張 倩

(武漢大學臺灣研究所,湖北 武漢 430072)

行政處罰減免制度的完善是2021年《行政處罰法》修改的亮點之一。其內(nèi)容集中體現(xiàn)在新《行政處罰法》第30-33條的規(guī)定,具體包括:規(guī)范了行政處罰自由裁量權(quán)行使、完善了從輕或減輕處罰的法定情形、明確了主觀歸責原則、完善了責任能力制度等。①這些修改兼具制度性和人文性雙重價值——在制度層面上,行政處罰減免制度的完善進一步強化了《行政處罰法》“規(guī)范行政處罰權(quán)”和“保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”之宗旨;在人文層面,行政處罰減免制度的完善進一步彰顯了社會主義法治“尊重人、愛護人、保護人”之精神。

如果說,立法意味著制度的呈現(xiàn),那么法理則意味著制度的證成。法理證成的任務在于揭示如下基本命題:行政處罰為什么需要而且可以減免?新《行政處罰法》“行政處罰減免制度的完善”奉行何種立法哲學?以及從規(guī)則主義向后果主義轉(zhuǎn)型的行政處罰何以必要?責任能力和主觀過錯何以成為行政處罰必須考量的因素?就法理而言,新《行政處罰法》第30-33條總體上展現(xiàn)了法律父愛主義的立法哲學。其中,第30條和第31條關(guān)于未成年人、精神病患者、殘障人士的“不予行政處罰”“從輕或者減輕行政處罰”之規(guī)定,是法理上責任能力理論的具體運用;第32條和第33條關(guān)于“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”應當從輕或者減輕行政處罰、“違法行為輕微并及時改正,沒有造成危害后果的,不予行政處罰”、“初次違法且危害后果輕微并及時改正的,可以不予行政處罰”之規(guī)定,是司法裁判中后果主義判斷理論的移植與借鑒;第33條關(guān)于“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的,不予行政處罰”之規(guī)定,則是主觀過錯歸責理論的具體運用。

一、行政處罰減免制度中的法律父愛主義

處罰是苦澀的,但處罰減免制度卻讓行政處罰充滿父愛的溫暖。2021年修訂通過的《行政處罰法》對行政處罰減免制度進行了較大幅度的修改,總體上展現(xiàn)了法律父愛主義立法哲學和人性關(guān)懷。

(一)法律父愛主義

法律父愛主義一詞源于拉丁語“pater”,本意為“父親、家長、像父親一樣行為”,故也有學者稱之為“法律家長主義”。[1]法律父愛主義認為法律對待公民應當像父親對待自己的兒子一樣,主張政府在某些領(lǐng)域可以為了公民自身利益強行限制個人自由或者干預其自治,施以國家之于公民強制的“愛”。

其一,法律父愛主義之內(nèi)涵。以強制程度為標準,法律父愛主義可以分為軟法律父愛主義和硬法律父愛主義。[2]p8-14其中,“軟法律父愛主義”的強制性較弱,其核心在于,只有“真實”的意志才值得尊重——由于客觀環(huán)境或者主觀意志等障礙,當事人可能會做出不符合其利益的決定,此時國家可以為了當事人的利益進行干預,當障礙消除后當事人很可能會同意法律對于自己行動的干預。[3]密爾(Mill)為此舉過一個經(jīng)典的例子:一個人打算通過一座危橋,但他卻并不知道過橋十分危險,此時是否應該阻攔他?密爾認為,因為當事人自己也不想墮入水中,限制過橋的行為并不會真正侵害他的自由。[4]p166換言之,軟父愛主義的本質(zhì)不在于限制自由,而在于保護當事人免受“不真實”意志的誤導或誘導。因此,即使是自由至上主義者,也往往會同意基于軟父愛主義的規(guī)制。[5]而“硬法律父愛主義”則不考慮當事人認識是否正確、意志是否真實,只要國家認為確有必要,就可以干預或者限制人們的行動。[6]p763譬如,即使當事人意志完全自由真實,法律也可以禁止患者服用某些藥物;再如,汽車司機須系安全帶。[7]這些強制性規(guī)定的本質(zhì)都是用國家意志代替當事人意志,干預或限制當事人的行為。硬法律父愛主義的干預也是基于保護當事人的目的,但同時往往帶有維護公共利益、保護弱者的色彩:行為具有外部性,兩個權(quán)利之間不存在一個互不侵犯的明確界限,權(quán)利實際上往往是交叉重疊的。[8]p192個人行為也會影響公共利益,如患者服用特定藥物雖屬個人行為,但也會對藥品管理秩序、公眾健康產(chǎn)生影響。需要注意的是,硬法律父愛主義認為社會利益先于個人利益、國家判斷優(yōu)于個人的判斷,這一論說并非總是成立,倘若純屬個人事務的行為,法律則無干預之必要。

其二,法律父愛主義內(nèi)在地具有善意性。其目的在于保護公民免于損害、提高個體的利益或福利水平。就干預之動機或目的而言,各類干預模式可以分為兩類:一類是為了他人之利益(如社會利益、第三人利益等);另一類則是為了當事人之利益。法律父愛主義無疑屬于第二種模式,正如夏皮羅所言,無論何種家長主義,其干預個體行為之動機都是“愛”與“善意”,目標都在于免于自我傷害,提高個體利益。[3]p520而且,善意的目的也必須體現(xiàn)為事實上的改善?！案纳迫藗兊纳钍歉笎壑髁x的目標,如果沒有提高人們的生活,父愛主義行動的意義就不存在。”[9]p437還須注意兩點:一是個人自治空間是為父愛主義承認的,干預之前提在于承認個人的自由空間,父愛主義只是主張可以為了行為人自身的利益而干預其自治[10]p4;二是為了當事人和為了他人這兩種目的并非截然對立,一些情況下二者可以并存或重疊,如硬父愛主義往往兼具一定的公共色彩,這類父愛主義也被稱為“非純粹的父愛主義”[11]p701。

其三,法律父愛主義具有強制性。法律父愛主義所主張的愛是“強制”的愛,即在某種程度上限制或者干預人們的自由。[12]p108-113就干預之方式而言,其模式大致可以分為兩類:一類是提供建議或指導,另一類則是強制選擇?！案笎壑髁x常常意味著強制?！盵13]p1165法律父愛主義的核心不在于保障個體的選擇或者提供“備用選項”,而在于用公權(quán)力主體的選擇替代個體自治。法律父愛主義并非國家單純地為個人提供指導或建議,而是一種強行的替代。其實質(zhì)在于否定或者懸置個體的自治,而非通過改善信息等方式為個體選擇提供幫助或備選項。[14]正是根據(jù)強制程度的不同,法律父愛主義可以分為軟父愛主義和硬父愛主義,其中前者的強制程度較低,可以被當事人真實意志否定,但仍以強制為基本手段。

其四,法律父愛主義具有公益性。其追求公共利益最大化,具有公益性。這一特點主要是針對父愛主義的價值取向,與干預目的并不沖突。公益性是對父愛主義干預效果的評價,而善意性則是針對干預動機的評價。有些法律或政策的規(guī)定,從社會的角度來看是公共福祉;從個人的角度來看,則是父愛主義的。[1]例如強制公民駕駛車輛時必須佩戴安全帶,從個人角度看,這是國家介入個人的意思自治,代替公民做出了選擇;而從社會角度觀察,這是追求社會公共利益,保護包括當事人在內(nèi)的所有公民的生命健康安全的選擇。從這個意義看,法律父愛主義并不認為個人利益高于或者應當高于社會利益,也不認為個人意思自治和自由具有最高性。當二者沖突或重疊時,法律父愛主義者往往認為應當綜合考慮個人與社會的利益,以實現(xiàn)整體利益最大化?！爱攤€人與國家爭論哪種生活方式更有價值時,國家認為某種生活是個人的最佳選擇,為什么國家不能強迫他選擇呢?當然,父愛主義會產(chǎn)生抱怨,侵犯自治。但是,做出正確選擇是利大于弊的?！盵15]p434公益性在硬父愛主義中的體現(xiàn)往往更明顯,但即使是軟父愛主義也體現(xiàn)了公益性,例如上文危橋的例子,如果守橋者設(shè)立危險公告牌阻止他人過橋,這種行為無疑具有公益性。

(二)愛與罰:父愛主義在行政處罰制度中的可適用性

如果說法律制度的“罰”是一種國家意志,那么法律制度的“愛”就是一種國家情懷?！傲P”只能懲戒行為,“愛”卻可感化人心。因此,有國家“罰”的地方,就一定要有國家“愛”的出場,甚至“罰”本身也應體現(xiàn)“愛”的溫暖。行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或其他組織,以減損權(quán)益或增加義務的方式予以懲戒的行為,②這種行為給被處罰人帶來的苦澀,需要法律父愛主義予以撫慰。

其一,“愛”乃“罰”之正當性基礎(chǔ)。從政府功能來看,法治政府之根本目的在于為人民提供福祉和保護人民。其內(nèi)涵有二:一是消極保護,即防止政府侵害公民權(quán)利;二是積極保護,即政府幫助公民抵御各種風險。法律父愛主義具有善意性,與積極保護相契合。既然社會生活中并不存在具有完全理性的個體,那么個體就難免在缺乏全面信息的情形下做出有誤差的判斷,甚至做出完全錯誤的抉擇。而法律父愛主義要保護社會個體免于傷害,就要對可能帶來不良后果的自我選擇予以自我限制、否定,科以相反的作為或不作為義務。[14]p1-5可見,法律父愛主義對社會個體的“罰”乃是立基于對保護個體免受錯誤抉擇傷害的考量,其在行動的原因力中根植了對社會個體的“愛”,[3]p519-520所謂“打是親罵是愛”,國家對社會個體的“愛”乃是行政處罰的正當性基礎(chǔ)之一。

其二,唯有“愛”可以撫慰“罰”的傷痕。在社會關(guān)系日趨復雜、政府角色和功能不斷轉(zhuǎn)變的背景下,傳統(tǒng)“守夜人”式的小政府已然無法滿足現(xiàn)代社會的要求,“守夜人”和“家長”這兩種角色為現(xiàn)代社會所需要。[1]p49這一主張也與服務行政理論相契合,即行政法的重心應當在于服務社會公眾、增進社會福祉、維持社會正義。當公民違反了法律規(guī)定、承擔法律責任并受到處罰時,法律父愛主義往往可以通過處罰減免的方式為人民撫平“罰”的傷痕——如果滿足法律規(guī)定的一定條件,也可以免除其部分或全部的法律責任?？梢?法律父愛主義在愛的基礎(chǔ)上出于保護公民的必要而對公民帶來不良后果的抉擇施加懲罰,但又出于家長式的“善意”,通過提供處罰減免的情形展現(xiàn)“愛”與關(guān)懷,撫慰公民“罰”的苦澀。

其三,“愛融于罰”是達成行政處罰個別預防和一般預防雙重目標的基本條件。一方面,行政處罰一般預防的對象往往是尚未違法的大多數(shù)人,一般預防并非通過威懾潛在違法的行政相對人來預防違法犯罪行為,而是針對能夠做出清醒決定、有能力在服從還是違反規(guī)范之間做出選擇的人,并通過增強民眾對法律的忠誠來預防違法犯罪,其目的是在總體上強化民眾的“一般的法律意識”。[16]p51這就要求政府通過愛的關(guān)懷使守法者感受到法律溫暖,進而加強其對法律的忠誠度。另一方面,行政處罰個別預防的目標是要預防特定的個人違法。如同刑罰的個別預防論,它一方面要求對違法行為進行懲罰,對違法者進行個別威嚇,同時也要求將感化、家庭服務與社會服務等手段廣泛應用于促進違法者改正。[17]法律父愛主義在行政法中的應用,在“愛”的基礎(chǔ)上對公民做出的不良抉擇予以懲罰以期保護公民,同時在“罰”的行為中對滿足一定條件的違法者予以減免處罰,以其消減“罰”的苦澀。這種“愛罰交融”的特點可以滿足行政法一般預防與個體預防的雙重要求。

(三)法律父愛主義在行政處罰減免制度中的體現(xiàn)

法律父愛主義主張,國家與社會成員之間具有類似父母子女的特定關(guān)系,因而國家不僅僅需要用懲罰來糾正違法行為,更需要以處罰減免來避免處罰過于嚴厲。具體而言,法律父愛主義干預的合理性依據(jù)包括當事人同意、行為能力缺失、分配正義、風險規(guī)避、基本人權(quán)保障、經(jīng)濟效率等原因。[10]p10-13根據(jù)《行政處罰法》第30條、第31條及第32條之規(guī)定可知,法律父愛主義干預行政處罰的合理性依據(jù)包括:行為能力缺失和意志表示不真實。這兩種父愛主義的做法都是典型的軟父愛主義。

其一,行為能力缺失,即行為人為某種行為時不具備理解該種行為或?qū)ζ湄撠煹哪芰ΑＰ隆缎姓幜P法》第30條及第31條將行為能力缺失的主體擴充為三類:未成年人、精神病人和智力殘疾人③,并根據(jù)不同的情形,給予不予處罰、應當從輕或減輕及可以從輕或減輕三個檔次減免措施。這些規(guī)定充分體現(xiàn)了法律父愛主義的基本立場,恰如弗里德曼所言,家長主義是那些不能自我負責者,如精神病人和未成年人,無可逃避的選擇。[18]p34父愛主義的基本立場之一在于保護弱者,其通過對人際關(guān)系進行二元模式解構(gòu),主張法律應當通過各種干預和規(guī)制,如慈父般地保護相對弱勢的一方。這體現(xiàn)了法律父愛主義善意性、強制性、公益性的特征。就善意性而言,未成年人、精神病人、智力殘疾人由于其認識能力、控制能力不足,與成年人、正常人相比屬于“弱而愚”的人,為了避免他們自身受到傷害,法律父愛主義區(qū)分了這種強弱關(guān)系并對弱者進行特別保護。就強制性而言,法律否定這些公民獨立為某些行為并對其承擔責任的能力,即使一個未成年人天資聰穎、遠超凡人,也不為法律所承認具有行為能力。但一旦當事人符合責任能力的相應條件,這種法律上的強制就會被否定。因而,這是一種典型的軟父愛主義。就公益性而言,對弱者,特別是對未成年的保護,往往有增進社會福利、促進社會發(fā)展的考慮,帶有很強的公益性。

其二,當事人意志表示不真實,是指一個人的真實意志與其表面意志不同。表面意志是指個體意志表現(xiàn)于外。如果一個人表面意志與他的真實意志相矛盾,那么通過干預其行為來實現(xiàn)其真實意志,并不違背其意志。[10]p12新《行政處罰法》第32條明確了行為人在“受到脅迫”和“被誘騙”的情況下實施行政違法行為的,應當從輕或者減輕行政處罰。④這一規(guī)定體現(xiàn)了法律父愛主義“有限理性”的立場,即承認由于客觀環(huán)境的復雜、自身認識能力的不足,個體可能做出錯誤決定?；阱e誤判斷的違法行為與基于真實意志的違法行為具有本質(zhì)差異,應當予以差別對待。在受到脅迫或者誘騙時,行為人因為判斷錯誤而實施違法行為,不是基于其真實意志,而是基于有限的、不真實的理性。法律父愛主義認為法律應當像慈愛的父親一樣,對“一時糊涂”的公民展示法律的仁慈,這就是一種基于有限理性立場的做法。正如前文危橋的例子中,過橋者的選擇并不能反映其真實意志和最大利益。法律父愛主義秉持“認知優(yōu)越論”,認為國家的決定在一定情況下可能會比個人選擇更為理性、更加符合個人和社會的利益,即“國家可能比個體更清楚其自身的利益”。[14]p136一方面,法律父愛主義認為,當個體為其有限理性所困時,國家和政府應該挺身而出,保全個體于危難?！叭绻晕疫x擇可能帶來不良后果,(國家)應當否定或限制其選擇,科以相反的作為或不作為義務。”[19]p23另一方面,這也意味著,對于當事人基于不真實意志所進行的違法行為,法律應當像慈父一樣給予更為寬容的對待,幫助當事人自我糾正,改過自新。

二、行政處罰減免制度中的后果判斷理論

行政處罰屬于行政執(zhí)法活動,屬于法的執(zhí)行之范疇,其邏輯進路包括規(guī)則主義和后果主義兩種。其中,規(guī)則主義進路更為根本,是一種從前提到結(jié)果的推理;而后者則是對“規(guī)則主義”的顛覆與反叛,主張將“后果”而不是“規(guī)則及基于規(guī)則的推理”視為核心。后果主義推理大致有兩類:一是“適用規(guī)則的后果主義推理”,其實質(zhì)是對自由裁量權(quán)之肯定;二是“創(chuàng)設(shè)規(guī)則的后果主義推理”,主張將社會科學引入法學領(lǐng)域。那么行政處罰減免是否嚴格奉行規(guī)則主義,是否需要進行后果主義考量,以及具體如何進行?

(一)后果主義判斷理論

后果主義判斷理論屬于司法裁判理論之范疇,較之傳統(tǒng)理論,后果主義判斷理論是一種“逆向”的推理,即預先得出一個初步結(jié)論,然后再尋找法律規(guī)范對判決進行正當化論證。[20]p82后果主義理論最重要的部分就是“行為的后果”,這一理論的核心在于“一個行為的倫理地位取決于其后果的價值”。[21]p48換言之,后果主義推理是通過結(jié)果的可欲來論證行為的正當性,主張將“后果”而不是以規(guī)則為基礎(chǔ)的推理置于司法裁判的核心地位。一旦理解這一點,后果主義與規(guī)則主義的差別便一目了然:“規(guī)則主義、法教義學進路當然可以獲得一個規(guī)范后果,然而法教義學的裁判理論不是‘后果主義’的,因為它的重心不在于后果,而是‘通過規(guī)則獲得后果’”[22]p36;后果主義也并不意味著要拋棄規(guī)則及以規(guī)則為基礎(chǔ)的推理,而是將“后果”置于第一位,將“規(guī)則”置于第二位。

其一,欲理解后果主義,則必先理解“規(guī)則主義”、“法教義學”裁判理論?！耙?guī)則主義”的裁判通常包括兩方面內(nèi)容:先尋找法律規(guī)范,再適用法律規(guī)范。具言之,即結(jié)合案件事實尋找可供適用的法律規(guī)范,再依靠三段論推導出結(jié)論。規(guī)則主義深受法治觀念的影響,“法治的觀念,即應當是制定法的而不是法官權(quán)杖的統(tǒng)治……(其)主旨是,在構(gòu)思各個案件判決的過程中,將制定法的合理性通過理性判決的合理性生產(chǎn)出來?！盵23]p81這一觀念及受其影響的“規(guī)則主義”乃當今法學理論界和實務界的主流。目前主導的法治意識形態(tài),無疑是法條主義或者嚴格的規(guī)則主義。[24]p95-96法條主義的盛行是整個社會權(quán)衡利弊后的必然選擇,而非單純學術(shù)爭鳴的結(jié)果。一方面,我國法律體系已經(jīng)基本建立但尚不完善,理論爭議不可避免,各種爭議和討論都需要在一個基本框架下進行,而法教義學以法律規(guī)范為權(quán)威基礎(chǔ),無疑是基本框架的不二之選。[25]p127另一方面,法教義學的推進不僅是學界的努力,也是政治力量參與的結(jié)果。[26]p9

其二,在嚴格奉行規(guī)則主義的當下,后果主義有且應當有一席之地。原因有三:(1)就主體而言,法律職業(yè)人員和一般人一樣都對后果有天然的高度關(guān)注。對人們而言,更重要的是判斷結(jié)果,而非論證過程,“法律人引以為傲的法律人思維——法教義學論證和推理,實際上對于司法裁判來說價值并沒有那么大”。[27]p449-452(2)就法律規(guī)范而言,法律本身具有未完成性,即法律必須通過進一步理解和解釋才能適用于具體案件事實。因此,法律職業(yè)人員在適用法律時必須進行自由裁量,以對法律解釋和選擇,而“后果”就是必須考慮的一個重要標準,此即后文所謂“適用規(guī)則的后果主義”。(3)就社會而言,社會在不斷發(fā)展,有時法律雖有規(guī)定,但由于新情況出現(xiàn),嚴格適用法律規(guī)定明顯不合理而又來不及進行修改,即出現(xiàn)合理性和合法性的沖突時,就必須對社會后果進行評價和選擇,例如“許霆案”的判決就兼顧了法律規(guī)范和社會后果。這一后果主義考慮的更多是“法外后果”、“社會效果”,得到的結(jié)論可能會超越既有法律體系,因此也被稱為“創(chuàng)設(shè)規(guī)則的后果主義”。

其三,根據(jù)“后果”是否超出現(xiàn)有法律體系,后果主義判斷可以分為“規(guī)范后果主義”與“實用后果主義”[22]p41-43,也稱“適用規(guī)則的后果主義”與“創(chuàng)設(shè)規(guī)則的后果主義”[20]p91。(1)適用規(guī)則的后果主義,是指由于法律本身未完成性,法官在判決時應當綜合考慮所有可能產(chǎn)生的相關(guān)后果,再結(jié)合規(guī)范文本和立法目的確定適用的法律規(guī)范。這類后果主義的“后果”在原有法律體系之內(nèi),實際上是將后果主義論證作為演繹推理的補充,是對法官自由裁量權(quán)的肯定。與傳統(tǒng)法教義學論證相比,其區(qū)別在于邏輯順序不同:教義學論證是從規(guī)范到后果,而“規(guī)范后果主義”是從后果到前提。[28]p37(2)“創(chuàng)設(shè)規(guī)則的后果主義推理”則是當缺乏相應法律規(guī)范調(diào)整或者嚴格適用法律規(guī)范明顯不合理時,對裁判的社會后果進行綜合評估,再用可欲的社會后果論成裁判的合理性。此時的后果論證實則是通過對社會后果的評價和選擇對法律漏洞進行填補,其實質(zhì)在于將社會科學引入司法裁判過程中,故也被稱為“實用后果主義”。在司法裁判實踐中,后果主義的判斷依據(jù)主要包括道德、經(jīng)濟、公共政策以及其他后果等。[20]p85因此,這里的“后果”不是法教義學意義上的后果,而是社會科學意義上的后果。換言之,這個后果不僅指對案件當事人的影響,也包括對社會經(jīng)濟生活的影響。法官在對后果權(quán)衡利弊后,再回過頭去尋找合適的法律規(guī)范,運用法律解釋技術(shù)論成其觀點。[29]p76

(二)規(guī)則與后果:后果主義判斷理論在行政處罰制度中的可適用性

如果說,規(guī)則主義判斷,是行政行為合法性的首要基準,那么,后果主義考量,則應當成為行政違法行為該罰性的裁量基準。違法后果首先是論證行政違法行為該罰性的邏輯起點;其次,它關(guān)涉對行政違法當事人的處罰種類和處罰幅度;最后,沒有危害后果而進行行政處罰必須有實定法上的明文規(guī)定。

其一,“違法后果”系行政違法行為該罰性論證的邏輯要件。行政處罰是行政主體對行政相對人違法行為的制裁,[30]一般情況下,行政相對人實施了一定的違法行為,導致危害性后果,這是對其實施行政處罰的邏輯思路。正是由于行為人違反了相關(guān)法定義務,侵害了一定的社會關(guān)系,造成危害后果,才可以且應當對其行為進行處罰?！缎姓幜P法》第5條第2款規(guī)定:“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù),與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當”。該條款旨在強調(diào)行政處罰與違法行為社會危害程度的相當性,如果違法行為沒有產(chǎn)生危害后果,即其不具有實質(zhì)社會危害性,也就不具有可罰性。[31]再如,《行政處罰法》第33條第1款之規(guī)定闡明“違法行為輕微并及時改正,沒有造成危害后果的,不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的,可以不予行政處罰?！痹摋l款即可被視作后果主義在《行政處罰法》中的體現(xiàn),其從后果主義角度出發(fā),認為違法行為輕微并及時改正;或者初次違法且危害后果輕微、及時改正補救違法后果、挽回損失的,則并沒有處罰的必要?？梢?違法行為受到行政處罰是行為的社會危害性后果和行政違法性的法律后果,違法后果乃是行為該罰性的邏輯要件之一。

其二,“后果評估”系行政處罰“量罰”的重要考量因素。盡管違法行為的危害后果并不具有決定性意義,因為行政相對人違法行為是否造成危害結(jié)果,并非行政處罰行為成立的必需要件,但其作為行政處罰的裁量要素卻十分常見。[32]在行政處罰的裁量行為中,裁量因素包含違法行為的危害后果、方式手段、地點場次、次數(shù)前科、目標對象、完成狀態(tài)、主體身份、目的動機和事后態(tài)度等諸多要素。[33]圍繞危害結(jié)果這一因素,行政處罰的裁量基準一般將其細化為“一般違法行為”、“較重違法行為”和“嚴重違法行為”等類型。量罰后果在行政機關(guān)給予行政處罰的過程中起到重要作用,例如,《行政處罰法》規(guī)定,“當事人主動消除或者減輕違法行為危害后果”,應當從輕或者減輕行政處罰。⑤再如,《治安管理處罰法》中對于“主動消除或者減輕違法后果,并取得被侵害人諒解的”,減輕或者免于處罰;⑥“有較嚴重后果的”,從重處罰。⑦

其三,“無后果而處罰”須有實定法上的明文規(guī)定。處罰法定原則既是《行政處罰法》中一項不可違背的基礎(chǔ)性原則,也是行政機關(guān)奉為圭臬的行為準則。它要求所有行政處罰決定都必須建立在“穩(wěn)定、明確、清晰、絕對”的事實基礎(chǔ)之上。[34]德國《違反秩序罰法》第3條規(guī)定,“一項行為,只有在其實施之前,其可罰性已經(jīng)由法律予以規(guī)定,方可將其作為違法行為處罰”。[35]我國《行政處罰法》第4條也規(guī)定:“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,應當給予行政處罰的,依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定,并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的,行政處罰無效”。結(jié)合《行政處罰法》第33條,行為未造成危害后果,不予行政處罰;如果要對沒有危害后果的違法行為進行處罰,則必須有實定法上的明文規(guī)定。

(三)后果主義判斷理論在行政處罰減免制度中的體現(xiàn)

行政違法行為是指違反行政法之義務的行為,即做了不該做的事或是沒有做該做的事。行政處罰乃國家對行政違法行為的制裁,其構(gòu)成包括兩項基本要素:可罰性和可歸責性。[36]p1-2從行政法律規(guī)范出發(fā),判斷當事人的行為是否違反了行政法之義務,即是否具有可罰性,這是典型的規(guī)則主義進路。然而,嚴格奉行規(guī)則主義容易使行政執(zhí)法脫離社會現(xiàn)實,造成法律僵化,可能會得出不合理的結(jié)論。而后果主義為行政處罰提供了新路徑,其主張從行為的后果出發(fā)判斷行為的可罰性,這種“后果”既包括法律規(guī)范內(nèi)的后果,也包括法律之外的道德、經(jīng)濟、公共政策、民意等其他后果,因此可以在一定程度上修正規(guī)則主義的弊端。行政處罰減免制度在堅持規(guī)則主義的同時,也體現(xiàn)出后果主義判斷理論的要求和內(nèi)涵。具體而言,《行政處罰法》第32條和第33條將危害后果的嚴重程度分為三個層次:

其一,《行政處罰法》第33條第1款前段規(guī)定:“違法行為輕微并及時改正,沒有造成危害后果的,不予行政處罰?！痹摽钜?guī)定的“不予行政處罰”的依據(jù)在于該類行為沒有給“國家機能、行政效益及社會大眾”帶來不利益的效果,因而不具有可罰性。[37]p151該款的具體要件有三:違法行為輕微、及時改正、沒有造成危害后果。(1)違法行為輕微是指,實施了違反行政義務的行為,但是該違法行為對行政管理秩序的危害很小。“數(shù)量、主觀惡意、僅違反程序性規(guī)定”是實踐中考察違法行為嚴重程度的主要因素。[37]p151-154(2)及時改正是指,行為人在合理時限內(nèi)改正了自己的違法行為或者采取了有效補救措施,避免了危害后果的發(fā)生。(3)沒有造成危害后果是指,行為人沒有造成行政法意義上的危害后果。如果行為人及時改正違法行為,但是仍然造成了危害后果,則不適用本款規(guī)定。由于行為人違法行為輕微、及時改正且沒有危害后果,采取過于嚴厲的執(zhí)法會激起當事人的抱怨和不滿,也不利于社會法治觀念的樹立。基于后果主義考量,此時沒有行政處罰的必要,行為人不承擔行政責任。需要指出的是,不承擔行政責任和免除行政處罰并不相同:“無責”是指不具備責任構(gòu)成要件而當然地不負法律責任的情況;而“免責”則是對責任的減輕或者免除,是以法律責任的存在為前提的。[38]p131-132在實踐中,違法行為是否輕微、是否造成了危害后果則需要行政機關(guān)結(jié)合法律規(guī)范和具體事實綜合判斷,需要運用自由裁量權(quán)進行裁決,即前文描述的“適用規(guī)則的后果主義”。

其二,在原《行政處罰法》第27條第2款的基礎(chǔ)上,該法第33條第1款后段新增“首違不罰”規(guī)定⑧。該款的具體要件有三:一是初次違法,即行政機關(guān)認定的首次行政違法行為,而不一定是事實上的首次違法行為。[31]二是后果輕微,即造成了一定的危害后果,但是危害并不嚴重。三是及時改正,這與該款前段規(guī)定的要求基本一致。違法行為造成了危害后果,應當受到行政處罰,但由于“后果輕微”加之“首犯”,基于人之本性考量,可以給予違法者一次改過自新的機會,行政處罰會破壞已經(jīng)修復了的行政管理秩序且不利于違法者重新改造,理應‘不罰’。[31]本文認為,對“不罰”的理解應以“免除處罰”為宜,即行為的違法性質(zhì)并未改變,仍然是行政機關(guān)認定的“首次違法行為”,但是由于存在法定事由而不追究行為人的行政處罰責任。[39]p166從實質(zhì)上看,首次違法行為造成了一定的危害后果,具有一定的社會危害性,因而具有可罰性。從文本上看,本款規(guī)定的是“可以”不予行政處罰,而責任只有成立與不成立兩種狀態(tài),因此應當理解為行為人應當負行政責任,只是行政主體可以對行為人免除處罰。換言之,是否進行處罰應當由行政主體結(jié)合具體情況實際判斷。若不予行政處罰的,根據(jù)懲罰與教育相結(jié)合的行政法基本原則,行政機關(guān)應當對當事人進行教育。在該條款正式規(guī)定前,“首違不罰”的做法早已有之。在交通執(zhí)法、稅收監(jiān)管、經(jīng)濟管理等領(lǐng)域,執(zhí)法主體考慮到執(zhí)法的社會效果,對首次違法的行為不予處罰,漸成慣例而后《行政處罰法》進行立法回應。在此意義上,該款實際是“創(chuàng)設(shè)規(guī)則的后果主義”的體現(xiàn)。

其三,《行政處罰法》第32條第1款第1項規(guī)定:“主動消除或者減輕違法行為危害后果的,應當從輕或者減輕行政處罰?！痹摽畹囊饕卸?一是行為人實施違法行為,并造成了一定的危害后果,如果沒有造成危害后果,則應該適用本法第33條第1款規(guī)定。二是行為人主動及時地采取了補救措施,消除或者減輕了危害后果的情況;其中的“主動”,是指當事人自動采取行動,而不是行政機關(guān)責令后被迫采取的;“及時”,是指在國家機關(guān)歸責前,采取行動消除或者減輕了違法后果。行為人主動消除或減輕危害后果,一方面反映了當事人認識到行為的危害性,體現(xiàn)了行為人“改過自新”的悔意、主觀惡性較小;另一方面,也在一定程度上修復了被破壞的行政管理秩序,防止了危害結(jié)果進一步擴大,減少了行為的社會危害性。對于該違法行為人進行嚴厲處罰既無必要,也不利于鼓勵違法行為人主動及時采取補救措施,因此,應當對其從輕或者免除處罰。

三、行政處罰減免制度中的責任能力理論

行政處罰的基本要素包括可罰性和可歸責性,責任主義理論就在于解決可歸責性問題。責任主義體現(xiàn)了對意志自由的尊重,已經(jīng)在我國民法和刑法中獲致制度化,但是否適用于行政法領(lǐng)域則爭議頗多。⑨行政處罰中的責任主義,是指行政處罰以行為人具有責任能力和責任條件(主觀過錯)為承擔行政責任的前提條件。[40]p2責任能力理論認為具有責任能力是承擔違法責任的必要條件。責任能力包括辨認能力和控制能力兩個基本要素,而影響辨認和控制能力的因素主要包括年齡和精神狀態(tài)兩個因素。

(一)責任能力理論

責任能力是承擔違法責任的前提,是判斷責任主體適格性的核心要件。究其本質(zhì),責任能力是行為人具有辨識能力和控制能力的法律評價,即行為人行為時具有一定的自由意志能力,而被法律確定或認可具備某種資格或能力。

其一,行政法中責任能力的概念。就其他部門法而言,在刑法領(lǐng)域,責任能力是指“行為人構(gòu)成犯罪和承擔刑事責任所必需的,行為人具備的刑法意義上的辨認和控制自己行為的能力?！盵41]p85刑事責任能力是由認知能力或行為能力決定的[42]p132。在民法領(lǐng)域,自然人的民事責任能力被認為是侵權(quán)行為之能力,即“自然人能辨認和控制自己的行為因而對其致人損害的后果要承擔侵權(quán)責任的資格”。[43]p103也有學者將其定義為不法行為之能力,即自然人對其實施的不法行為承擔民事責任的資格或能力。[44]p80須注意,作為過錯認定的前提,責任能力影響過錯責任的成立與范圍,但是并非所有責任都以過錯為要素,如無過錯責任、公平責任就無需考慮責任能力。[43]p106因此,行政法中的責任能力可以定義為,行為人具備辨認和控制自己行為的能力,因而對行政違法行為要承擔行政責任的資格。

其二,責任能力包括辨認能力和控制能力兩個基本要素。其中,辨認能力包括兩項內(nèi)容:一是行為人對行為的事實性質(zhì)具有分辨能力,二是對行為的社會意義具有認識能力?？刂颇芰σ舶▋煞矫?一方面,決定是否實施危害行為;另一方面,能否推動危害行為向前發(fā)展。辨認能力和控制能力都應當在實施危害行為時進行判斷。辨認能力是控制能力的前提和基礎(chǔ),沒有辨認能力就談不上控制能力;控制能力則反映人的辨認能力,有控制能力就表明行為人具有辨認能力。責任能力的成立,要求辨認能力與控制能力同時具備,缺一不可。[45]p69

其三,影響責任能力的因素。⑩制約自然人責任能力的基本因素有二:一是年齡。自然人辨認和控制能力的取得是一個過程,即從完全不具備到部分具備,再到完全具備,這與行為人的智力和社會認識的發(fā)展是一致的,因而責任能力必須考慮自然人主體的年齡。[41]p88二是精神狀況。達到一定年齡的人,其認識和智力得到一定程度的發(fā)展而具備責任能力,但精神疾病、智力殘疾等可能會影響其辨認能力和控制能力,因此還需要考慮精神疾病和智力障礙。其中,責任年齡是責任能力的必備因素和前提條件,而精神障礙則是責任能力的排除因素。狹義的責任能力就是指精神狀態(tài),與責任年齡對應;而廣義的責任能力則包括年齡和精神狀態(tài)兩個因素。除上述兩個基本因素外,責任能力還受某些感官疾病(如聾、啞、盲等)的影響,這些因素會制約自然人對外界的認識和對行為的控制,進而在一定程度上影響責任的輕重。

(二)能力與責任:責任能力理論在行政處罰制度中的可適用性

法律上的“責任”以“能力”為條件——任何人只承擔與其能力相適應的法律責任。對于行政處罰是否適用責任能力理論,學界并無分歧,基本都認為責任能力是承擔行政處罰責任的前提或要素?！霸谖拿鲊?任何合理的制裁都必須考慮到行為人的責任能力。無論是刑事、民事制裁,還是行政制裁。”[46]

其一,責任能力系違法行為該罰性的核心要件。違法行為應當受到非難的先決條件是行為人具備正確認識社會要求并以該認識而行為之一般能力,可將其簡稱為社會行為能力,也即符合人類共同生活需要的能力。[47]p270只有行為人在為違法行為時具備責任能力才能認定該行為是有責的、該罰的行為。

其二,責任能力是責任主體的核心要件,無責任能力的人不是行政法律責任的適格主體。行政處罰的前提是行政相對人違反行政法義務,應當承擔否定性的法律后果,因而違法行為人必須具有法定的責任能力,這也是其作為責任主體被追究責任的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。如果行為人不具有法定的責任能力,即使其行為違反了行政法律規(guī)范,也不構(gòu)成違法,因此也就不是行政處罰歸責的適格主體。

其三,對無責任能力的人施以行政處罰有失正當。只有在行為人具有責任能力的前提下,追究其違反義務的責任才具有正當性和合理性,處罰無責任能力者既不符合行政立法的價值,也不利于實現(xiàn)行政執(zhí)法的目的。行政處罰的目的在于維護行政管理秩序,而處罰無責任能力者百害而無一利。一是不能實現(xiàn)預防違法的目的,因為無責任能力者不具備實施違法行為并承擔責任的能力,因此其“違法”只是一種偶然,此時的處罰自然無法預防違法。二是不能達致懲戒教育的目的,處罰的目的在于避免再犯,而無責任能力者不能理解自己行為的意義,當然地也不能“改邪歸正”,按照法律規(guī)定控制自己的行為。三是不能維護行政管理秩序,行政管理的破壞是因偶然事件而非有意識支配下的行為,此時處罰行為人無法恢復行政管理秩序。然而,這種行政處罰卻有十分明顯的負效應,“行政機關(guān)不僅要為懲罰本身付出一定成本,而且要為懲罰‘無辜’負出昂貴代價”[46]。

(三)責任能力理論在行政處罰減免制度中的體現(xiàn)

對于行政責任能力的劃分是采取三分法還是二分法,學界有所爭議。根據(jù)原《行政處罰法》第27條規(guī)定,我國行政處罰責任能力可劃分為“完全責任能力”、“部分責任能力”、“完全無責任能力”三種類型。[48]p167-168此即三分法,是目前學界主流觀點。另有學者認為行政處罰責任能力的劃分應采取“有責任能力”和“無責任能力”的二分法,其理由有二:一是責任能力決定的是責任成立,而不是責任的大小;從“定責”角度看,責任只有成立與不成立兩種狀態(tài),因而責任能力也采取二分法。二是即使從“量罰”看,部分責任能力也應當是責任成立之后,由行政機關(guān)根據(jù)各種條件予以綜合考量的內(nèi)容,而非單獨的一種類型。[49]p128-130《行政處罰法》采行的是傳統(tǒng)三分法理論,根據(jù)《行政處罰法》第30條、第31條,影響責任能力的因素主要有三:年齡、精神疾病和智力殘疾、其他因素,分述如下:

其一,責任年齡。責任年齡是指法律規(guī)定的自然人對自己實施的違法行為承擔責任必須達到的年齡。這是一種法律上的擬制。即便未達到年齡者實際具備了辨認和控制能力,法律也不認可其具有責任能力,即只要未達到責任年齡就無須承擔責任,無須判斷其是否具有辨認與控制能力;相反,達到責任年齡者,只要智力發(fā)育正常且沒有精神疾病,即在法律上認為其具有責任能力而無須司法機關(guān)舉證證明。自然人的辨認和控制能力會隨著年齡的增長,經(jīng)歷一個從無到有的過程。據(jù)此,各國通常將責任年齡劃分為幾個階段。依據(jù)《行政處罰法》第30條,我國行政責任年齡采取的是三分法:(1)完全責任年齡階段,即年滿十八周歲,應當承擔完全的行政責任。(2)部分責任年齡階段,即已滿十四周歲不滿十八周歲,應當承擔部分的行政責任。原《行政處罰法》規(guī)定“從輕或者減輕行政處罰”,沒有明確是否“應該”從寬處理,而新法則修改為“‘應當’從輕或者減輕處罰”,這一修改明確了未成年實施行政違法行為應當負行政責任,但是必須從輕或者減輕處罰。(3)完全無責任年齡階段,即不滿十四周歲,不承擔行政責任。不滿十四周歲的未成年人有違法行為的,不承擔行政責任,不予行政處罰,但是根據(jù)行政處罰與教育相結(jié)合的原則,應當責令監(jiān)護人加以管教。

其二,精神疾病和智力殘疾問題。一般而言,凡達到責任年齡,就具有辨認和控制能力,但是即使達到責任年齡,精神病癥和智力殘疾也可能會影響自然人的辨認或控制能力,因而不承擔責任。從這個角度看,責任年齡是判斷刑事責任能力的積極條件,而精神病和智力殘疾是消極的排除條件。然而,精神病的種類繁多,并不都導致行為人無責任能力。有的精神病可能僅導致責任能力減弱,有的則不影響責任能力。根據(jù)《行政處罰法》第31條關(guān)于精神病人責任能力的規(guī)定,可分為三種情況:(1)精神病人、智力殘疾人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的,不予行政處罰,但應當責令其監(jiān)護人嚴加看管和治療?！缎姓幜P法》新增了對智力殘疾人的減免制度。智力殘疾與精神病不同,是指智力明顯低于一般人的水平,并顯示適應行為障礙。智力殘疾人的責任認定問題在司法實踐中早有出現(xiàn),各地做法并不統(tǒng)一。(2)間歇性精神病人在精神正常時有違法行為的,應當給予行政處罰。根據(jù)責任能力與行為同在原則,間歇性精神病人在精神正常時有違法行為的,具備責任能力,應當承擔行政責任。(3)尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人、智力殘疾人有違法行為的,可以從輕或者減輕行政處罰。此時,行為人具有責任能力但又有欠缺,因此應當負行政責任,但是可以從輕或者減輕處罰,是否從輕則要由行政機關(guān)結(jié)合行為的性質(zhì)和后果具體判斷。

其三,其他標準。除了《行政處罰法》第30條和第31條之規(guī)定,《治安管理處罰法》第14條規(guī)定了對殘障人士的責任減免,如果盲人或又聾又啞的人違反治安管理,可以對其從輕、減輕或者不予處罰。由于盲人和又聾又啞的人具有生理缺陷,其辨認能力和控制能力受到一定影響,因而減免其責任。這是一種從生理層面判斷行政處罰責任能力的具體方法。

四、行政處罰減免條款中的主觀過錯理論

作為責任主義中的責任條件,主觀過錯是指“行為人實施違法行為或者違約行為時的主觀心理狀態(tài),包括故意和過失兩種心態(tài)?！盵38]p127主觀過錯理論認為主觀過錯是承擔法律責任的必備要件之一。行政責任是否以主觀過錯為必備要件則眾說紛紜,學界大致有肯定說,否定說和折中說三種觀點。2021年修訂通過的《行政處罰法》明確了以主觀歸責為原則,客觀歸責為例外的歸責原則。

(一)主觀過錯理論

主觀過錯理論,也被稱為主觀歸責理論,解決的是法律責任的認定和歸結(jié)問題,主張主觀過錯是“歸責”的必備要件?！皻w責的概念指的是不法行為與制裁之間的特種關(guān)系?！盵50]p104歸責有別于責任本身,責任是對于行為進行的否定性評價,而歸責是責任是否應當產(chǎn)生以及應當對誰產(chǎn)生的基礎(chǔ)和標準。[51]p35-41歸責應當遵守一定的原則,也即行政機關(guān)確定行政責任的成立與范圍,必須根據(jù)一定的準則、原理。

其一,主觀過錯理論,主張以行為人的主觀過錯作為確定責任成立和責任范圍的依據(jù)。其內(nèi)涵有三:(1)必要性。以主觀過錯為確定責任成立的必備要件,即責任的成立不僅須考慮客觀行為也必須考慮主觀過錯。若行為人不存在主觀過錯,而是由于不可抗力或者意外事件,即使存在損害事實也不承擔行政法律責任。(2)相當性。主觀過錯決定責任范圍,即行為人只承擔其主觀過錯內(nèi)的責任。根據(jù)比例原則,不同程度的主觀過錯(如故意和過失)也應當依據(jù)過錯大小承擔不同的責任。(3)主觀過錯必須與客觀要件相聯(lián)系。責任主義既反對“客觀歸罪”,也反對“主觀歸罪”,必須同時考慮主客觀要件。正如在刑事處罰中,犯罪主觀要件和客觀要件必須同時具備,還需要它們之間存在著有機聯(lián)系,即具備“同時性”,[41]p105行政處罰亦當引入主客體要件統(tǒng)一性和同時性理論。其二,主觀歸責之理論依據(jù)在于人的相對意志自由,即任何正常的人都可以選擇是否實施一定的行為。在道義責任論看來[38]p123,每個人都是自己的主人,受其自由意志的支配,行為人有選擇實施或者放任違法行為的支配能力,因此違法行為人具有可非難性,應當受到法律的制裁。因此,責任的根據(jù)在于過錯,而不在于損害?；谂既蛔匀皇录斐傻膿p害是一種風險,而不產(chǎn)生責任。正如德國學者耶林指出:“使人負損害賠償?shù)?不是因為有損害,而是因為有過失,其道理就如同化學上之原則,使蠟燭燃燒的,不是光,而是氧,一般的淺顯明白。[52]p144-145其三,主觀過錯理論主要包括過錯責任、過錯推定兩種適用方式。在民法中,過錯推定責任是指“在法律另有規(guī)定的場合,從損害事實的本身推定加害人有過錯,并據(jù)此確定造成他人損害的行為人賠償責任的歸責原則。”[53]p744過錯推定責任是法律對過錯的擬制,可以通過證據(jù)證明進行排除,只要能夠證明行為人沒有過錯,行為人就無須承擔責任。較之一般的過錯責任,它們都以主觀過錯為承擔責任的必備要件,過錯推定原則“從本質(zhì)上說,也是過錯責任原則”[53]p742,二者的區(qū)別在于舉證責任的不同。

(二)主觀過錯理論在行政處罰制度中的可適用性

對于主觀過錯理論是否適用于行政處罰,理論界和實務界歷來眾說紛紜,主要有否定說、肯定說、折中說三種觀點。2021年修訂的《行政處罰法》明確了以主觀歸責為原則,客觀歸責為例外的歸責原則,兼顧了效率和公平的要求。

其一,否定說認為,行政處罰應當實行客觀違法歸責原則,即除非法律另有規(guī)定,行政處罰無須考慮行為人主觀過錯。理由主要有四:(1)違法行為是行為人意志驅(qū)動下進行的,可以推定違法行為必然涵蓋了主觀過錯,無須另設(shè)主觀要件。行政法律規(guī)范規(guī)定了行為人的權(quán)利義務,違反了法律規(guī)范即違反了客觀注意義務,構(gòu)成過錯。[54]換言之,違法性的法律評價內(nèi)在地包涵了主觀過錯,行為人至少違背了行政法規(guī)要求的注意義務,因而“行政處罰中的主觀過錯不具有絕對的意義,只是一種相對意義”。[55]p169(2)行政處罰之客體是尚未構(gòu)成犯罪的一般違法行為,而非構(gòu)成犯罪的嚴重違法行為,因此其嚴厲程度遠低于刑罰,無須奉行嚴格的主觀歸責。[56](3)行政處罰數(shù)量眾多、涉及領(lǐng)域廣泛,實行過錯歸責無疑會影響行政效率、增加執(zhí)法負擔,因而不必分析和確認違法主體的主觀心理狀態(tài)。[57]p68(4)根據(jù)依法行政的要求,應由法律明確規(guī)定主觀過錯為行政責任構(gòu)成要件。在“我國有關(guān)行政管理的行政法以及涉及行政管理的民商法中,大量的法律規(guī)定并沒有考慮當事人的主觀狀態(tài)”背景下,“如果行政機關(guān)在法外附加違法構(gòu)成因素,實際是行政越權(quán)行為。”[56]

其二,肯定說認為,行政處罰必須堅持主觀過錯歸責原則,以當事人存在過錯為必備要件。這可以進一步分為嚴格主觀歸責說和過錯推定說。前者主張嚴格實行主觀歸責,并由行政機關(guān)證明當事人具有主觀過錯[40]p10-12;后者在肯定主觀過錯歸責的前提下,主張實行過錯推定原則,兼顧效率與公平。[46]p4-5須注意兩個問題:(1)過錯推定原則是主觀歸責原則適用的一種方法,而非獨立的歸責原則。有學者將其單列為一種原則,這有其合理性,但無法強調(diào)主觀過錯的重要地位,故本文不采納這一分類;(2)有學者主張區(qū)分主觀過錯是歸責原則還是構(gòu)成要件[58]p105-106,本文認為二者并不割裂,原則是要件的指導,要件是原則的體現(xiàn),故不作區(qū)分。

其三,折中說認為應當以主觀歸責為原則,客觀歸責為例外,即以主觀過錯為行政處罰責任適用的一般要件,但特殊情況下可以不考慮行為人主觀是否存在過錯。[59]p473-474如果有法律的明確規(guī)定,可以不考慮主觀過錯,僅有客觀行為,行為人就應當承擔法律責任,接受行政處罰。此種學說實質(zhì)上仍主張主觀歸責原則,而客觀歸責則作為法律的例外規(guī)定。

其四,基于上述論證,《行政處罰法》修法的選擇是“以主觀歸責為原則,客觀歸責為例外”。其理由主要有四:(1)依法行政之要求。《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定:“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的,不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,從其規(guī)定?！痹撘?guī)定明確了主觀過錯歸責的立場,以主觀歸責為原則,客觀歸責為例外。(2)歸責的一般理論之要求。“無過則無責”是責任歸結(jié)的基本立場之一,無過錯責任只能作為一種例外。主觀過錯是可責性的基礎(chǔ),可責性是行政處罰的前提,沒有可責性便不能受到行政處罰,無過錯的行為人不應當也不需要受到法律的教育或懲罰。因此,主觀過錯是行政機關(guān)懲罰行為人時所必須考慮的因素,行政處罰的適用對象必須是有過錯行為人,處罰無過錯行為人會失去該項制度的基礎(chǔ)和意義。[48]p172-176須注意,《行政處罰法》以主觀過錯歸責為原則,但是并非所有行政違法行為都必須以主觀過錯為必備要件,法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,應當依據(jù)其規(guī)定。(3)行政處罰與刑罰之共性與差異。刑罰與行政處罰的差別有量的差別說、質(zhì)的差別說、質(zhì)與量的差別說等諸多論爭。[60]p26-27單純地認為二者是量或質(zhì)的差別都太過籠統(tǒng),具體考察犯罪與行政違法的關(guān)系,大致有三類[61]p50:一是無直接關(guān)系,如殺人、強奸這類自然犯;二是質(zhì)的區(qū)別,如吸毒屬于行政違法行為,不論行為人吸食多少克,都不可能成為犯罪;三是量的區(qū)別,如妨害公務行為既可能是行政違法行為,如果情節(jié)嚴重,也可能構(gòu)成犯罪。因而,對于“量的區(qū)別”的行政違法行為,“行政制裁所要求的責任內(nèi)容雖然可能比刑法所要求的責任內(nèi)容稍微緩和一點,但在完全不能非難行為人的場合,是不能科處制裁的”[62]p17;對于“質(zhì)的差別”或者“無直接關(guān)系”的行政違法,可以適用無過錯責任,但須由法律、行政法規(guī)明確規(guī)定。(4)行政處罰教育目的之要求。行政處罰的目的不僅在于懲罰,而且在于教育,其表現(xiàn)有二:一是懲前毖后,使違法者接受教訓,促使其改過自新;二是勸善懲惡,懲罰違法行為人,樹立榜樣,教導行政相對人自覺遵守行政規(guī)范。[63]p6懲罰主觀無過錯者,一則過于嚴苛,難以實現(xiàn)教化所有行政相對人的目的;二則不能讓違法者認識錯誤,避免其再次違法。

(三)主觀過錯理論在行政處罰減免制度中的體現(xiàn)

主觀過錯理論在行政處罰減免制度中主要體現(xiàn)在新《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定。該新增規(guī)定意義重大,明晰了《行政處罰法》頒布二十多年來的理論爭議,也可以更好地指導行政處罰實踐。由此,行政處罰法明確了以主觀歸責為原則,以客觀歸責為例外的原則,其具體內(nèi)涵有四:

其一,無主觀過錯,則不承擔行政責任。《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定,“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的,不予行政處罰。”可見,如果行為人客觀行為上違反了法律規(guī)定,但主觀上并無過錯,除非法律另有規(guī)定,行為人并不承擔行政責任,不受行政處罰。當然,還需進一步具體區(qū)分無主觀過錯的具體情形,例如,受他人蒙蔽或者脅迫、第三人過錯、行政主體責任、不可抗力、意外事件等情況。[64]p36

其二,采取過錯推定的適用方式。過錯推定,是指只要行為人存在違反法定義務的事實,行政機關(guān)就可推定其具有主觀過錯;但是,行為人可以通過不存在主觀過錯的反證來免除或者減輕自己的法律責任。[46]p4-5換言之,行政機關(guān)只有證明客觀違法行為的義務,是否有主觀過錯則應當由當事人證明。這一規(guī)定有利于兼顧實質(zhì)公平和形式公平,平衡行政效率與行政公平。必須強調(diào),過錯責任推定原則屬于主觀歸責原則的范疇,只是一種過錯責任的適用方式,并未背離主觀責任原則。[65]p180

其三,《行政處罰法》以客觀歸責為例外。盡管本法第33條第2款確定了主觀過錯歸責的原則,但是并非所有行政違法行為都以主觀過錯為必備要件。一些違法行為社會危害性嚴重但主觀過錯認定困難,出于對公正和社會安全上的考慮,應當借鑒民法中的嚴格責任規(guī)定無過錯責任,例如“在涉及公共安全、人身健康、環(huán)境保護等方面的立法時”。[64]p36必須強調(diào),無過錯責任是行政責任的例外,應該嚴格限制,即以法律、行政法規(guī)的明確規(guī)定為限,不得由部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等設(shè)立。

其四,處罰輕重與主觀狀態(tài)相聯(lián)系。這是行政法比例原則與主觀歸責原則結(jié)合的必然要求,即區(qū)分行為人的故意和過失,根據(jù)行為人主觀惡性的深淺和人身危險性大小施以不同程度的行政處罰。例如,首次違法往往主觀惡性較小,因此可以從輕、減輕或者免除。再如,在實踐中常常根據(jù)主觀惡意,判定是否屬于輕微違法行為,是否可以減免處罰。[37]p151-154

結(jié) 語

在學理層面,法律父愛主義、后果主義判斷理論、主觀過錯理論、責任能力理論系支撐行政處罰減免制度的法理基礎(chǔ),它們從不同側(cè)面和層面證成了行政處罰減免制度的正當性。其中,《行政處罰法》規(guī)定了未成年人、精神病人等“弱而愚”的人的責任減免,也規(guī)定了對意志不真實的違法行為的減免,體現(xiàn)了法律父愛主義的立法哲學;《行政處罰法》將“違法后果”納入行政處罰該罰性的考量范圍,規(guī)定了針對不同后果的處罰減免規(guī)則,體現(xiàn)了規(guī)則主義和后果主義相統(tǒng)一、法律效果和社會效果相統(tǒng)一的立法精神;《行政處罰法》針對責任年齡、精神疾病、智力障礙等不同情形規(guī)定了處罰減免規(guī)則,體現(xiàn)了行政違法責任與責任能力相統(tǒng)一的原則;《行政處罰法》規(guī)定了“無過錯不處罰”之原則,將“主觀要件”納入行政處罰該罰性的考量范圍,完善了行政違法責任的構(gòu)成要件。

注釋:

① 許安標:《關(guān)于<中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)>的說明——2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上》,中國人大網(wǎng):http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/5936c4478a8b4d79a0edcdc589151a9b.shtml,最后訪問時間:2022年2月1日。

② 參見《行政處罰法》第2條。

③ 原《行政處罰法》第26條只規(guī)定了精神病人,新《行政處罰法》第31條增加了智力殘疾人。

④ 《行政處罰法》第32條第2款第2項規(guī)定:“受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的,應當從輕或者減輕行政處罰”,在原《行政處罰法》第27條第2款第2項規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了“被誘騙”的規(guī)定,并且將原有的“應當依法從輕或者減輕”變?yōu)榱恕皯攺妮p或者減輕”。

⑤ 《行政處罰法》第32條第1款。

⑥ 《治安管理處罰法》第19條第2款。

⑦ 《治安管理處罰法》第20條第1款。

⑧ 參見《行政處罰法》第33條第1款。

⑨ 參見熊樟林:《行政處罰責任主義立場證立》,載《比較法研究》2020年第3期,第142頁。如刑法中,以故意和過失為犯罪的必備構(gòu)成要件;再如民法中,侵權(quán)責任以過錯責任為原則,無過錯責任和過錯推定責任均須法律明確規(guī)定。

⑩ 責任主體包括自然人和組織。對于法人和非法人組織(或單位)而言,一經(jīng)成立就具備責任能力,這一問題較為復雜,非本文重點。