吳承謙 大連海事大學(xué)法學(xué)院

1.光船租賃權(quán)的法律性質(zhì)之認(rèn)定

1.1 租賃權(quán)的法律性質(zhì)概說

在大陸法系國家的立法例中，沒有關(guān)于租賃權(quán)的單獨規(guī)定，一般在租賃合同作出規(guī)定。但承租方對標(biāo)的物存在的占有、使用權(quán)，理論上稱為租賃權(quán)[1]。關(guān)于租賃權(quán)的性質(zhì)，存在著以下幾種學(xué)說。

（1）債權(quán)說。債權(quán)說認(rèn)為租賃權(quán)是基于租賃合同而產(chǎn)生單純的債權(quán)。從租賃關(guān)系本質(zhì)上看，租賃關(guān)系強(qiáng)調(diào)出租人與承租人兩方特定主體基于租賃合同項下的權(quán)利與義務(wù)，承租人對于租賃物的以占有、使用為基礎(chǔ)的權(quán)利是源自于租賃合同產(chǎn)生的合同利益集合，本質(zhì)為債權(quán)。

（2）債權(quán)物權(quán)化說。此學(xué)說是在債權(quán)說的基礎(chǔ)上賦予租賃權(quán)以一定程度的物權(quán)屬性，主要賦予物權(quán)所具有的對抗效力，以此擊破債的相對性束縛，對抗具有對世性的物權(quán)，目的是為了保護(hù)承租人利益。雖然承認(rèn)租賃權(quán)為債權(quán)，但當(dāng)存在影響承租人對租賃物的占有、使用和收益的物權(quán)時，賦予租賃權(quán)以對抗效力。債權(quán)物權(quán)化說是“買賣不破租賃”的主要邏輯基礎(chǔ)，成為各國學(xué)說之主流。

（3）債權(quán)物權(quán)說。此說在上述債權(quán)物權(quán)化說的基礎(chǔ)上繼續(xù)突破。如果債權(quán)物權(quán)化說是對債權(quán)性質(zhì)的部分突破，那么物權(quán)說直接顛覆了租賃權(quán)的債權(quán)性質(zhì)。該說認(rèn)為雖然學(xué)界多將租賃權(quán)解釋為債權(quán)，且立法例又都將租賃規(guī)定于債編，但租賃權(quán)在性質(zhì)上屬于對物進(jìn)行支配的物權(quán)[2]。即使租賃合同產(chǎn)生的關(guān)系仍為請求權(quán)，但伴隨著出租人交付租賃物，并由承租人單獨對租賃物享有占有、使用權(quán)利，承租人擁有的是對租賃物的支配權(quán)，此種支配權(quán)乃是租賃權(quán)之本體，因此租賃權(quán)的實質(zhì)是物權(quán)。因此，既然身為物權(quán)主體，承租人可以此對抗所有的第三人，無論其善意與否。事實上，已有大陸法系國家在民法中將不動產(chǎn)租賃權(quán)規(guī)定為物權(quán)。

1.2 光船租賃權(quán)物權(quán)說與物權(quán)化說的弊端分析

光船租賃合同規(guī)定于《海商法》第六章船舶租用合同中第144條。沒有對光船租賃權(quán)進(jìn)行具體規(guī)定。因此需要分析不同學(xué)說在光船租賃的適用。

（1）光船租賃下的物權(quán)說不符合物權(quán)體系。物權(quán)說由于對大陸法債物二分理念有著巨大沖擊，因此學(xué)界主張將能夠產(chǎn)生此物權(quán)的客體進(jìn)行限縮，僅限于不動產(chǎn)或準(zhǔn)不動產(chǎn)。

將光船租賃權(quán)定義為物權(quán)存在較大漏洞。有學(xué)者將租賃權(quán)解釋為物權(quán)項下之用益物權(quán)，其依據(jù)是《民法典》第323條用益物權(quán)之規(guī)定符合光船承租人對光租船舶在光租合同下的權(quán)利描述。此觀點實則混同了權(quán)能與權(quán)利，將權(quán)利外觀等同于權(quán)利本質(zhì)。雖然租賃權(quán)與用益物權(quán)權(quán)利外觀相似，但將租賃權(quán)作為用益物權(quán)，打亂了物權(quán)的制度體系。

首先，物權(quán)是比較注重“名分”的權(quán)利。依據(jù)物權(quán)法定原則，用益物權(quán)僅包括土地承包經(jīng)營權(quán)等僅幾個特定權(quán)利。在嚴(yán)格的物權(quán)法定原則下，物權(quán)家族有著天生的“貴族氣息”，只有權(quán)利名稱被規(guī)定為用益物權(quán)才能真正作為物權(quán)。而如對于船舶物權(quán)，因《海商法》作出了特殊規(guī)定，才能產(chǎn)生船舶所有權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)等新的物權(quán)[3]。但《海商法》并沒有用益物權(quán)體系也沒有將光船租賃權(quán)納入船舶物權(quán)中，光船租賃權(quán)不具有物權(quán)的法定屬性。

其次，即使光船租賃權(quán)的行使和物權(quán)具有相似性，也不會當(dāng)然成為特定物權(quán)。比如被“九民紀(jì)要”重點討論的讓與擔(dān)保問題，讓與擔(dān)保權(quán)的確擁有當(dāng)事人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的意思表示且讓與擔(dān)保中具備了物權(quán)公示行為，看似在實體權(quán)利上開創(chuàng)了新型擔(dān)保方式，但在物權(quán)法定的限制下，讓與擔(dān)保效果仍然與普通的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)相同，說明實質(zhì)上的權(quán)利相似性并不帶來權(quán)利性質(zhì)改變，同樣側(cè)面印證了物權(quán)是注重“名分”的權(quán)利。

再次，如果光船租賃權(quán)屬物權(quán)，應(yīng)該為租賃權(quán)設(shè)置何種物權(quán)變動規(guī)則？如果說光租人基于對船舶占有，應(yīng)當(dāng)以交付作為公示方法，此時當(dāng)船舶交付給承租人使用時產(chǎn)生租賃權(quán)，承租人也因基于租賃合同的合法占有產(chǎn)生對抗效力。但如果雙方簽署某種船舶的借用合同，出租方交付船舶給借用方，借用方同樣基于借用合同合法占有、使用、收益，此時借用權(quán)為何不產(chǎn)生物權(quán)？在權(quán)能相同的情況下，不能僅僅憑租賃與借用的差別在于涉及金錢給付就判定二者分屬不同的權(quán)利性質(zhì)，而金錢給付則屬于債法上應(yīng)討論的另一問題。如果說租賃權(quán)適用登記生效主義，那么在租賃權(quán)未經(jīng)登記生效之前，承租人基于租賃合同占有船舶的權(quán)利與登記后的租賃權(quán)具有的相同的權(quán)利又為何種權(quán)利？

最后，將光船租賃權(quán)歸于用益物權(quán)，會阻礙所有權(quán)人物權(quán)之行使。雖然物權(quán)之占有、使用、收益注重物權(quán)的使用價值，物權(quán)之處分注重物權(quán)的交換價值，但物權(quán)使用價值與交換價值可以相互影響。如將租賃權(quán)作為用益物權(quán)，所有權(quán)人也即出租人對船舶享有對船舶處分的權(quán)利，但此時無法將船舶出質(zhì)給第三人作為質(zhì)押物，或由于將船舶作為抵押物抵押給第三人時，拍賣船舶用以清償債務(wù)會出現(xiàn)抵押權(quán)與用益物權(quán)的沖突。亦或者出租人將船舶有權(quán)處分出賣給其他受讓人時，同樣會出現(xiàn)兩者物權(quán)之間的對抗。

綜上，將租賃權(quán)歸于用益物權(quán)一類，會造成物權(quán)體系的混亂。

（2）光船租賃下的債權(quán)物權(quán)化說缺陷。對于光船租賃權(quán)性質(zhì)，目前主流觀點認(rèn)為其為債權(quán)物權(quán)化[3]承租人在約定的期限內(nèi)占有、使用和營運船舶獲得收益的權(quán)利，它不但在出租人和承租人之間有效，而且在一定的條件下可以對抗第三人。此觀點根基很大程度源于立法不斷賦予債權(quán)以物權(quán)效力以保護(hù)承租人利益，例如修改前的《船舶登記條例》規(guī)定光船租賃經(jīng)登記后可以對抗第三人：《海商法》規(guī)定在光船租賃合同中，未經(jīng)承租人事先書面同意，出租人不得對租賃船舶設(shè)定抵押權(quán)以及《民法典》中預(yù)告登記制度明確了債權(quán)符合一定條件下能夠擁有物權(quán)對抗效力。但以上租賃權(quán)物權(quán)化的規(guī)定在法理上與制度設(shè)計上均存在一定的矛盾與弊端。

1）光租登記的對抗效力范圍不明。大陸法系下物權(quán)通過公示行為將權(quán)利外化，且物權(quán)變動須具備相應(yīng)的公示方式。而債權(quán)不需要公示[4]，但作為物權(quán)化的債權(quán)，光船租賃權(quán)必須要有相應(yīng)的公示作為物權(quán)化的基礎(chǔ)。由于租賃物為船舶，財產(chǎn)具有特殊性，被稱為特殊動產(chǎn)也叫準(zhǔn)不動產(chǎn)，其公示方式為登記，且登記的作用就是產(chǎn)生對抗第三人的效力，與債權(quán)物權(quán)化理論出發(fā)點相同，因此光船租賃權(quán)必然會與登記存在聯(lián)系。

從《條例》對于光船租賃權(quán)等規(guī)定分析，債權(quán)物權(quán)化說可能存在以下問題。

首先，《條例》的法律淵源屬于行政法規(guī)，屬于行政法調(diào)整的公法范疇，而登記對抗效力問題則屬于民法私權(quán)范疇。在平等民事主體間的私權(quán)效力上運用的公法機(jī)制下的登記行為，會造成公法與私法法律規(guī)范性上的“混同”。在“法無授權(quán)即禁止”的“控權(quán)保民”立場下，作為行政機(jī)關(guān)的船舶登記機(jī)構(gòu)無權(quán)為平等民事主體設(shè)置私權(quán)利，另一方面，根據(jù)光船租賃登記對抗主張對抗第三人的效力，其法律依據(jù)不是來源于民法范疇內(nèi)的法律規(guī)范而是行政法規(guī)，也有公法介入私法之嫌。

其次，如果忽略法律位階問題，假定《條例》設(shè)置光船租賃登記使租賃權(quán)獲得對抗效力，接下來的問題是沒有明確闡明租賃權(quán)對抗效力的范圍，是僅能夠?qū)箓鶛?quán)人的抵押權(quán)，買受人的所有權(quán)還是能夠?qū)拱ㄆ渌獯说淖赓U權(quán)在內(nèi)的所有權(quán)利；相應(yīng)的也沒有列明與光船租賃權(quán)有系爭關(guān)系的第三人包括哪些主體，因此不能直接援引此規(guī)定解決租賃權(quán)與第三人權(quán)利之間的沖突。問題根源在于沒有對租賃權(quán)登記定性，沒有說明光船租賃登記是等同于物權(quán)公示的登記行為還是與物權(quán)公示有別的特殊權(quán)利登記行為。定性的意義在于，如果將光船租賃登記納入物權(quán)公示范疇，登記效力自然與物權(quán)變動公示具有同等效力，遵循物權(quán)排他性下的對抗規(guī)則；如果此登記只是解決特定矛盾的特殊登記行為，只有當(dāng)特殊情形發(fā)生時才能適用，登記效力并不具有普遍適用的特性。要解決此問題先要明確登記的作用，涉及權(quán)利對抗的物權(quán)登記行為肩負(fù)著不動產(chǎn)物權(quán)變動生效和特殊動產(chǎn)物權(quán)變動對抗的交易安全以及物權(quán)變動公信力的雙重職能。所以物權(quán)的登記行為產(chǎn)生的民法效果是對世且嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，同時通過物權(quán)狀態(tài)外部化使物權(quán)下的法律關(guān)系變得透明。如果將光船租賃登記與物權(quán)公示中的登記劃等號，還必須明晰登記的目的，登記對抗主義與登記生效主義兩種做法區(qū)別是物權(quán)變動的法律效果。但在光船租賃的法律關(guān)系中，物權(quán)是否變動？租賃權(quán)的本質(zhì)不是物權(quán)而是債權(quán)，債權(quán)的效力（除涉及公共利益需要主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或合同附條件）并不需要依賴登記產(chǎn)生；債權(quán)的變動涉及債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則；同時債權(quán)是具有相對性的權(quán)利，不需要進(jìn)行公示、不需要基于公示的公信力將權(quán)利外部化、不需要通過登記保障債權(quán)的交易安全，相反，有時債權(quán)之法律關(guān)系的當(dāng)事人更希望保持債權(quán)的秘密性。

2）賦予租賃權(quán)以對抗效力會造成債物體系混亂。有觀點認(rèn)為，光船租賃權(quán)的登記目的僅是賦予此權(quán)利擁有“物權(quán)性”對抗效力[5]，并通過這種對抗效力使光船承租人在面對第三人的權(quán)利沖突時具有優(yōu)先地位，從而保障光船租賃權(quán)得以順利行使，不會動搖債權(quán)本質(zhì)，類似于特殊動產(chǎn)抵押登記不會改變其動產(chǎn)物權(quán)本質(zhì)。然而這種看法又會產(chǎn)生民法債物二分的體系混亂。對抗效力基于物權(quán)的排他性，排他性是指當(dāng)會產(chǎn)生權(quán)利沖突時，排除當(dāng)事人在同一物上依據(jù)法律行為而取得與該物上既存物權(quán)不相容的物權(quán)的效力。為什么會產(chǎn)生排他性，根源在于物權(quán)是對世權(quán)（絕對權(quán)），要求其效力及于一切人,即義務(wù)人為不特定的任何人的權(quán)利，而債權(quán)屬于對人權(quán)，與對世權(quán)有著天然的血緣界限。直接賦予債權(quán)以排他效力猶如在醫(yī)學(xué)上為A型血病人輸B型血，帶來的問題可想而知。直接將對抗效力嫁接在光船租賃權(quán)上，無法解釋其為什么能夠?qū)沟谌说奈餀?quán)而無法對抗債權(quán)。一般來說，對抗的對象是因交易取得的不相容的物權(quán)，即阻卻物權(quán)善意取得。例如登記的抵押權(quán)人能夠?qū)沟盅何锏馁I受人所擁有的所有權(quán)，而物權(quán)與債權(quán)之間一般不需要通過物權(quán)對抗效力解決權(quán)利沖突，而是通過物權(quán)的優(yōu)先性得出物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的結(jié)論。而賦予光船租賃權(quán)對抗效力后，可以使其排除與之產(chǎn)生系爭的物權(quán)，但在面對其他債權(quán)（如第三人的租賃權(quán)）仍然維持債權(quán)的平等性，這就導(dǎo)致了一個矛盾的結(jié)論，即“其他債權(quán)與光船租賃權(quán)地位相同，光船租賃權(quán)優(yōu)于與之形成系爭關(guān)系的物權(quán)，得出其他債權(quán)優(yōu)于與之形成系爭關(guān)系的物權(quán)”用數(shù)學(xué)式可以表達(dá)為“A系普通債權(quán)、B系光船租賃權(quán)、C系物權(quán)，A=B、B>C，所以A>C?！边@樣的結(jié)論不符合大陸法系物權(quán)法思維體系，實在難以推行。

如果說上述物權(quán)法體系的問題恰恰反應(yīng)光船租賃權(quán)登記屬于特殊物權(quán)登記，僅在與相關(guān)物權(quán)形成對抗，而不破壞債權(quán)平等。接下來需要解決的是登記如何適配債權(quán)體系。如當(dāng)債權(quán)轉(zhuǎn)讓，登記的對抗效力是否也隨之轉(zhuǎn)移給新承租人，因為新承租人也是基于同一光租合同占有船舶對其享有權(quán)利。當(dāng)承租人違約，承租人對船舶占有屬于無權(quán)占有，此時的登記是否因具有物權(quán)化當(dāng)然維持對抗效力？這都是對于光租登記沒有完全解決的在登記如何適配債權(quán)體系問題。

3）《海商法》光租合同中設(shè)定抵押權(quán)的規(guī)定系制度借鑒的偏差。誤解根源在于借鑒英美海商法中翻譯的偏差，在制定有關(guān)于光船租賃的內(nèi)容時，《海商法》大量吸收了波羅的海航運工會制定的《標(biāo)準(zhǔn)光船租賃合同》（BARECON），其中第12條“抵押”（a）款規(guī)定“船東保證并沒有將船舶作任何抵押，船東保證在未事先取得承租人同意時，不將船舶作任何抵押，但承租人不應(yīng)無理由予以阻礙。”此條規(guī)定的目的是保護(hù)光船承租人的利益，但在語詞選擇上，使用的是“保證”（warrant），在英國合同法中，“warrant”一詞總與合同一方應(yīng)履行其在合同項下的任何義務(wù)綁定在一起，否則視為違反本合同。因此船東違反本義務(wù)將船舶抵押給第三人，應(yīng)屬于違反合同義務(wù)而對承租人承擔(dān)違約賠償責(zé)任。此合同中的不得設(shè)定抵押只是在債法領(lǐng)域為船東設(shè)定義務(wù)，違反義務(wù)僅會帶來合同目的無法實現(xiàn)，雙方解除合同并運行賠償制度。同時在BARECON中也明確了承租人沒有阻礙船東處分租賃物的權(quán)利也即承租人無法限制租賃物物權(quán)變動。

筆者從最新匯總的海商法司法部征求意見整理反饋中了解到立法將修正制度偏差，出租人違反規(guī)定設(shè)定船舶抵押權(quán)，產(chǎn)生的只是負(fù)賠償責(zé)任的債法效果，并沒有對物權(quán)效力的影響，堅持在債法領(lǐng)域內(nèi)解決光船租賃權(quán)與船舶物權(quán)間的矛盾。值得一提的是，對于船舶融資租賃，新修訂的《海商法》對融資租賃權(quán)與物權(quán)矛盾的處理，采取了與光船租賃相同的模式。船舶的融資租賃是融合了租賃關(guān)系、買賣關(guān)系，同時還會涉及代理、擔(dān)保等多種法律關(guān)系集合，較之租賃關(guān)系更為復(fù)雜。如果說租賃權(quán)應(yīng)擁有物權(quán)的對抗性，舉輕以明重之，融資租賃權(quán)更應(yīng)具有物權(quán)性，但在海商法修改意見中，對于融資租賃權(quán)的性質(zhì)，還是將其與租賃權(quán)一樣視為普通債權(quán)處理。

4）預(yù)告登記制度并非債權(quán)物權(quán)化的有力證明。有觀點認(rèn)為在《民法典》物權(quán)編中的確存在債權(quán)物權(quán)化的規(guī)定，其依據(jù)是《民法典》物權(quán)編第221條的預(yù)告登記制度。當(dāng)事人簽訂的房屋買賣合同經(jīng)登記取得了對抗效力，能夠限制房屋出賣人的處分權(quán)，此不正是債權(quán)物權(quán)化之典范。在此，筆者認(rèn)為，預(yù)告登記對抗效力與其說是債權(quán)物權(quán)化，不如說是預(yù)售房屋買受人因登記取得了房屋的物權(quán)，也即并不是預(yù)售房屋的買受人簽訂的房屋買賣合同因登記擁有對抗效力，而是預(yù)售房屋買受人因物權(quán)登記取得了將來房屋的物權(quán)（處分權(quán)利）。這跟不動產(chǎn)抵押是同種道理，不動產(chǎn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)的產(chǎn)生不是因為與抵押人簽訂了抵押合同，而是進(jìn)行了不動產(chǎn)抵押登記才在不動產(chǎn)之上產(chǎn)生了抵押權(quán)，難道可以說抵押權(quán)的產(chǎn)生是因為抵押合同具有對抗效力？在預(yù)售房屋沒有建成之時，沒有物權(quán)，房屋買賣合同不能夠也不需要對抗物權(quán)，效力存在的前提需要有權(quán)利對象，買賣合同此時連對抗的權(quán)利對象（物權(quán)）都不存在談何其本身擁有對抗效力。只有當(dāng)房屋建成，出賣人取得所有權(quán)時，為限制所有權(quán)人將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，因物權(quán)登記買受人自動在此房屋上產(chǎn)生物權(quán)（一種限制處分的權(quán)利）。此為筆者對預(yù)告登記為債權(quán)物權(quán)化觀點的異議。

1.3 光船租賃權(quán)系單純債權(quán)

對于光船租賃的性質(zhì)，持債權(quán)物權(quán)化學(xué)說的學(xué)者可能因大陸法系物權(quán)優(yōu)于債權(quán)原則很容易陷入一種定式思維—物權(quán)的權(quán)利保護(hù)一定優(yōu)于債權(quán)之救濟(jì)[5]。其實，在現(xiàn)代社會，通過債權(quán)請求權(quán)如合同違約之后的損害賠償請求權(quán)，不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)對權(quán)利人的保護(hù)，不論是在效果和效率上，都能與物權(quán)請求權(quán)相媲美甚至更優(yōu)?；谝陨?，光租登記是不符合物權(quán)體系下登記的基本原理，也與其債法本質(zhì)不相適應(yīng)，會造成債物二分體系、物權(quán)優(yōu)于債權(quán)原則等債物二權(quán)基本理念的崩塌。因此，光船租賃被沒有因為其能夠登記而躋身于物權(quán)抑或是“物權(quán)化”之列，其本質(zhì)還是一種普通債權(quán)。

2.“買賣不破租賃”在光船租賃實踐中的應(yīng)用

“買賣不破租賃”是一句古老的拉丁法諺，其后被廣泛地運用于闡釋租賃關(guān)系的對抗效力。因為租賃合同是出租人與承租人簽署的合同，本質(zhì)是債權(quán)，只能在特定人之間產(chǎn)生效力，出租人有無所有權(quán)或者所有權(quán)是否在租賃期間變動本就不會影響租賃合同的效力。其實“買賣不破租賃”實際含義是租賃物所有權(quán)變動（因買賣、抵押、贈與等）不影響承租人對租賃物之有權(quán)占有，承租人仍有權(quán)基于租賃合同對其行使租賃權(quán)，核心點是保證承租人對租賃物的有權(quán)占有不受所有權(quán)變動的影響。其中的“不破”的意思是承租人基于租賃合同對租賃物占有能夠?qū)棺赓U物新所有權(quán)人的返還原物請求權(quán)[6]。

2.1 買賣不破租賃是否適用于光船租賃

買賣不破租賃是否適用光船租賃，首先需要討論“買賣不破租賃”背后的價值取向也即立法目的。《德國民法典》“買賣破租賃”規(guī)則立法理由在于: “基于租賃合同產(chǎn)生的承租人權(quán)利是一種債權(quán)，而非物權(quán)，因此出租人的受讓人不應(yīng)受租賃合同的約束，在任何時候他都可以依據(jù)其物權(quán)請求承租人返還租賃物?！盵7]這是純正的民法思維體系得出的結(jié)果，但也產(chǎn)生了較大利益問題—缺失了對承租人的保護(hù)。德國法學(xué)家基爾克對該立法提出批評，理由在于，在住房緊缺的環(huán)境下，承租人處于弱勢地位，如不對租客的利益進(jìn)行保護(hù)，一味堅守法律層面的純正，將會帶來一系列社會問題。因此有必要強(qiáng)化承租人權(quán)利，對其特殊保護(hù)。溫德沙伊德基于基爾克的觀點，認(rèn)為采納“買賣不破租賃”規(guī)則是必要的，是法律服務(wù)于解決社會問題的必然要求。最終生效的《德國民法典》第556條確立了“買賣不破租賃”規(guī)則。

在船舶是否適用“買賣不破租賃”的問題上，德國持支持態(tài)度，《德國民法典》第556條同樣適用于已登記船舶的使用租賃關(guān)系。我國臺灣省民法典也規(guī)定“買賣不破租賃適用于動產(chǎn)?！钡谖覈牧⒎ㄏ?，并沒有對此有詳細(xì)規(guī)定，在我國民法典出臺之前的《合同法》中，一直采用“租賃物”的表述且沒有進(jìn)行限縮解釋。直到《城鎮(zhèn)房屋租賃合同司法解釋》中，具體規(guī)定了房屋租賃合同適用“買賣不破租賃”的規(guī)定。但在動產(chǎn)尤其是特殊動產(chǎn)租賃的問題上，實務(wù)界一直沒有明確的態(tài)度。以王利明教授、蘇永欽教授為代表的法學(xué)家主張動產(chǎn)不應(yīng)適用“買賣不破租賃”，其理由在于：將其適用范圍限定于不動產(chǎn)，符合立法目的，“買賣不破租賃”的立法根源本身就是對作為弱勢群體的不動產(chǎn)承租人居住權(quán)利的保障；動產(chǎn)因其本身可替代性強(qiáng)的特點，不需要動用作為例外的“買賣不破租賃”保護(hù)承租人的利益，只需要通過違約賠償作為承租人的救濟(jì)手段。

筆者認(rèn)為，單純因主體的強(qiáng)勢或弱勢、動產(chǎn)可替代性特點得出船舶不因適用“買賣不破租賃”的觀點有待商榷。首先，的確“買賣不破租賃”規(guī)則的社會政策根源是 “弱者保護(hù)”，而在光船租賃法律關(guān)系下，由于擁有船舶和有租賃需求的主體基本為商事主體，無法判斷其為強(qiáng)勢或弱勢。但在關(guān)注主體地位的同時還注意標(biāo)的物上法律關(guān)系的組成、涉及權(quán)利類型的多少。在海商環(huán)境下的租賃法律關(guān)系較之普通民法之下不動產(chǎn)租賃關(guān)系更為復(fù)雜，光租下涉及的法律關(guān)系還有承租人參與貨物運輸關(guān)系、保險法律關(guān)系、共同海損、其他海事主體對承租人所租賃船舶的船舶物權(quán)關(guān)系等。光租人基于對租賃船舶的占有、使用便能產(chǎn)生出如此龐雜的法律關(guān)系，因船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)移絕對地排除承租人的租賃權(quán)，對因其租賃權(quán)派生出的其他法律關(guān)系下的權(quán)利保護(hù)產(chǎn)生影響。其次，不兼容《海訴法》中的扣船制度。在《海訴法》中，扣船制度可以說是最重要的環(huán)節(jié)之一。而其中規(guī)定了可以扣押光租船舶，如果租賃期間發(fā)生物權(quán)變動，光租人的租賃權(quán)無法對抗新的船舶所有權(quán)人的所有權(quán)，此時海事請求人如何申請扣押該船？此時的承租人是否還具有該船舶的光租人的地位？都是需要進(jìn)一步解決的問題。最后、船舶屬于特殊動產(chǎn)，從性質(zhì)上看兼具不動產(chǎn)的特點。因其價值大、建造難度大的，與不動產(chǎn)一樣具有不可替代性，需要對其特殊保護(hù)。同時我國的海事法律思維承繼于英美海事法，船舶在某些情況下具有法律“人格”，不能絕對地以一般動產(chǎn)的法律思維解決有關(guān)船舶地法律關(guān)系。綜上，因船舶屬于準(zhǔn)不動產(chǎn)，“買賣不破租賃”應(yīng)當(dāng)適用于光船租賃。

2.2 “買賣不破租賃”適用于光船租賃下的法律路徑分析

在前述對租賃權(quán)以及光船租賃權(quán)的性質(zhì)分析中，已經(jīng)得出了光船租賃權(quán)系普通債權(quán)，并不因登記產(chǎn)生對抗效力，不具有物權(quán)化特性。因此本文關(guān)于光船租賃下的“買賣不破租賃”以租賃權(quán)為普通債權(quán)為路徑基點。

關(guān)于我國“買賣不破租賃”的路徑，大部分依據(jù)會指向《民法典》第725條的規(guī)定。但此條規(guī)定其實并不是“買賣不破租賃”的條文載體，因為租賃合同的效力本身就不受所有權(quán)的歸屬情況所影響。前述已明確，“買賣不破租賃”的核心是確保承租人對租賃物的有權(quán)占有能夠?qū)顾袡?quán)人的返還請求權(quán)。承租人之對租賃物有權(quán)占有之本權(quán)基于租賃合同產(chǎn)生，而返還請求權(quán)的適用條件是占有人相對于所有權(quán)人是無權(quán)占有，因此，“買賣不破租賃”最符合債法邏輯的方式是將新的所有權(quán)人納入承租人占有之本權(quán)的租賃合同中，使新所有權(quán)人收到租賃合同之約束，承租人相對于新所有權(quán)人來說仍是有權(quán)占有，達(dá)到了對抗的目的。簡言之，“買賣不破租賃”的路徑乃契約承受。

契約承受說也是大陸法系國家在“買賣不破租賃”上的首選，比如《德國民法典》第571條規(guī)定“出租的土地在交付轉(zhuǎn)承租人后，由出租人讓與第三人時，受讓人代替出租人取得在所有期間因租賃關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)[8]；加拿大《魁北克民法典》第1937條規(guī)定“在不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的情況下，新出租人不得解除租賃合同，并通過合同更新的方式承受原租賃合同中的權(quán)利義務(wù)。”日本在其《日本民法典》第605條中規(guī)定的是“不動產(chǎn)租賃已將其登記時，對于以后就其不動產(chǎn)取得物權(quán)的人，亦發(fā)生效力。”雖然此路徑的基礎(chǔ)是債權(quán)物權(quán)化，但即使否認(rèn)債權(quán)物權(quán)化，依照債法原理，債權(quán)只對特定相對人產(chǎn)生效力，一樣可以反向推導(dǎo)出契約承受之理。與我國法律有著同樣血緣的臺灣省民法典對此也采用契約承受處理模式，同時，臺灣省海商法第41條“以船舶全部或一部供運送之契約，不因船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)移而受影響”應(yīng)與其民法典中買賣不破租賃在語詞上類似，應(yīng)作相同解釋，否則形同具文，因此臺灣省對于光租船舶之“買賣不破租賃”應(yīng)與民法典一樣采契約承擔(dān)說。

前文已述，我國《民法典》關(guān)于“買賣不破租賃”規(guī)則的效力規(guī)定并不明晰。僅強(qiáng)調(diào)租賃合同效力不受物權(quán)變動影響不足以體現(xiàn)此規(guī)則的效力內(nèi)涵。但從此規(guī)則的立法沿革上看，在立法屆對于契約承受為“買賣不破租賃”的路徑早有認(rèn)識，且在立法例上早有清晰規(guī)定且與德國、臺灣省民法典的規(guī)定相一致。再如最高院肯定契約承受的債法路徑為解決房屋租賃權(quán)與物權(quán)矛盾之方法。更甚之，在上世紀(jì)八十年代頒布的《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第23條中規(guī)定“出租方應(yīng)按照合同規(guī)定時間和標(biāo)準(zhǔn)，將出租的財產(chǎn)交給承租方使用。如果出租方將財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三方時，租賃合同對財產(chǎn)新的所有方繼續(xù)有效。”[9]可看出立法者很早就在買賣不破租賃的路徑上選擇契約承受的立法態(tài)度。

在租賃期間，出租人轉(zhuǎn)讓租賃物所有權(quán)如果是有處分權(quán)，在物權(quán)體系下完全符合規(guī)定，為何要再次套用物權(quán)法對抗本身合法的物權(quán)變動后的權(quán)利。但是租賃物的轉(zhuǎn)讓，確實損害了作為租賃合同一方的承租人合同利益，是在債法領(lǐng)域的違反，為何要另辟蹊徑尋求物權(quán)救濟(jì)？以債權(quán)物權(quán)化視角運用物權(quán)對抗效力解決此問題極易引起此種邏輯怪圈。而在債權(quán)轉(zhuǎn)移的方式下，可以避免前述物權(quán)化租賃權(quán)之下帶來的與系爭物權(quán)與債權(quán)之間的位階問題，因為債權(quán)特定性，債權(quán)轉(zhuǎn)移亦具有特定性，將買賣不破租賃的對抗對象特定化為光租船舶買受人，即對買受人仍構(gòu)成光租合同項下的有權(quán)占有，又不會影響到光船租賃權(quán)與其他有權(quán)占有船舶之債權(quán)的債權(quán)間平等性。

《海商法》在光租船出售的規(guī)定上其實已經(jīng)運用了契約承受路徑解決“買賣不破租賃”的問題，其第138條明確說明了船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原租船合同由受讓人和承租人繼續(xù)履行，只是需要通知承租人。但海商法的規(guī)定沒有明確點出這里的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是法定概括轉(zhuǎn)移。光租下買賣不破租賃路徑為法定概括轉(zhuǎn)移的理由首先可以從“通知”中解讀出，138條要求通知承租人，但是光租合同概括轉(zhuǎn)移里包含了出租人債務(wù)轉(zhuǎn)移，如系意定的轉(zhuǎn)移需經(jīng)承租人同意而不是通知。在條文中卻沒有涉及承租人同意，可以得出不需經(jīng)同意，概括轉(zhuǎn)移亦生效，因此系法定轉(zhuǎn)移。第二，因船舶系準(zhǔn)不動產(chǎn)，可以參照不動產(chǎn)相關(guān)規(guī)定理念。在出售租賃房屋中通知承租人的原因是因為涉及承租人優(yōu)先購買權(quán)，出租人未按此規(guī)定通知承租人出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。承租人優(yōu)先購買權(quán)是一種法定權(quán)利，承租人優(yōu)先購買權(quán)必須由法律直接規(guī)定，也即只能由法律加以創(chuàng)設(shè)，而不能根據(jù)當(dāng)事人之間的約定而產(chǎn)生，而且由于是法定權(quán)利，其自然具有對抗第三人的法律效力。雖然光租下不涉及承租人優(yōu)先購買權(quán)，但是兩者立法目的都具有對抗性質(zhì)，光船租賃權(quán)需要對抗買受人的返還請求權(quán)必須通過法定賦予其權(quán)利基礎(chǔ)。第三，采用法定概括轉(zhuǎn)移可以兼顧光船租賃登記制度。在法定概括轉(zhuǎn)移下，可以將光租登記作為概括轉(zhuǎn)移法定條件中的一項，符合相關(guān)登記規(guī)定才能產(chǎn)生法定效果。同時船舶登記條例的登記只是作為法定轉(zhuǎn)移的構(gòu)成要件，不需要將此登記牽扯進(jìn)物權(quán)登記范疇，只是法定條件下的一個要素，不會與物權(quán)登記產(chǎn)生適用混亂。最后、因“買賣不破租賃”系例外規(guī)定，需要達(dá)到特殊條件才能適用，條件的構(gòu)成也需要法定明確。

因此，光船租賃權(quán)“買賣不破租賃”的方式應(yīng)為契約承擔(dān)也即法定的概括轉(zhuǎn)移，不需要經(jīng)過作為合同另一方當(dāng)事人的承租人同意即可發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的效果。船舶的物權(quán)變動其實不與承租人有關(guān)，租賃權(quán)物權(quán)變動“不影響租賃合同的效力”的另一層含義是原租賃合同針對新所有權(quán)人仍然有效，無需另行訂立新的租賃合同約束新的所有權(quán)人，要產(chǎn)生此種自動約束的效力，需要法定概括移轉(zhuǎn)的立法技術(shù)。

3.結(jié)論

光船租賃權(quán)不因承租人基于對光租船舶享有的與物權(quán)相似的占有、使用、收益權(quán)利集合而躋身物權(quán)行列。在物權(quán)化債權(quán)與單純債權(quán)對比下。光船租賃權(quán)物權(quán)化的核心意義在于債權(quán)在不發(fā)生移轉(zhuǎn)的情況下，可以運用物權(quán)對抗效力抗衡物權(quán)，但此只注意到物權(quán)化下直接帶來的對抗效果益處，忽略物權(quán)對抗效力本身并不適配債法制度，直接移植物權(quán)效果會帶來的債物體系混亂，傷及債權(quán)本身屬性，因此光船租賃權(quán)仍然是純正的債權(quán)。且維持光船租賃權(quán)的單純債權(quán)性質(zhì)可以融入債法下的契約概括轉(zhuǎn)移模式，通過將發(fā)生在原當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)向第三人移轉(zhuǎn)，以實現(xiàn)原債權(quán)人對抗第三人的法律目的，精準(zhǔn)把控“買賣不破租賃”的制度內(nèi)涵，為“買賣不破租賃”提供了最適合其債權(quán)屬性特點的解決路徑，也避免為完善規(guī)則設(shè)計的額外立法對我國民法理論體系造成的沖擊與影響。