王致民

（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海 200434）

我國《立法法》第五條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志?！狈ㄔ鹤鳛槊褚庾罴小⒎蛇m用最直接的場所，應(yīng)該也必然成為立法者獲知民意、動察社會經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顟B(tài)及社會主體訴求的關(guān)鍵途徑。而司法裁判這一匯聚民意反饋、檢視法律效果的載體，即是司法機關(guān)汲取社會動靜、總結(jié)法治經(jīng)驗而回饋立法最直觀的方式。我國《民事訴訟法》第一條規(guī)定“中華人民共和國民事訴訟法以憲法為依據(jù)，結(jié)合我國民事審判工作的經(jīng)驗和實際情況制定”，亦以明文認(rèn)證司法審判經(jīng)驗對立法的影響力。尤其是社會經(jīng)濟發(fā)展的當(dāng)下，諸多新類型案件層出不窮，無直接可援引法律并不罕見，個案裁判一經(jīng)作出，定會在日后立法過程中發(fā)揮越來越突出的影響力。

我國法律體系框架下司法裁判并非法律淵源。某一個案裁判無法被后案直接援引，從司法裁判上升到立法規(guī)范，是裁判對后案產(chǎn)生約束力的唯一路徑。而裁判所展現(xiàn)的思路、觀點被確認(rèn)為立法規(guī)范前，大量類案裁判就可能會出現(xiàn)“同案異判”情況。只有個案裁判經(jīng)過驗證正當(dāng)性后被立法確認(rèn)，方可降低“同案異判”風(fēng)險。現(xiàn)階段，就立法與司法之間的互動，國內(nèi)研究大多集中于立法的司法適用，司法裁判對立法影響的研究者少，更鮮有人對“裁判到規(guī)范”的理論和規(guī)則作出行之有效的探索。因此，在區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略和立法權(quán)下放的大背景下，司法裁判影響立法的機會和概率將變得更高，立法中司法輸入理論正當(dāng)性和實踐意義也更值得探究。如何在現(xiàn)行法律框架下暢達(dá)立法中司法輸入的路徑，在司法對“同案異判”問題越發(fā)重視的境遇下，對上述問題的討論正當(dāng)時。

一、問題的提出：“類案檢索”無法徹底解決“同案異判”難題

（一）“類案檢索”成為實現(xiàn)“同案同判”司法目標(biāo)的重要方式

“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”是新時代黨和國家對司法工作的新要求，也蘊含著司法對實質(zhì)正義與程序正義的雙重追求。在依法裁判與追求個案正義的司法裁判過程中，“同案同判”越來越成為衡量司法正義的重要因素。“同案異判”的“非正義”直接影響著司法社會公信力。

然而，成文法的抽象性決定了不同法官基于自身經(jīng)驗、價值判斷、案件具體情境的不同不可避免地會對法律適用作出不同理解，從而可能對同類型案件作出不同裁判，導(dǎo)致“同案異判”的情況出現(xiàn)。但追求類案同判是實現(xiàn)司法正義基本的形式要求。為彌補成文法本身局限性，最高人民法院不斷以司法解釋、指導(dǎo)意見等形式規(guī)范解釋法律，并大力推進(jìn)案例指導(dǎo)和類案檢索制度，以求適法統(tǒng)一，并于2020年7月27日頒布《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》，要求對最高人民法院發(fā)布的典型案例進(jìn)行檢索、遵循，還要求對最高法院裁判生效的案件，以及本地高級法院發(fā)布的參考性案例、裁判生效案件、上一級法院及本院裁判生效案件，都應(yīng)進(jìn)行檢索并作為裁判參考。隨后，2020年9月23日又發(fā)布《關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機制的意見》，進(jìn)一步對類案檢索進(jìn)行了規(guī)定和完善，要求承辦法官在合議庭評議、專業(yè)法官會議討論及審理報告中，對類案檢索情況予以說明，或者制作類案檢索報告，為法官行使自由裁量權(quán)設(shè)定義務(wù)性要求[1]，目的就是避免“同案異判”。在上述規(guī)范的指引下，尋求權(quán)威案例支持成為法官審理案件作出裁判的重要選擇。類案檢索確實也在一定程度上避免了法官適法的狹隘與局限，增加法官理解適用法律的準(zhǔn)確性[2]，也是避免類案異判的應(yīng)由之路。

（二）“類案檢索”的局限性及省思

司法實踐中類案檢索的局限性不可忽視。囿于案例本身可能存在的滯后性、個案特殊性甚至生效判決可能的瑕疵性，要求法官必須予以甄別；在類案檢索甄別過程中，法官個人主觀因素產(chǎn)生影響的同時，選定關(guān)鍵詞困難、推送匹配度不高、應(yīng)用經(jīng)濟性較差等技術(shù)性缺陷[3]也在客觀上使得類案檢索實際效果與目標(biāo)產(chǎn)生差距。同時，需檢索案件本身適用法律困難，所應(yīng)依據(jù)的法律條文、案涉法律關(guān)系等核心要素往往缺少立法明確，檢索到的案例本身往往就存在“同案異判”情形，個案必定存在其個性，法官參照前案裁判仍無法作出相同裁判的情況不可避免。然而這種“異判”可能并非錯判，而僅僅是因為相關(guān)立法的不完善、無法作出司法解釋或司法解釋不及時，導(dǎo)致司法裁判適用困難，這讓類案檢索的局限進(jìn)一步擴大。

我們不禁反思：有無其他的方法去解決“同案異判”困局？答案是肯定的。在我國法律體系框架內(nèi)，在避免個案裁判直接援引的前提下，應(yīng)暢通、拓展司法裁判直接被確認(rèn)為既定規(guī)范的途徑[4]，不僅僅局限于最高人民法院發(fā)布的司法解釋以及指導(dǎo)意見等，方可更有效解決“同案異判”困境。當(dāng)然，裁判到規(guī)范路徑通達(dá)的意義不僅在于此，它也將是我國法律體系建設(shè)的必然要求，解決“同案異判”問題僅僅可視為其副產(chǎn)品。司法實踐中一般存在兩種情境亟須暢通將裁判上升為立法規(guī)范：一種情境是創(chuàng)新金融、環(huán)境污染等立法薄弱環(huán)節(jié)，新類型案件層出，現(xiàn)有立法無法可引的情況時有發(fā)生，而在某典型案件裁判作出后，能否及如何對后續(xù)類案產(chǎn)生參考性、約束性效力，將對適法統(tǒng)一及提升司法公信力產(chǎn)生重大影響；另一種情境是類型化案件，同類型案件基本要素相同或相近，多具有共通事實和法律爭點，此種情況下，能否在一案做出裁判后，他案直接比照適用。前者主要在于裁判所確定實體規(guī)則被立法吸收確認(rèn)，后者則在于裁判所適用程序性規(guī)則被立法創(chuàng)設(shè)性認(rèn)可。在我國法律體系框架下，解決類案檢索的局限并回答上述問題均指向一條路徑：重視立法中的司法輸入，實現(xiàn)“司法裁判到立法規(guī)范”的轉(zhuǎn)變。

二、“從裁判到規(guī)范”的意指涵射

本文所稱“從裁判到規(guī)范”，限定于生效的司法裁判對立法規(guī)范制定的作用和影響力，包括影響立法目的、價值取向、規(guī)則、具體條文等方面，實現(xiàn)司法裁判最終被立法所采納，包括但不限于最高人民法院發(fā)布司法解釋。為更好地理解從裁判到規(guī)范的涵義，首先需明確以下三個問題：

第一，明確個案裁判在我國法律體系中的定位。最高人民法院為推動類案檢索不遺余力，司法審判中類案檢索并參照適用的過程，就是個案裁判引起后案法官關(guān)注，并通過該案指引尋找適法規(guī)范，從而作出裁判的過程。但在我國法律體系框架下，個案裁判甚至是指導(dǎo)性案例均不能稱之為法律淵源，最多以“擬制的法律”[5]定位對類案以指導(dǎo)[6]，目的在于統(tǒng)一某立法規(guī)范的理解與適用，避免“同案異判”，但不能直接被援引或適用。一般情況下，生效裁判的既判力僅及于本案[7]，這與普通法系判例的地位和作用完全不同，普通法系的判決不僅對特定案件產(chǎn)生直接效力，且會成為后來法院處理相同或相似案件所應(yīng)遵循的先例，大陸法系判例作用只能起到解釋成文法的作用，不能單獨成為判案的法律依據(jù)。[8]

第二，明確“法官造法”的必然性及不可忽視性。在我國“法院與法官”二元結(jié)構(gòu)下，司法機關(guān)甚至法官都享有一定程度上實際的立法權(quán)。一方面，最高人民法院大量的司法解釋實際就是“法院造法”的過程，頒布司法解釋本身應(yīng)是受到司法裁判的充分影響、論證后作出的“立法”行為，此即當(dāng)下裁判被“立法”采納最主要的途徑；另外，各級尤其是各高級人民法院、最高人民法院也常在條線內(nèi)對適法發(fā)布規(guī)范、指引等約束法官自由裁量權(quán)，某種意義上，此類規(guī)范、指引常產(chǎn)生“軟法”“隱形法”的作用，實際影響法官的裁判。另一方面，法諺語“法官不得拒絕裁判”，我國雖無明文規(guī)定，但理論與實務(wù)界基本達(dá)成共識：法官在審判，尤其是民事審判活動中，不得以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判。[9]從法理上講，在現(xiàn)代國家治理體系中，司法權(quán)承擔(dān)著保護(hù)市場主體、社會組織和公民合法權(quán)利最后一道防線的重要使命，是社會爭議糾紛解決的最后一道關(guān)卡，法院必須代表公權(quán)力對爭議做出裁判，如爭議無處可訴或訴不被應(yīng)允，社會就要回到私力救濟的亂序狀態(tài)。這就決定了，法官在面對有爭議、新類型、法律無明文規(guī)定的案件時，不得不基于現(xiàn)有法律在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)做出裁判。而裁判中包含的解釋、適用法律的觀點，實際也是一種解釋或造法的實踐?！胺ü偎熘ā钡淖钪苯拥谋憩F(xiàn)形式就是裁判，裁判所展現(xiàn)的對于現(xiàn)有立法規(guī)制下規(guī)則的細(xì)化、具化，對立法未加定義的新型法律關(guān)系的理解、認(rèn)定、價值判斷，對法律籠統(tǒng)規(guī)定的適用，都必然會得到進(jìn)一步立法的重視。畢竟，民商事法律作為規(guī)制型法律，其必須對現(xiàn)實作出積極回應(yīng)，并制定規(guī)范規(guī)制市場行為、供法官援引。

第三，司法對立法的影響力一以貫之。其實，每次法律的修改，無一例外都有司法裁判影響的身影。這些“無法可依”或法無明文規(guī)定下所作判例最終必對立法產(chǎn)生影響。比如《民法典》頒布前，合同法等民商事法律并未明文規(guī)定“保理合同”，在此背景下，最高人民法院也無法對“保理合同”作出相應(yīng)司法解釋，法官只得依據(jù)合同法一般規(guī)定對“保理合同糾紛”案件作出裁判。而隨著大量糾紛訴諸司法，在累積了大量司法裁判和經(jīng)驗的情況下，《民法典》對此作出了回應(yīng)，以專門第十六章對保理合同予以明確規(guī)定。

立法是國家主動的行為，屬于人們意志集成后國家統(tǒng)一形成的意志活動，又必然落后于社會存在。在立法規(guī)范未形成前，社會存在導(dǎo)致的糾紛涌向被動的司法，司法必然將做出裁判。此時的裁判就是經(jīng)司法篩選后有規(guī)則的實踐反饋，而立法對此則予以吸收、借鑒或完善。在天然應(yīng)允的權(quán)利規(guī)范被法律基本涵蓋的情況下，法律未能確立明確規(guī)范調(diào)整的基本都是新型法律關(guān)系或者傳統(tǒng)法律關(guān)系為適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展出現(xiàn)的創(chuàng)新。新的法律關(guān)系既已存在，人們將糾紛訴諸司法，法官在做出裁判時又必須適用法律，此時只能根據(jù)現(xiàn)有法律尋找原則性規(guī)范或根據(jù)立法原則予以裁判，司法成為現(xiàn)實與立法之間鴻溝上的唯一橋梁[10]。而實現(xiàn)兩者之間的跨越，就需要司法裁判的堆積與驗證，裁判尤其是帶有創(chuàng)設(shè)性觀點的判決，理應(yīng)受到立法者的重視和歸納，并演繹成立法的形式方可成為法的淵源，實現(xiàn)司法裁判被立法所采納。這個過程，就是司法輸入立法、推動立法的過程。

實踐中，裁判最終被確認(rèn)為規(guī)范，大多是司法解釋的形式，但不可否認(rèn)的是，這些司法審判中的經(jīng)驗、裁判結(jié)論僅以司法解釋、意見、規(guī)則的方式實現(xiàn)司法對立法的影響，未免過于局限。從上述兩實例也不難看出，在面對法律有規(guī)定的情勢下，最高人民法院往往能及時作出回應(yīng)；但面對立法未有規(guī)定的情勢，司法解釋往往難以制定。而無論何種情勢，“立法中司法輸入”只要具有理論正當(dāng)性，就應(yīng)該從規(guī)則、技術(shù)上不斷暢通途徑，提高裁判到規(guī)則的轉(zhuǎn)化效率。

三、立法中司法輸入的學(xué)理與制度基礎(chǔ)

在世界聯(lián)系日益緊密的當(dāng)下，兩大法系各自堅持其原則和規(guī)范的同時也不斷互相吸收、借鑒，尤其是某些諸如環(huán)境等新興領(lǐng)域法律的同質(zhì)化趨勢明顯。我國法律自成體系，同時并不排斥對兩大法系優(yōu)秀立法理念、價值取向、規(guī)范設(shè)計的學(xué)習(xí)，普通法系案例的作用越來越受到我國法律體系的重視。而立法對于司法裁判的態(tài)度，從理論上看，立法并不排斥司法裁判的影響和輸入。立法中司法輸入具有理論正當(dāng)性，從制度上而言，將司法裁判對立法的影響力進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為成文法，也是一種對司法價值追求的明示。

（一）立法中司法輸入具有理論上的正當(dāng)性

首先，立法與司法具有根本價值判斷的一致性[11]。馬克思主義法哲學(xué)認(rèn)為，法的本質(zhì)是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。我國是人民民主專政的社會主義國家，立法應(yīng)廣泛聽取并反映人民的意志。但是社會不斷向前發(fā)展，法律的滯后性決定了既定規(guī)范在改革的變動性面前總會有捉襟見肘的情況發(fā)生，而法律的穩(wěn)定性又要求立法不能隨時變化，其修訂需要法定的程序，在相應(yīng)立法確立前可能會經(jīng)過多年的“無法可依”。而通過將糾紛訴諸司法亦是人民意志的重要表現(xiàn)形式，裁判即是法官將人民意志在法的規(guī)范下予以梳理、明確、示范，司法是立法獲知社會需求最有效的途徑。此時，立法與司法都要具備相同的價值判斷——實現(xiàn)人民意志。

其次，法秩序的一致性允許“無法可依”情勢下的理性突破，實現(xiàn)形式理性與目的理性的統(tǒng)一。法治自始至終追求法秩序的一致性，公平、正義等法的基本價值追求均需架構(gòu)于法秩序一致性之上，這與我國社會主義法治社會建設(shè)相契合。從立法的角度看，我國立法體系是設(shè)計型立法，國家權(quán)力機關(guān)對于立何種法、如何立法均按照一定的程序進(jìn)行，這也是成文法系國家法律體系的基本特征之一。立法權(quán)歸于立法機關(guān)，不允許立法機關(guān)之外的任何機關(guān)分享立法權(quán)。立法機關(guān)代表一個國家中的大多數(shù)認(rèn)同，以價值為內(nèi)涵，立法以指引、限制或促進(jìn)個體的行為，保障權(quán)利主體的權(quán)利，以保障立法秩序的一致性。從司法的角度看，司法對于法秩序一致性的追求，體現(xiàn)在每一個個案審判之中，要求事實認(rèn)定、法律適用、作出裁判在時間、空間維度上的一致性。而當(dāng)社會情勢變遷，新類型案件再適用舊有法律就可能顯失公平、不再正義，或者說一種新的法律關(guān)系的產(chǎn)生，窮盡原本的立法規(guī)范也無法找到依據(jù)之時，司法對立法修改的企盼或施加影響力的意愿就會升高，但司法裁判卻乏有合適路徑予以突破。從最高人民法院對指導(dǎo)性案例效力的意愿、對類案檢索等的重視情況看，司法機關(guān)重視判例的作用，追求法律適用統(tǒng)一。同樣可以看到，目前最高人民法院也并未以司法解釋的形式對判例或者裁判效力作出約束性規(guī)定。但法秩序的一致性在人民層面又必須是能夠被具體感知、認(rèn)同的。當(dāng)人們基于新的法律關(guān)系產(chǎn)生糾紛或舊的法律關(guān)系被賦予新的情況而訴諸司法，司法就變成為立法集中人民追求與思想的最有效途徑和橋梁，立法必須對此種后果予以回應(yīng)，才能維持法秩序國家、社會、人民之間的統(tǒng)一認(rèn)知。法官雖無權(quán)造法，但面對新型案件，其對案件事實、爭議焦點、法律適用等案件要素的判決和選擇，對所做出的個案裁判規(guī)則、事實認(rèn)定以及演繹邏輯，就成為人民意志的代言，需要受到立法機關(guān)的重視，繼而對立法產(chǎn)生影響力。

（二）立法中司法輸入的制度基礎(chǔ)及實踐經(jīng)驗

毋庸置疑，司法裁判能夠為立法提供參考和借鑒，并實際推動立法發(fā)展，不僅在于實體法，也在于程序法。

1.就實體法律而言，上述有關(guān)“保理合同”及江西省浮梁縣有關(guān)生態(tài)環(huán)境侵權(quán)適用懲罰性賠償案件裁判分別被《民法典》和相關(guān)司法解釋采納即是例證。立法和司法的過程本身都是一個動態(tài)的過程，不能用超前的眼光預(yù)知未來的行為規(guī)范，更不能用落后時代的規(guī)則限制社會發(fā)展，它需要隨著社會發(fā)展而不斷調(diào)整。在全面深化改革的大背景下，國家鼓勵創(chuàng)新，尤其在互聯(lián)網(wǎng)、金融、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域，現(xiàn)有立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于社會經(jīng)濟發(fā)展。司法過程中發(fā)現(xiàn)越來越多的立法空白、盲區(qū)，這就導(dǎo)致在各種新類型糾紛、“首例”案件訴諸法院時，法官基于現(xiàn)有法律無法直接做出裁判，必須經(jīng)過對法律原則或理論的解讀[12]，援引某條“牽強附會”的法律做出裁判，以實現(xiàn)司法正義。而此“例外的裁判”有可能被確認(rèn)立為規(guī)則，成為被立法所采納的個案裁判。法諺曰：“理論的例外構(gòu)成了新的理論，原則的例外構(gòu)成了新的原則”。從裁判到規(guī)范，就是規(guī)范未及之處，為裁判被立法所采納、認(rèn)可提供可能性。

2.就程序性規(guī)范而言，也存在司法裁判確立為立法規(guī)范的可能性，且實踐中有諸多的探索和嘗試。在示范判決機制方面，司法部門為實現(xiàn)裁判的“普遍約束力”作出了很多探索。例如：2019年上海金融法院在全國率先探索證券糾紛示范判決，發(fā)布《關(guān)于證券糾紛示范判決機制的規(guī)定》；2021年上海市高級人民法院發(fā)布實施《關(guān)于群體性金融糾紛示范判決機制的規(guī)定》（滬高法〔2021〕111號）明確，群體性金融糾紛示范判決機制是指法院在處理群體性金融糾紛中，選取具有共通事實和法律爭點的案件先行審理、先行判決，通過發(fā)揮示范案件的引領(lǐng)作用，妥善化解平行案件的糾紛解決機制。該規(guī)定發(fā)布后，上海市虹口區(qū)法院即于2021年6月24日在上海虹口法院微信公眾號發(fā)布《關(guān)于“長安資產(chǎn)——長城并購一號”資管糾紛啟動金融糾紛示范判決機制告投資者書》載“經(jīng)專業(yè)法官會議審議，選定（2020）滬0109民初21879號案作為第一例示范案件……示范判決生效后，本院將加快平行案件流轉(zhuǎn)和審理進(jìn)程，平行案件參照示范判決所確定的法律適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判決、調(diào)解。對已為示范判決所認(rèn)定的共通事實，平行案件當(dāng)事人無須另行舉證”。大量類型化案件、群體性案件進(jìn)入法院后，賦予示范判決及于其他平行案件直接解決的效力，從而提高效率、節(jié)約成本。此種程序上的創(chuàng)新即是對“示范判決”個案規(guī)范到既定規(guī)范的跨越式認(rèn)可。其一方面是對該判決所確認(rèn)事實、證據(jù)、結(jié)論的規(guī)范化，目的在于后續(xù)案件的程序性簡化，提高案件審理效率；另一方面是賦予該機制或程序本身以“法”的定位，從而規(guī)范類案審理程序。當(dāng)然，不可回避的是，該例證并未以法律的形式被確認(rèn)，但在司法實踐中已然被運用，其根本有賴于已有實體法律以及同一法律關(guān)系、近似法律事實做出裁判，對程序予以簡化和突破，是否終會被立法確認(rèn)，有待驗證。

3.此外，我們注意到，立法權(quán)下放也為“裁判到規(guī)則”的轉(zhuǎn)變提供了更多的選擇。央地關(guān)系中立法規(guī)則、內(nèi)容的不同，區(qū)域、流域、行業(yè)立法的發(fā)展都為司法裁判對立法的影響提供了更大的契機。我國《立法法》第72條規(guī)定“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會……可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項制定地方性法規(guī)”，授予全部設(shè)區(qū)的市人大及其常委會立法權(quán)，由此地方性法規(guī)大幅增長。賦權(quán)的目的是各地權(quán)力機關(guān)發(fā)揮能動性，基于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展和社會特點推動制定法規(guī)，為自身發(fā)展提供法律依據(jù)，擺脫亂序和惡性競爭。而在此過程中，基于區(qū)域、流域發(fā)展戰(zhàn)略甚至某些制度試點（諸如個人破產(chǎn)制度試點僅在深圳）的需要，在我國統(tǒng)一法域內(nèi)就實際允許因地域、行業(yè)不同而存在立法、司法差異，尤其是諸如個人破產(chǎn)制度等試點，本身就是希望通過司法裁判反饋民意、積累經(jīng)驗從而對立法產(chǎn)生影響。

綜上，裁判以及裁判適用的程序都可能成為規(guī)范。裁判的內(nèi)容被反復(fù)確認(rèn)并成為司法習(xí)慣或者在調(diào)整某一法律關(guān)系方面有利于彌補立法不足時，該裁判就有可能被立法所吸收，成為實體法律修改的輸入性因素；裁判中程序性的司法輸入在保證對既有程序性法律規(guī)范不僭越，或者未對成文法理論體系造成沖擊的情況下，也有可能被立法吸收，成為提高司法效率、維護(hù)司法公平正義、實現(xiàn)司法為民的保障。同時，裁判上升為規(guī)范的途徑，已經(jīng)逐漸多元化，在司法解釋之外，試點到立法也成為一種很重要的形式。

四、實現(xiàn)“從裁判到規(guī)范”轉(zhuǎn)化的實踐難題

隨著我國法律體系的健全和法治理論的進(jìn)步，在社會發(fā)展過程中對法的靈活性要求越來越高。立法中司法輸入的理論正當(dāng)性與制度可能性并非意味著“從裁判到規(guī)范”容易實現(xiàn)。我們不得不重視并直面欲取得突破所面臨的理論及現(xiàn)實障礙，這就需要在我國法律體系框架下予以理性剖析。

（一）法的穩(wěn)定性與滯后性矛盾制約司法對立法的影響力

法本質(zhì)上的穩(wěn)定性或安定性要求國家制定和頒布的法律等規(guī)范性文件保持嚴(yán)肅性，不得任意變動和修改，這是社會主義法律具有權(quán)威性和尊嚴(yán)性的必要條件，不允許包括司法在內(nèi)的各種行為對法律的僭越或挑戰(zhàn)。我國是設(shè)計型立法，立法權(quán)屬于有立法權(quán)的人民代表大會及其常委會，修改法律絕非司法機關(guān)可以推動或主導(dǎo)。司法裁判效力及于個案，但個案生效并不意味著正確，個案規(guī)范的證明力遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到推動立法修改或完善的程序要求。從法律體系上，裁判歸根結(jié)底是根據(jù)立法作出的，沒有法律依據(jù)的裁判即意味著非正義甚至錯誤。立法的司法輸入，本質(zhì)上是基于法律原則對未明確的法律規(guī)范予以確認(rèn)，或者從間接到能夠直接適用。

但我們必須清楚地認(rèn)識到，在社會經(jīng)濟發(fā)展如此之快的今天，在全面深化改革的背景下，法律的滯后性被無限放大。薩維尼曾說，民法典自制定出來的那天，就落后了。雖夸張但不無道理，這是法律的先天不足。法律不能對未來可能發(fā)生或正在發(fā)生但還沒有定型的事物進(jìn)行規(guī)定，法律必然是對現(xiàn)實經(jīng)濟、社會生活的規(guī)制。這就決定了即使具備先進(jìn)的法律理念、成熟的立法技術(shù)和手段、在立法當(dāng)時對各種情勢充分考慮，也無法涵蓋未來的事物或現(xiàn)實的一切，甚至立法所采取的原則性規(guī)范都可能落后于社會發(fā)展，故司法解釋成為彌補該缺點的一種重要形式。但司法解釋作為法律淵源的有力補充，亦不可避免陷入滯后性的窠臼。法官釋法、自由裁量成為最后的希望，但法官的個案裁判又受到價值觀、地域、背景等各種因素的影響。如何在個案裁判中維護(hù)立法本旨的相對統(tǒng)一，就需要司法能夠及時反饋被立法所采納并進(jìn)一步指導(dǎo)司法。

法的穩(wěn)定性或安定性不允許司法裁判對立法的僭越或挑戰(zhàn)，但法的滯后性又要求必須通過司法的不斷突破推動法治建設(shè)。法的穩(wěn)定性與法的滯后性對司法的不同態(tài)度，使得司法在立法面前的能動性與邊界性都必須克制。這就使得立法在對待司法輸入的態(tài)度會受到國家立法理念和價值取向的直接影響。

（二）我國法律體系框架下司法裁判或判例的法律效力不足

判例效力是大陸法系與英美法系法律體系最大的區(qū)別之一。判例存在于兩大法系之中，但其地位卻大不相同。判例屬于英美法系法律淵源之一，大陸法系判例則沒有如此強的約束力。英美法系法官通過考察先例判決理由、參考其論證，遵循先例的事實認(rèn)定、證據(jù)質(zhì)證及論證說理和裁判的正當(dāng)性，判斷案件與先例法律關(guān)系、爭點是否一致，以遵循先例或做出新的判決。法官們通過在具體的案件檢驗法律原理、規(guī)則及標(biāo)準(zhǔn)的過程中，觀察它們的實際運作，并依據(jù)種種訴因緣由經(jīng)過，逐漸發(fā)現(xiàn)如何適用并借助它們以主持公道，創(chuàng)造實際上的法律。[13]88而我國系成文法國家，與大陸法系觀點較為接近，并未以立法形式確認(rèn)判例的正式法律效力，即使是最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，其被定位的最高效力等級的文件《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》也僅規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照。”該規(guī)定仍未突破法學(xué)理論上的桎梏、法律體系的束縛，遑論非指導(dǎo)性案例的個案裁判。判例影響立法受到我國現(xiàn)行制度的極大制約，但我們也應(yīng)對英美法系在案例適用過程中的價值判決、規(guī)則運用予以足夠重視。

（三）司法裁判本身“同案異判”現(xiàn)象的雙重影響

一方面，“同案異判”在大多數(shù)情況下是法律規(guī)范不夠具體明確導(dǎo)致法官在適用法律時基于主、客觀多種因素做出不同的裁判，不同的裁判結(jié)果很大程度上損害了司法公信力及裁判的說服力；另一方面，這些不夠具體或不明確的規(guī)范所涉正是法律未及或需具化之處，實際上“同案異判”現(xiàn)象本身及所涉及實體問題都亟須立法予以關(guān)注，加快該領(lǐng)域立法進(jìn)程。最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例對爭議較大、示范性較強的案件裁判以判例的形式公布，以指導(dǎo)各級法院統(tǒng)一適用法律，是其在職權(quán)范圍內(nèi)在對立法權(quán)的尊重下做出的努力[14]，某種意義上也是其推動立法修改的意愿體現(xiàn)。新類型案件形成司法裁判共識有利于立法直接采納司法意見。

通過對立法中司法輸入的情勢分析可見，司法直面社會發(fā)展，突飛猛進(jìn)的社會變遷伴隨著層出不窮的新型法律關(guān)系，實際存在但法無明確規(guī)范的情境只增不減。司法被動接受卻不得不主動做出裁判，法官依照其他間接法律規(guī)定或者原則性規(guī)定甚至傳統(tǒng)、習(xí)俗做出裁判，就為自由裁量權(quán)和法官解釋法律做出裁判提供更大的空間，“同案異判”出現(xiàn)的概率就會增大。不同的裁判結(jié)果可能代表的就是大眾對同一事件的不同立場和看法，立法在關(guān)注案例本身的同時，對于不同裁判體現(xiàn)的價值判斷和裁判思路就會有所考量，以何種方式解決上述問題，就成為立法需要考慮的重要問題。但立法有其規(guī)律性和立法規(guī)劃，個案裁判所體現(xiàn)的價值是否足以推動立法的修改抑或以其他手段替代立法以取得指導(dǎo)裁判統(tǒng)一的目的，都成為裁判走向規(guī)范的影響因素。

五、立法中司法輸入的理性邊界與可能出路

司法即是法律適用的過程。法官創(chuàng)造性地將抽象的法律原則、一般性的法律規(guī)范轉(zhuǎn)化適用于個案裁判；反過來看，裁判過程和結(jié)果、思路又對立法加以影響，以實現(xiàn)立法、司法的良性循環(huán)，這是法治社會建設(shè)的應(yīng)有之義。實質(zhì)上，法律規(guī)制本身就是立法者通過類型化所形成的產(chǎn)物。[15]立法應(yīng)突破桎梏，積極從司法裁判中獲知民意，并對裁判作出甄別、借鑒，提煉出裁判中正確的價值判斷或規(guī)則示范，以立法的形式予以固定，彌補此前法律規(guī)定之不足。實現(xiàn)司法裁判到立法規(guī)范轉(zhuǎn)變，在理論正當(dāng)性和制度可能性之外，更要廓清邊界、選擇方向。

（一）立法中司法輸入應(yīng)有理性邊界

從裁判到規(guī)范，并不意味著所有的裁判都應(yīng)被立法者所看到或者重視。司法裁判對立法發(fā)揮影響力進(jìn)而轉(zhuǎn)化為立法規(guī)范，應(yīng)依法并限定在一定邊界內(nèi)。具體而言，至少須符合以下三個條件才有可能轉(zhuǎn)化為立法規(guī)范：

首先，該裁判所涉法律關(guān)系新穎或恰無法律明文規(guī)定，且主要集中于民商事法律。這是因為隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，智能時代社會樣態(tài)越發(fā)多樣新穎，各種風(fēng)險需要法律手段規(guī)制，尤其是民商事、經(jīng)濟領(lǐng)域，司法裁判理應(yīng)引起立法高度重視。但對于刑事立法而言，刑法應(yīng)恪守謙抑性原則，充當(dāng)好社會保護(hù)的最后手段，不得貿(mào)然進(jìn)行刑事立法。只有在其他手段不能阻止、控制風(fēng)險時，才能發(fā)動刑罰[16]67，而刑法法定要求司法裁判不得擴大解釋刑事法律，但司法部門可以通過其他途徑將可能發(fā)生的風(fēng)險向立法機關(guān)提出建議，以獲得立法支持。

其次，該裁判具有價值取向正確性、理論正當(dāng)性、社會合理性。黨的十九大報告提出：“推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法、以良法促進(jìn)發(fā)展、保障善治?！?021年1月19日，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于深入推進(jìn)社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》的通知（法〔2021〕21號）。社會主義核心價值觀是裁判到規(guī)則的紐帶，裁判走向規(guī)則，即應(yīng)與社會主義核心價值觀相適應(yīng)，具備理論正當(dāng)、符合社會理性。

最后，該裁判所涉法律觀點在立法規(guī)劃范圍內(nèi)具有立法緊迫性，立法、司法機關(guān)愿意對該類案件予以類型化梳理、提煉。全國人大常委會每年都會公布年度立法工作計劃，國務(wù)院、各部委、各省市也都會制定年度立法工作計劃。諸如全國人大常委會公布的2022年立法工作計劃中明確當(dāng)年我國立法工作將圍繞國家經(jīng)濟安全、完善風(fēng)險防控機制、制定糧食安全保障法、金融穩(wěn)定法、能源法等，不同部門、地區(qū)立法重點也會有所側(cè)重，相關(guān)領(lǐng)域裁判即成為一個階段被著重考量的因素，甚至可能影響立法進(jìn)而輸入立法。

（二）“從裁判到規(guī)范”的實現(xiàn)路徑——提供一個方向性、框架性的建議

實現(xiàn)司法裁判到立法規(guī)范的轉(zhuǎn)化，本身就是一個模糊的概念，可以說立法、司法之間的互動關(guān)系，使得每一個條文中或多或少都有司法裁判的影子。而如何將此種轉(zhuǎn)化過程具象化，或者說，在現(xiàn)有的立法與司法之間尋找一種融通的途徑，使得司法裁判轉(zhuǎn)化為立法規(guī)范具備更高的效率，可以在以下幾個方面作出努力。

首先，理論上應(yīng)積極吸收英美法系理論，為指導(dǎo)性案例確立為具有約束力的裁判規(guī)制提供理論依據(jù)。在我國法律體系框架內(nèi)，并不要求所有裁判或案例、指導(dǎo)性案件均具備普遍約束力，而是根據(jù)指導(dǎo)性案例獨特規(guī)律探索一種指導(dǎo)性案例運行機制，通過對某些案例的法律屬性確認(rèn)，形成制定法與指導(dǎo)性案例間的良性互動。

其次，修改《立法法》，從程序上規(guī)范立法機關(guān)對司法裁判吸收的正當(dāng)性及機制、路徑。黨的十九大以來的改革實踐證明，越能推動發(fā)展的立法創(chuàng)新，其合法性越易被質(zhì)疑。[17]黨的十九大報告要求“依法立法”，《立法法》首當(dāng)其沖。依法立法要求通過嚴(yán)格依法立法的要求，以法治手段鞏固創(chuàng)新成果，破除形式阻遏。這就要求強化立法問題意識，司法裁判作為最大的“問題庫”，應(yīng)引起足夠重視；樹立立法回應(yīng)理念，積極回應(yīng)司法、社會問題；優(yōu)化立法程序，拓寬司法裁判上升為立法規(guī)范的渠道。

再次，在立法權(quán)下放，實施區(qū)域戰(zhàn)略、加強流域立法及新型制度試點的契機下，發(fā)揮地方立法的靈活性，積極吸收司法裁判所蘊含的理論、價值及規(guī)范意見，在法律允許的范圍內(nèi)形成區(qū)域、流域或試點范圍內(nèi)立法規(guī)范的制定，進(jìn)而為國家立法提供可借鑒的思路。在立法的央地關(guān)系中，中央與地方立法同樣重要，但必須面對的是，在解決立法合憲性問題后，地方立法的能力、技術(shù)與地區(qū)差異性問題凸顯，在“釋放地方立法能力”[18]的同時，地方立法與司法更加密切關(guān)聯(lián)，可期成為解決問題的有效途徑。而且，地方法治中，裁判如何發(fā)揮“軟法”作用以彌補“硬法”不足，也值得探索。

最后，立法、司法機關(guān)形成定期會晤機制。一方面立法機關(guān)就相關(guān)立法規(guī)劃、征求意見稿及時與司法機關(guān)溝通，重視司法機關(guān)意見；另一方面，司法機關(guān)對類案、新型案件定期梳理，形成觀點并予以論證，向立法機關(guān)發(fā)送司法意見。雙方交換意見，有利于司法機關(guān)了解立法規(guī)劃，立法機關(guān)及時了解司法實踐遇到的問題，利于立法的完善、修改。

立法中的司法輸入，并不是司法造法。立法是抽象的對生活事實高度涵蓋的總結(jié)，不允許以極具個別性的具體事實作為規(guī)范內(nèi)容。法律規(guī)范的制定者應(yīng)以法律概念及規(guī)范體系形成為目的，進(jìn)行事實類型化；應(yīng)基于實證考察，將若干具有某些共同點的個別事實進(jìn)行歸納，形成具備共同事實特征的類型。而司法恰恰就是立法實證考察最有效的途徑。司法面對基于新型法律關(guān)系的糾紛，以個案裁判為導(dǎo)向，逐漸形成類案裁判意見，并以合適途徑反饋于立法，實現(xiàn)立法、司法的互動，是法治社會發(fā)展之應(yīng)然選擇。