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衡平居次原則延伸適用要件考察

2023-04-05 12:29:20
法制博覽 2023年7期
關(guān)鍵詞:債權(quán)債權(quán)人行為人

朱 佳

上海金融法院,上海 200002

衡平居次原則(the Equitable Subordination)是《美國企業(yè)破產(chǎn)法》上的一項(xiàng)原則,規(guī)定于《美國企業(yè)破產(chǎn)法》第五百一十條(c)項(xiàng),作為美國衡平法上的一項(xiàng)原則,實(shí)質(zhì)是對(duì)于債權(quán)劣后性問題所作出的規(guī)定。關(guān)于衡平居次原則概念的界定,我國國內(nèi)法學(xué)界尚缺乏統(tǒng)一定論。通常認(rèn)為衡平居次原則是一項(xiàng)適用于公司破產(chǎn)時(shí),調(diào)整公司各債權(quán)人之間債權(quán)受償順序的原則。法院可以通過此項(xiàng)原則,將公司股東通過“不公平行為”產(chǎn)生的債權(quán)劣后于公司其他股東和債權(quán)人的債權(quán)受償。

我國尚未引入衡平居次原則,盡管最高人民法院于2003 年11 月4 日公布《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(征求意見稿)第五十二條有過權(quán)威性的嘗試,但最終并未成形。國內(nèi)學(xué)界早已呼吁引入這項(xiàng)制度,并進(jìn)行了廣泛的研究和論證。但是,一項(xiàng)法律制度的引入絕不是照搬照抄某國的經(jīng)驗(yàn)或者做法,必須是立足于本國國情,對(duì)這項(xiàng)法律制度加以一定程度的調(diào)整和改進(jìn),這樣才能使其發(fā)揮最大效用。鑒于我國市場經(jīng)濟(jì)法律制度尚未完善,公司治理問題較為突出,我國在引入衡平居次原則時(shí)必須對(duì)其適用范圍進(jìn)行延伸,以擴(kuò)大其規(guī)制范圍,充分發(fā)揮其積極作用,以有效規(guī)范和保護(hù)我國商業(yè)市場的穩(wěn)定和發(fā)展。

一、我國引入衡平居次原則的必要性

我國公司普遍存在著控制股東“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象,通過查閱上市公司的股本結(jié)構(gòu),不難發(fā)現(xiàn)第一大股東持股比例過高已經(jīng)成為一種常態(tài)。對(duì)于絕大多數(shù)上市公司來說,第一大股東具有絕對(duì)的公司控制權(quán)。同時(shí),我國上市公司治理狀況存在較多問題。根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)《中國資本市場報(bào)告》顯示,我國上市公司治理中突出的問題表現(xiàn)在:第一,部分控股股東直接干預(yù)上市公司事務(wù);第二,部分上市公司的公司治理“形似而神不似”;第三,部分國有上市公司所有制缺位,內(nèi)部人控制嚴(yán)重;第四,部分上市公司高管人員的勤勉盡責(zé)意識(shí)淡薄,更多考慮控股股東或其自身的利益。[1]

在我國當(dāng)前法律體系中,僅有關(guān)于債權(quán)受償順序的規(guī)定,沒有關(guān)于調(diào)整債權(quán)受償順序的規(guī)定。如果法院始終堅(jiān)持債權(quán)平等原則和公司法人格獨(dú)立原則,控股股東利用債權(quán)手段在公司破產(chǎn)時(shí)獲取不當(dāng)利益的情況將不可能從根本上得以杜絕。引入衡平居次原則具有很大的必要性,將會(huì)對(duì)我國在規(guī)范公司治理方面的立法空白產(chǎn)生良好的補(bǔ)充作用。

二、衡平居次原則適用主體之延伸

我國在引入衡平居次原則時(shí)必須對(duì)這項(xiàng)原則的適用主體進(jìn)行延伸,擴(kuò)大這項(xiàng)制度的適用主體范圍,從而更有效地保護(hù)公司利益以及中小股東和債權(quán)人的利益,規(guī)范商業(yè)市場的運(yùn)作秩序。

(一)由控制公司向公司內(nèi)部控制人延伸

目前,我國公司治理中普遍存在著內(nèi)部控制人問題,而且是控制股東與內(nèi)部控制人混同的問題。一種形式是,控制股東利用自己的控制地位,選擇自己的代理人出任公司的董事、經(jīng)理等職位,或由自己直接出任公司經(jīng)營者;另一種是,行為人并非公司的股東、董事或經(jīng)理,但其通過一定方式對(duì)公司享有控制權(quán),操縱公司經(jīng)營,成為公司的實(shí)際控制人。這都會(huì)對(duì)公司的其他股東和債權(quán)人的利益造成影響。所以,在適用衡平居次原則時(shí),其主體范圍必須向這些人員進(jìn)行延伸,以規(guī)制他們的行為。

由控制公司向公司實(shí)際控制人延伸?,F(xiàn)實(shí)中,控制公司可能會(huì)利用其對(duì)從屬公司的控制權(quán)力,非法轉(zhuǎn)移從屬公司的利潤至控制公司,又將控制公司的債務(wù)轉(zhuǎn)移至從屬公司,從而嚴(yán)重?fù)p害了從屬公司股東及債權(quán)人的利益。我國在引入衡平居次原則時(shí),不能只著眼于規(guī)制母子公司之間的債權(quán)債務(wù)問題,需將視角更深入一些,看到公司控制人在這些行為中所起的作用,這也是我國商業(yè)市場存在的一個(gè)突出問題。不管是自然人還是法人,只要他能夠通過自己的優(yōu)勢地位影響公司的管理和決策,甚至是主導(dǎo)公司的經(jīng)營,那么他就是公司的實(shí)際控制人。所以,在適用衡平居次原則時(shí),須將其適用主體由控制公司向公司內(nèi)部延伸至公司的控制人,即那些可能影響甚至操縱公司經(jīng)營決策的人員。

由公司股東向公司高級(jí)管理人員延伸。在現(xiàn)代商業(yè)機(jī)制的作用下,公司的股權(quán)可能較為分散,持股人數(shù)多,導(dǎo)致公司出現(xiàn)“權(quán)屬分離”的治理模式,即公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離,而產(chǎn)生職業(yè)經(jīng)理人階層。公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員是由那些具備專業(yè)管理知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人員組成,代表著公司所有股東的整體利益。按照公司法理論,他們控制著公司的日常經(jīng)營,負(fù)有誠信義務(wù)和忠實(shí)義務(wù),應(yīng)當(dāng)自覺維護(hù)股東利益,實(shí)現(xiàn)股東利益最大化。但是,這些公司高級(jí)管理人員也存在較高的“道德風(fēng)險(xiǎn)”,即為謀取自己利益而損害公司全體股東利益的問題。所以,在安排衡平居次原則的適用主體時(shí),不僅要延伸至公司控制人,還要延伸至公司高級(jí)管理人員,以有效遏制公司內(nèi)部人控制問題。衡平居次原則在公司面臨經(jīng)營困難之時(shí),將董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員通過不公平行為對(duì)公司產(chǎn)生的債權(quán)進(jìn)行劣后清償。

(二)由內(nèi)部控制人向外部控制人延伸

衡平居次原則的適用主體,除了規(guī)范控制公司以及公司內(nèi)部控制人外,還需要延伸至公司外部控制人,即可能通過債權(quán)等手段實(shí)際影響公司經(jīng)營的外部人員,最典型的是公司的外部債權(quán)人。當(dāng)外部債權(quán)人對(duì)債務(wù)公司經(jīng)營管理享有決定性控制權(quán)時(shí),這種控制與被控制的關(guān)系就要求外部債權(quán)人對(duì)其行為要承擔(dān)一定的義務(wù)。這種義務(wù)雖然沒有明確的法律規(guī)定,但是債權(quán)人通過行使對(duì)債務(wù)人的控制,就被認(rèn)為產(chǎn)生了對(duì)其他債權(quán)人忠誠行使控制權(quán)的義務(wù),并將適用于內(nèi)部債權(quán)人同樣嚴(yán)格的行為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)公司法理論,控制主要體現(xiàn)在控制公司的表決權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)和經(jīng)濟(jì)控制權(quán)這三個(gè)方面。當(dāng)一個(gè)債權(quán)人成為債務(wù)公司的唯一資金來源或是對(duì)債務(wù)公司的收入有唯一的控制權(quán),那么這個(gè)債權(quán)人就有絕對(duì)的能力影響債務(wù)公司的經(jīng)營管理決策。[2]在這種情況下,法律須作出相應(yīng)的規(guī)制,避免公司及其股東利益受到不合理的影響與侵犯。

當(dāng)公司外部人員控制公司的經(jīng)營時(shí),為了防止這類情況的發(fā)生,我國在引入衡平居次原則的時(shí)候,必須將其適用主體的范圍由公司內(nèi)部控制人延伸至公司的外部控制人,例如公司的債權(quán)人。這樣才能有利于充分發(fā)揮衡平居次原則的規(guī)制作用,規(guī)范商業(yè)市場,遏制商業(yè)不端行為。

三、衡平居次原則行為要件之延伸

適用衡平居次原則關(guān)鍵在于對(duì)行為人違反某種義務(wù)的“不公平行為”的界定。當(dāng)行為人實(shí)施某些不公平行為從而侵害他人利益時(shí),那么由該行為所產(chǎn)生的債權(quán)就應(yīng)該進(jìn)行劣后清償。因?yàn)樾袨槿松矸蓐P(guān)系不同,承擔(dān)的義務(wù)也不同,因此“不公平行為”的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的身份關(guān)系有所區(qū)別。這種區(qū)別是我國在引入衡平居次原則時(shí)需要著重考慮的,特別在延伸適用這項(xiàng)原則時(shí),需要對(duì)這項(xiàng)行為標(biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)定。

“不公平行為”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是由兩部分構(gòu)成:一是該行為違反了行為人所應(yīng)遵守的某種義務(wù);二是該行為對(duì)其他股東或者債權(quán)人的利益造成損害。我們應(yīng)該將造成損害結(jié)果作為行為標(biāo)準(zhǔn)適用的一個(gè)大前提,然后在這個(gè)大前提下,根據(jù)行為人的身份不同,再對(duì)其所應(yīng)遵守的義務(wù)加以區(qū)分。在不公平行為對(duì)公司其他股東或債權(quán)人的利益造成損害的前提下,區(qū)分行為人是公司的控制股東、董事、經(jīng)理或外部債權(quán)人,并加以不同的注意義務(wù)。對(duì)于公司的股東、董事和高級(jí)管理人員等必須制定最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn),因?yàn)樗麄冋莆詹⒔?jīng)營公司,最容易實(shí)施一些有利于自己但不顧及他人利益的行為;對(duì)于外部債權(quán)人來說,由于其控制公司的可能性相對(duì)較小,標(biāo)準(zhǔn)可以放寬,只有在完全操控公司經(jīng)營的前提下,才能適用衡平居次原則。

我國《公司法》規(guī)定了公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的相應(yīng)義務(wù),即對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。對(duì)于公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的“不公平行為”可以根據(jù)這兩條基本義務(wù)進(jìn)行判斷,即當(dāng)公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反其對(duì)公司的忠實(shí)勤勉義務(wù)時(shí),其行為同時(shí)損害了公司其他股東或債權(quán)人的利益,那么他們由此行為產(chǎn)生的債權(quán)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行劣后清償。公司的外部債權(quán)人對(duì)于公司的緊密程度不及公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員,所以就要以是否存在“過度控制”情形為標(biāo)準(zhǔn)。在具體判斷時(shí),需考慮、衡量行為人對(duì)公司的實(shí)際影響力或控制力,若達(dá)到過度控制情形,使公司增加不必要的負(fù)擔(dān),則可以適用衡平居次原則;除此之外,不應(yīng)對(duì)外部債權(quán)人的行為過于限制。

四、衡平居次原則適用對(duì)象之延伸

在美國,衡平居次原則適用對(duì)象是債權(quán),且多用來衡平優(yōu)先債權(quán)與普通債權(quán)之間的清償順位,即將優(yōu)先債權(quán)劣后于普通債權(quán)清償。我國在引入衡平居次原則時(shí),對(duì)于該原則的適用對(duì)象應(yīng)該有所延伸,以擴(kuò)大其調(diào)整范圍。

(一)由優(yōu)先債權(quán)向平行債權(quán)延伸

衡平居次原則的最大功能就是將優(yōu)先性的債權(quán)劣后于普通債權(quán)進(jìn)行清償,以防止公司大股東或經(jīng)營者稀釋公司資產(chǎn),影響其他債權(quán)人利益。其實(shí),普通債權(quán)即使不享有優(yōu)先性,一樣可能損害其他債權(quán)人利益,即平行債權(quán)之間也存在著稀釋公司資產(chǎn)問題?,F(xiàn)實(shí)中,公司負(fù)責(zé)人很可能出于自身利益考慮,為自己增設(shè)債權(quán),即使該債權(quán)不享有優(yōu)先性。但多設(shè)置一個(gè)債權(quán),其他債權(quán)人受償金額就會(huì)減少,其債權(quán)可能陷入無法得到滿足的危險(xiǎn)??梢姡叫袀鶛?quán)也存在劣后性問題。當(dāng)一個(gè)債權(quán)無端擠占其他債權(quán)的份額時(shí),即使它們之間是平等的,也須將那個(gè)無端擠占的債權(quán)進(jìn)行劣后清償。公司資產(chǎn)必須先滿足原先的平行債權(quán)后,再考慮新增的債權(quán)問題。所以,將衡平居次原則的適用對(duì)象由優(yōu)先債權(quán)延伸至平行債權(quán),對(duì)于保護(hù)外部債權(quán)人利益大有裨益。

(二)由自愿性債權(quán)向非自愿性債權(quán)延伸

隨著現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展,這方面糾紛也日趨增多。但因其舉證難度大,界定較為困難,當(dāng)事人往往通過和解方式來達(dá)成協(xié)議,這就容易被利用來設(shè)置債權(quán)以達(dá)到行為人的非法目的。而且,侵犯商業(yè)秘密、侵犯專利等這種商業(yè)侵權(quán)行為一般所要求的賠償數(shù)額較大,容易對(duì)公司資產(chǎn)造成重大的損失,使公司陷入困境,對(duì)公司的債權(quán)人不利。所以,我國應(yīng)該將衡平居次原則的適用對(duì)象延伸至非自愿性債權(quán),即使現(xiàn)在這樣的案例還比較少見,但是作為一項(xiàng)法律制度應(yīng)當(dāng)防患于未然,以保持其穩(wěn)定性與可預(yù)見性。

(三)由債權(quán)向擔(dān)保物權(quán)延伸

我國的擔(dān)保物權(quán)采取公示制度,必須根據(jù)公示的時(shí)間對(duì)擔(dān)保設(shè)立是否存在欺詐做出判斷。如果抵押登記在前,公司經(jīng)營不善、面臨破產(chǎn)在后,則該部分債權(quán)享有優(yōu)先利益;如公司經(jīng)營不善、面臨破產(chǎn)在前,而此時(shí)公司控制人惡意設(shè)立抵押擔(dān)保以轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn),則該部分債權(quán)適用衡平居次原則。即行為人既無法享受優(yōu)先性的債權(quán),也無法直接享受抵押權(quán)。抵押的財(cái)產(chǎn)歸入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn),由其他債權(quán)人集體享有這項(xiàng)利益。我國相關(guān)司法解釋規(guī)定了對(duì)于一些損害債權(quán)人利益行為的救濟(jì)方式,即利益受損的債權(quán)人享有撤銷權(quán)。如果延伸適用衡平居次原則,將這項(xiàng)原則的適用對(duì)象直接延伸至擔(dān)保物權(quán),將擔(dān)保物權(quán)直接劣后,可以提高效率,節(jié)省司法資源,縮短訴訟時(shí)間,也有利于解決破產(chǎn)問題。

五、衡平居次原則適用領(lǐng)域之延伸

我國在引入衡平居次原則時(shí)應(yīng)該突破《企業(yè)破產(chǎn)法》領(lǐng)域,將其規(guī)定于《公司法》之中。之所以要突破《企業(yè)破產(chǎn)法》領(lǐng)域,主要原因有二:一是因?yàn)槲覈罅坎荒軆斶€到期債務(wù)的公司由于各種原因進(jìn)入不了破產(chǎn)程序。它們既不注銷也不清算,只是留下公司軀殼來抵擋債務(wù),屈指可數(shù)的公司資產(chǎn)還要被公司控制人稀釋和瓜分,特別是在一些中小私營企業(yè)中,這種情況更為顯見。公司被大股東控制,一切經(jīng)營只是在為其利益服務(wù),公司完全成為股東的擋箭牌。在公司需要用有限資產(chǎn)清償債務(wù)時(shí),清償順序若不作限制,債權(quán)人的權(quán)利就無法保障。二是因?yàn)楹馄骄哟卧瓌t雖然從表面上看是在調(diào)整財(cái)產(chǎn)的分配順序,但是追根溯源就會(huì)發(fā)現(xiàn),引起該債權(quán)順序調(diào)整的根源是在于公司的日常經(jīng)營之中,所以問題的本質(zhì)在于公司治理?!豆痉ā纷鳛橐话惴ň哂袕V泛的適用性,而《企業(yè)破產(chǎn)法》作為特別法調(diào)整的范圍相對(duì)較小,將這項(xiàng)原則規(guī)定于《公司法》之中,可以擴(kuò)大其適用范圍,作為一般性的原則在商事領(lǐng)域法律規(guī)制中廣泛應(yīng)用,深入每一家公司的骨髓。這樣可以有效地促進(jìn)我國的公司治理,有利于抑制我國公司實(shí)踐中股東虛構(gòu)債權(quán)從而削弱甚至虛化公司償債能力的現(xiàn)狀,保護(hù)公司債權(quán)人的利益。

在《公司法》的框架下,可以對(duì)衡平居次原則的適用標(biāo)準(zhǔn)作出詳細(xì)的規(guī)定,尤其是主體要件和行為要件,這樣有利于整部公司法的完善,也有利于促進(jìn)公司治理。同時(shí),在《企業(yè)破產(chǎn)法》框架下也要做出規(guī)定。依照《企業(yè)破產(chǎn)法》的體例,可以對(duì)衡平居次原則的適用對(duì)象進(jìn)行列舉,即哪些債權(quán)需要劣后清償,以完善我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)范體系。

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