是造成了困難。首先，針對(duì)“英雄烈士等”這一概念就存在不同的解釋，解釋不同直接導(dǎo)致該條款無(wú)法得到明確的適用。其次，對(duì)于該規(guī)定中的“損害社會(huì)公共利益”是屬于承擔(dān)民事責(zé)任的構(gòu)成要件，還是只起到表明公權(quán)力可以介入糾紛的提示性作用，“即對(duì)于侵害英雄烈士人格權(quán)益的行為需要承擔(dān)民事責(zé)任是否以行為損害了社會(huì)公共利益為前提條件”[2]31-32，沒(méi)有明確的定論，出現(xiàn)了在實(shí)務(wù)中對(duì)行為違法性判定不一的困境，嚴(yán)重妨害立法目的的實(shí)現(xiàn)，不利于權(quán)益保障。最后，立法表述的模糊性、籠統(tǒng)性對(duì)實(shí)踐的理解與操作形成挑戰(zhàn)?！坝⒘覘l款”籠統(tǒng)地規(guī)定行為方式為“侵害”，并沒(méi)有規(guī)定具體的行為模式，這就需要仔細(xì)甄別實(shí)踐中出現(xiàn)的不易識(shí)別的違法行為。

（二）《英烈保護(hù)法》相關(guān)規(guī)定

《英烈保護(hù)法》是一部對(duì)英烈保護(hù)內(nèi)容較為全面的法律，其中包括對(duì)英雄烈士們的歷史功勛的緬懷紀(jì)念，相關(guān)設(shè)施的建設(shè)和保護(hù)，緬懷傳承活動(dòng)的開(kāi)展，以及英烈褒揚(yáng)與對(duì)遺屬優(yōu)待等有關(guān)條款，是對(duì)英雄烈士權(quán)益進(jìn)行全方位體系化的保護(hù)。其中第26條規(guī)定了實(shí)施侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)行為的責(zé)任承擔(dān)類(lèi)型，“具體涉及一般民事侵權(quán)責(zé)任、行政違法責(zé)任以及刑事違法責(zé)任的承擔(dān)”[3]130。該條屬于對(duì)侮辱、誹謗英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)行為責(zé)任承擔(dān)類(lèi)型的原則性規(guī)定，也為侵害行為進(jìn)入刑法規(guī)制提供了法律根據(jù)。

與《民法典》不同的是，《英烈保護(hù)法》規(guī)定其保護(hù)對(duì)象為已經(jīng)去世的自然人，并采用封閉式列舉的方法將保護(hù)對(duì)象限定為“英雄烈士”而不包括與“英雄烈士”同類(lèi)型解釋的其他主體。在保護(hù)法益方面，《英烈保護(hù)法》相較于《民法典》擴(kuò)大了對(duì)英雄烈士權(quán)益的保護(hù)范圍，除了《民法典》規(guī)定的四種人格權(quán)益類(lèi)型，還保護(hù)英烈事跡和精神。有論者注意到，“《英烈保護(hù)法》在侵害行為方式上彌補(bǔ)了《民法典》第一百八十五條的空白，增加了歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士的事跡和精神四種具體的侵害模式”[4]16。雖然《英烈保護(hù)法》相較于民法典進(jìn)一步限縮了英雄烈士的范圍，但本質(zhì)上并沒(méi)有解決原有對(duì)“英雄烈士”理解的歧義，且在其規(guī)定的具體侵害方式中，如“褻瀆”“否定”這種極具價(jià)值判斷爭(zhēng)議的規(guī)定，增添了新的理解爭(zhēng)議。

（三）侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪

在《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下稱《刑法修正案（十一）》）中設(shè)立侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，彌補(bǔ)了侵害行為在刑法體系中的缺位。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪屬于法定犯，基于前置法的規(guī)定將部分行為納入刑法規(guī)制的范圍。但作為后續(xù)立法，對(duì)罪名的具體構(gòu)成要件的理解認(rèn)定方面要結(jié)合《民法典》《英烈保護(hù)法》等相關(guān)前置法進(jìn)行綜合判定。在認(rèn)定保護(hù)對(duì)象范圍、保護(hù)權(quán)益等方面要遵循刑法的相對(duì)從屬性。在證立行為構(gòu)成犯罪時(shí)，首先，應(yīng)當(dāng)肯定行為已經(jīng)違反了前置法的規(guī)定，符合前置法規(guī)定的行為一定不能認(rèn)定為犯罪行為。其次，不能將前置法違法性等同于刑事違法性，刑事違法性的確定應(yīng)當(dāng)遵循規(guī)范性、實(shí)質(zhì)性的路徑進(jìn)行考量。最后，在認(rèn)定侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪時(shí)要將行為表現(xiàn)與犯罪構(gòu)成要件一一對(duì)應(yīng)，以法益侵害為基礎(chǔ)，以立法目的為導(dǎo)向，綜合判定是否構(gòu)成犯罪。

二、英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)保護(hù)爭(zhēng)議問(wèn)題分析

（一）“英雄烈士”范圍爭(zhēng)議及刑法上的判定

在現(xiàn)行法律中對(duì)“英雄烈士”的范圍并沒(méi)有明確界定，加之《民法典》“英烈條款”與《英烈保護(hù)法》規(guī)定有所出入，理論界產(chǎn)生了對(duì)英雄烈士認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不同看法，主要有以下觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一認(rèn)為，“英雄烈士”一語(yǔ)中“英雄”和“烈士”是并列關(guān)系，即從詞性上理解“英雄”和“烈士”都是名詞，“英雄烈士”指的是兩類(lèi)主體。觀點(diǎn)二認(rèn)為，“英雄烈士”是“英烈”的擴(kuò)張表述，“是英雄的烈士的偏正關(guān)系”[5]113。觀點(diǎn)三沒(méi)有特別地將“英雄”“烈士”區(qū)分開(kāi)來(lái)判定，而是將其視作一個(gè)整體并加上限定條件進(jìn)行認(rèn)定，即“英雄烈士指的是生前或者死后被公權(quán)力機(jī)關(guān)授予英雄和烈士稱號(hào)的自然人”[6]65。理論爭(zhēng)議對(duì)“英雄烈士等”中“等”的理解并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的分歧，“等”指的是與英雄烈士同類(lèi)型的其他主體，有賴于對(duì)“英雄烈士”的判定。

筆者更認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，即“英雄烈士”指的是“英雄一般的烈士”，理由有以下兩點(diǎn)：第一，對(duì)于理解法律條文的含義，首先應(yīng)當(dāng)通過(guò)文義解釋去了解條文最直接表現(xiàn)出的含義?！坝⑿哿沂俊笔亲鳛橐粋€(gè)詞語(yǔ)出現(xiàn)在“英烈條款”中的，中間并未有連接詞或者標(biāo)點(diǎn)符號(hào)將其隔開(kāi)，應(yīng)當(dāng)視為一個(gè)詞語(yǔ)。雖然“英雄烈士”存在作為兩個(gè)獨(dú)立詞語(yǔ)“英雄”和“烈士”分開(kāi)理解的可能性，但如此理解就是違背了平義解釋的解釋規(guī)則，不是按照字面最直接表現(xiàn)的狀態(tài)進(jìn)行理解，而是通過(guò)假設(shè)的可能性進(jìn)行理解，屬于擴(kuò)大解釋。而“能否使用擴(kuò)大和縮小解釋，還應(yīng)該在文義解釋的基礎(chǔ)之上，根據(jù)法條的立法原意、法益保護(hù)目的和其在法律規(guī)范中的來(lái)源與地位等，根據(jù)主觀解釋、目的解釋、體系解釋等來(lái)確定，絕非可以隨意擴(kuò)大解釋”[5]113-114。因此，根據(jù)文義解釋，不能將“英雄烈士”拆分為“英雄”加“烈士”。第二，如果將“英雄烈士”認(rèn)定為“英雄”和“烈士”，由于“英雄”一詞并不是法律上的概念，對(duì)“英雄”的理解往往帶有主觀因素。對(duì)“英烈條款”分析的目的是為了界定保護(hù)主體的范圍，以該目的來(lái)看，將“英雄烈士”解構(gòu)成兩個(gè)獨(dú)立概念并不能解決立法模糊的問(wèn)題，并且會(huì)引起新的爭(zhēng)議。反之，將“英雄烈士”理解為“英烈”，可以很好地避免陷入對(duì)“英雄”主觀判定的旋渦。“英烈”是指具有英雄品格的烈士，烈士在現(xiàn)有法律體系中有相關(guān)的依據(jù)可以輔助進(jìn)行判定，被評(píng)定為烈士的人，自然是具有一定英雄品格的人，可通過(guò)烈士界定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)英雄烈士進(jìn)行限定判斷。

因此在法秩序統(tǒng)一原理下，認(rèn)定侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的保護(hù)對(duì)象時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守刑法的相對(duì)從屬性，即以《民法典》以及《英烈保護(hù)法》的規(guī)定范圍為限。《英烈保護(hù)法》第2條規(guī)定了保護(hù)對(duì)象為已經(jīng)犧牲了的英雄烈士，所以在刑法適用時(shí)也應(yīng)當(dāng)將對(duì)象限定為已經(jīng)犧牲的英雄烈士，針對(duì)實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的英雄團(tuán)體中尚活著的英雄在其名譽(yù)、榮譽(yù)受到侵害時(shí)，不可適用該罪名，應(yīng)當(dāng)使用其他相關(guān)罪名進(jìn)行規(guī)制保護(hù)。

該罪的條文中并未像《民法典》那樣將主體描述為“英雄烈士等”，只規(guī)定該罪的被侵害主體為“英雄烈士”。但根據(jù)最高人民法院對(duì)《民法總則》中關(guān)于“英雄烈士等”的解釋，指“與英雄、烈士具有同種性質(zhì)、同類(lèi)貢獻(xiàn)、同類(lèi)影響的人，亦在本條適用范圍之內(nèi)”[7]81。舉輕以明重，在刑法的該罪規(guī)范目中也應(yīng)當(dāng)將此類(lèi)人納入保護(hù)之中，這樣才能全面有效地保護(hù)英雄烈士所高揚(yáng)的精神。雖然是在同一個(gè)事件中被同一犯罪人進(jìn)行侵害，但為了區(qū)別一般死者的人格利益與英雄烈士的人格權(quán)益，應(yīng)當(dāng)將英雄烈士作為特殊的主體進(jìn)行保護(hù)。

（二）保護(hù)客體的不同及刑法上的理解

如有論者指出的，“《民法典》‘英烈條款’采用封閉式列舉將英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)作為保護(hù)法益”[7]81，而《英烈保護(hù)法》在此基礎(chǔ)上增加了對(duì)英雄烈士事跡精神的保護(hù)。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，在條文表述上只將“名譽(yù)、榮譽(yù)”作為保護(hù)內(nèi)容，限縮了對(duì)英雄烈士的保護(hù)內(nèi)容。這種立法上內(nèi)容的沖突會(huì)在實(shí)務(wù)處理中產(chǎn)生爭(zhēng)議。刑法作為最嚴(yán)格的保障法必須控制其無(wú)限擴(kuò)張，但對(duì)于對(duì)英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的侵害除了利用傳統(tǒng)言語(yǔ)的侮辱誹謗，還包括“通過(guò)非法披露英雄烈士的個(gè)人隱私，利用英雄烈士的個(gè)人隱私達(dá)到貶損、丑化英雄烈士的目的”[8]108。非法利用英雄烈士的姓名、肖像同樣可以使得社會(huì)公眾對(duì)英雄烈士的形象產(chǎn)生誤解，從而造成英雄烈士的社會(huì)評(píng)價(jià)降低，名譽(yù)、榮譽(yù)受損。在此情況下，對(duì)保護(hù)客體范圍的判定顯得尤為重要。《民法典》以及《英烈保護(hù)法》采用窮盡式列舉的方式，只將名譽(yù)、榮譽(yù)、肖像、姓名作為保護(hù)客體，存在爭(zhēng)議的是，將英雄烈士的隱私或者隱私權(quán)以及遺體、遺骨的保護(hù)排除在外是否是法律的遺漏，以及刑法進(jìn)一步限縮保護(hù)客體應(yīng)當(dāng)如何理解。可以確定的是，無(wú)論是《民法典》還是刑法都不是遺漏了規(guī)定，而是基于保護(hù)法益的考量以及法律法規(guī)內(nèi)部的協(xié)調(diào)。之所以把英雄烈士作為特殊對(duì)象進(jìn)行保護(hù)，是為了維護(hù)社會(huì)公共利益。對(duì)于隱私這種私益性質(zhì)較強(qiáng)的權(quán)益，在不涉及公共利益時(shí)，也不適用于該條規(guī)定。在相關(guān)的司法解釋與《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任保護(hù)法》的規(guī)定下進(jìn)行保護(hù)，需重復(fù)性規(guī)定，但當(dāng)侵害行為已經(jīng)對(duì)社會(huì)公共利益產(chǎn)生影響時(shí)，則需要應(yīng)用英烈條款甚至刑法進(jìn)行保護(hù)。

侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)客體不能只從字面的規(guī)定片面地理解，而應(yīng)當(dāng)從侵害的權(quán)益核心進(jìn)行理解?，F(xiàn)實(shí)中存在各種侵害行為方式直接影響到公眾，使公眾對(duì)英雄烈士的事跡產(chǎn)生懷疑、對(duì)英雄烈士的社會(huì)評(píng)價(jià)降低，從而侵害了其名譽(yù)、榮譽(yù)。從中可以看出，將英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)作為保護(hù)客體是一種結(jié)果導(dǎo)向的立法表述，這并不意味著該罪的保護(hù)客體僅限于英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，換言之，當(dāng)英雄烈士的姓名、肖像甚至隱私等人格利益遭到侵害，同樣會(huì)使公眾對(duì)英雄烈士的評(píng)價(jià)降低，造成英烈名譽(yù)、榮譽(yù)的毀損，傷害了整個(gè)公眾的民族情感，依舊屬于該罪的規(guī)制范圍。

（三）侵害方式及刑法上的認(rèn)定

現(xiàn)實(shí)中的損害方法也是多種多樣的，除直接、公開(kāi)地進(jìn)行侮辱、詆毀以外，相對(duì)隱蔽的以學(xué)術(shù)研究為由，而無(wú)充分資料為根據(jù)，“僅憑空捏造、主觀臆測(cè)、故意詆毀英雄烈士名譽(yù)榮譽(yù)的，極易誤導(dǎo)一般民眾對(duì)事實(shí)真?zhèn)蔚呐袛?，影響其?duì)英雄烈士尊崇的情感價(jià)值。具有典型影響的如‘狼牙山五壯士’名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)案”[3]130-131?；ヂ?lián)網(wǎng)改變了傳統(tǒng)的侵害模式，對(duì)實(shí)務(wù)操作以及理論研究都形成了挑戰(zhàn)。通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侮辱、誹謗行為對(duì)傳統(tǒng)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了改變和突破。司法解釋規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊次數(shù)以及瀏覽次數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)等作為“情節(jié)嚴(yán)重”的判定標(biāo)準(zhǔn)，從而達(dá)到構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)，但這種認(rèn)定方法在實(shí)務(wù)中會(huì)產(chǎn)生較大的不公，即行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)還是構(gòu)成犯罪取決于他人的行為推動(dòng)。如果只是無(wú)意的轉(zhuǎn)發(fā)或點(diǎn)擊本無(wú)可厚非，但如果出現(xiàn)了惡意報(bào)復(fù)行動(dòng)，對(duì)最初的信息發(fā)布者來(lái)說(shuō)還可能造成嚴(yán)重的不公平，又或者被某些別有用心的人所利用，最后造成了更加錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題和結(jié)果。而且不管“惡意”或是“善意”，按照犯罪構(gòu)成的基本原則，“個(gè)人的涉罪原因和構(gòu)罪準(zhǔn)則均應(yīng)該是犯罪分子本身的主觀和客觀要求相統(tǒng)一，而不應(yīng)該是其他人（即第三者）犯罪行為的參與。當(dāng)然，必須指出的是，假如形成‘共同犯罪’的情況除外”[9]28。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的罪狀描述還是較為清晰的，即以侮辱、誹謗或者其他方式進(jìn)行侵害。侮辱、誹謗的行為在實(shí)踐中多以貶低他人人格，污損名譽(yù)使得他人的社會(huì)評(píng)價(jià)降低，形象受損。其他方式應(yīng)當(dāng)與侮辱、誹謗產(chǎn)生的影響和結(jié)果一樣，而不論形式如何。本罪的侵害方式由于社會(huì)發(fā)展而導(dǎo)致的侵害途徑以及工具的多樣化，將所有侵害方式一一羅列是不現(xiàn)實(shí)的，能夠采取的方式就是以結(jié)果為導(dǎo)向反推行為的危害性。侵害行為產(chǎn)生的結(jié)果主要包括降低了英雄烈士個(gè)人的社會(huì)評(píng)價(jià)、對(duì)其近親屬的身心造成難以忍受的傷害以及阻礙社會(huì)傳遞正向價(jià)值理念、弘揚(yáng)民族精神。

三、法秩序統(tǒng)一視域下侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪認(rèn)定

（一）刑法積極保護(hù)的價(jià)值選擇

刑法既是國(guó)家推動(dòng)其司法責(zé)任得到實(shí)現(xiàn)的保障法，也能夠釋放出其他法律責(zé)任所無(wú)法實(shí)現(xiàn)的功能。刑法上之所以將侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)設(shè)立專門(mén)罪名立法保護(hù)，一方面體現(xiàn)出英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)蘊(yùn)含的精神價(jià)值以及社會(huì)公共利益是巨大的，另一方面也體現(xiàn)出普通的侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)無(wú)法遏制此類(lèi)違法犯罪行為，不能做到行為與處罰相當(dāng)。英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)關(guān)乎整個(gè)民族的精神傳遞和道德信仰，當(dāng)英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)被侵權(quán)產(chǎn)生的危害大到民事責(zé)任的懲罰力量和處罰成效均達(dá)不到一般民眾預(yù)期程度時(shí)，就可以直接動(dòng)用刑法，以實(shí)現(xiàn)立法目的。在偵查取證方面，公權(quán)力介入能夠更好地收集固定在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)存在的證據(jù)，并且刑事判決的威懾、教育作用不僅可以使犯罪人受到應(yīng)有的懲罰，而且可以在社會(huì)上起到積極的教育作用。

誠(chéng)然，刑罰有如重典治亂，實(shí)屬無(wú)奈之舉，只有當(dāng)采取其他責(zé)任承擔(dān)方式達(dá)不到規(guī)制效果時(shí)，才能啟動(dòng)刑法保護(hù)英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)，目的是更好維護(hù)公共利益。承擔(dān)刑事責(zé)任并不當(dāng)然否定民事責(zé)任的承擔(dān)，英雄烈士的近親屬以及公益訴訟主體仍舊可以提出民事訴訟，要求進(jìn)行民事賠償。

（二）行為判定采納“相對(duì)從屬性說(shuō)”

因?yàn)樾谭ㄐ略鲎锩浅鲇趯?duì)英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)保護(hù)的體系化考量，侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的犯罪行為者可能會(huì)負(fù)擔(dān)民事、行政責(zé)任或刑事責(zé)任，在此情況下要區(qū)分行為的性質(zhì)以及所達(dá)到的程度。在判斷行為人是否構(gòu)成犯罪時(shí)，首先要判定行為人實(shí)施的違法行為屬不屬于侵權(quán)行為。按照“相對(duì)從屬性說(shuō)”，對(duì)于作為犯罪之構(gòu)成要件要素的概念，必須依據(jù)刑法與民法的規(guī)范保護(hù)目的相同與否進(jìn)行解釋，而不能直接援用民法進(jìn)行判斷[10]102。作為侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪犯罪構(gòu)成要件的“英雄烈士”“情節(jié)嚴(yán)重”“侮辱、誹謗”等要素的判斷，首先看與民法、《英烈保護(hù)法》在名譽(yù)榮譽(yù)保護(hù)上的目的是否一致。如果一致，則可直接援用《民法典》《英烈保護(hù)法》的概念規(guī)定；如果不一致，則需要獨(dú)立作刑法上的認(rèn)定。由于侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的規(guī)定，是對(duì)《民法典》與《英烈保護(hù)法》在刑法層面的回應(yīng)，所以保護(hù)的目的都是相同的。在刑法上，界定相關(guān)概念時(shí)應(yīng)遵循《民法典》及《英烈保護(hù)法》中的規(guī)定。

（三）侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪認(rèn)定

1.與相關(guān)罪名的區(qū)分。在《刑法修正案（十一）》出臺(tái)之前，刑法規(guī)制一般以尋釁滋事罪，或者傳統(tǒng)的侮辱罪、誹謗罪對(duì)侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)行為進(jìn)行定罪處罰。但適用尋釁滋事罪對(duì)在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行侮辱誹謗的行為存在罪責(zé)構(gòu)成的爭(zhēng)議。尋釁滋事要求在公共空間中進(jìn)行危害行為，網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于公共空間存在爭(zhēng)議，網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事的行為類(lèi)型判定也存在一定的困境，且尋釁滋事罪具有口袋化傾向。在網(wǎng)絡(luò)上侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，存在侮辱、誹謗信息的初始發(fā)布者以及后續(xù)傳播者，網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪將造成社會(huì)公共秩序混亂作為入罪的條件，這就會(huì)出現(xiàn)初始信息發(fā)布者可能并沒(méi)有造成大規(guī)模的混亂局面，而是通過(guò)后續(xù)的轉(zhuǎn)發(fā)才引起網(wǎng)絡(luò)空間的議論并產(chǎn)生不良后果，并且對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的危害也沒(méi)有很好的衡量標(biāo)準(zhǔn)。為了避免爭(zhēng)議過(guò)度，尤其是避免對(duì)尋釁滋事罪罪行構(gòu)成的不同理解，對(duì)于嚴(yán)重侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為還是以通過(guò)刑法等專門(mén)的法律立法進(jìn)行規(guī)制比較恰當(dāng)。

以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，與傳統(tǒng)的侮辱誹謗罪的行為極為相似，甚至相同。兩者主要的區(qū)別就是侮辱、誹謗罪屬于親告罪，而該罪是侵害公共利益依法由公訴機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。二者所傾向保護(hù)的利益也不相同。侮辱、誹謗罪更注重保護(hù)個(gè)人的名譽(yù)權(quán)，而侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪更偏向保護(hù)民族精神、社會(huì)風(fēng)尚。英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)保護(hù)的是特殊主體，即已犧牲了的英雄烈士，侮辱、誹謗罪的主體是尚在人世的一般主體。

2.具體犯罪構(gòu)成要件的理解。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，如上文所述，保護(hù)對(duì)象為英雄烈士和與英雄烈士同類(lèi)型解釋的人，這里的英雄烈士是指具有英雄品格的烈士。侵害行為方式是侮辱、誹謗，但不限于侮辱、誹謗，而是以行為的目的以及產(chǎn)生的實(shí)際效果判定侵害行為，換言之，一行為使得英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)受損，社會(huì)評(píng)價(jià)降低，對(duì)社會(huì)公益造成侵害，而不論形式上是否為侮辱、誹謗，都屬于刑法規(guī)制的行為?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是該罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論是理論探討還是實(shí)務(wù)操作，情節(jié)嚴(yán)重都是很難界定的要素。以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，造成多大程度的影響結(jié)果屬于犯罪情節(jié)嚴(yán)重，該罪名并沒(méi)有規(guī)定。刑法根據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的辱罵、詆毀等行為特征，將文章轉(zhuǎn)載次數(shù)、點(diǎn)擊率、瀏覽次數(shù)量化規(guī)定為情節(jié)嚴(yán)重。但這種方式不夠合理、科學(xué)，因?yàn)檫@一規(guī)定完全將他人的推動(dòng)行為作為當(dāng)事人是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，不符合罪責(zé)自擔(dān)原則。對(duì)于侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為是否達(dá)到刑法規(guī)制程度，要對(duì)行為人主觀意識(shí)、客觀行為、在網(wǎng)絡(luò)上形成的影響以及對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)產(chǎn)生的危害進(jìn)行綜合考量，重點(diǎn)要關(guān)注對(duì)英雄烈士近親屬的情感傷害以及對(duì)社會(huì)公眾情感價(jià)值的損害。由于法律對(duì)實(shí)務(wù)細(xì)節(jié)的操作并沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)范，自由裁量權(quán)也不宜過(guò)大，所以需要適時(shí)通過(guò)司法解釋進(jìn)一步明確定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)語(yǔ)

對(duì)侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為責(zé)任承擔(dān)的判定，首先需要區(qū)分一般侵權(quán)與犯罪的界限。行為構(gòu)成犯罪的前提一定是達(dá)到侵權(quán)的程度，而刑事責(zé)任承擔(dān)的最低標(biāo)準(zhǔn)是危害公共利益且情節(jié)嚴(yán)重。在將侵害行為納入犯罪體系進(jìn)行考量時(shí)應(yīng)當(dāng)明確保護(hù)對(duì)象的唯一性，即“英雄烈士”指向的是“英雄一般的烈士”，行為產(chǎn)生的結(jié)果危害公共利益且情節(jié)嚴(yán)重。

應(yīng)重點(diǎn)從行為造成后果方面考量“情節(jié)嚴(yán)重”這一構(gòu)成要件，如社會(huì)評(píng)價(jià)的變化、對(duì)近親屬傷害程度以及對(duì)社會(huì)價(jià)值引導(dǎo)的影響。在保護(hù)法益方面要盡可能地涵蓋名譽(yù)、榮譽(yù)可能存在的表現(xiàn)形式，包括但不局限于前置法規(guī)定的范圍?？傊畬?duì)英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)，以刑法的積極保護(hù)為價(jià)值選擇，邏輯主線應(yīng)采取刑法的相對(duì)從屬說(shuō)，適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張犯罪構(gòu)成要件對(duì)英雄烈士進(jìn)行保護(hù)，與《民法典》《英烈保護(hù)法》以及其他相關(guān)法律要相互融洽、銜接，在法秩序統(tǒng)一原理下準(zhǔn)確認(rèn)定侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪。